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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht
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KE.2023.28
URTEIL
vom 15. Mai 2024
Mitwirkende
Dr. Patrizia Schmid, Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiberin MLaw Tugce Fildir
Beteiligte
A____ Beschwerdeführer
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Rheinsprung 16/18
4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde vom 1. Juni 2023
betreffend unentgeltliche Rechtspflege
Mit Entscheid vom 29. März 2023 hob die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (nachfolgend Kindesschutzbehörde) das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern B____ und A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) auf und platzierte den gemeinsamen Sohn C____, geboren am [...] 2014, im Schulheim [...]. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 24. April 2023 passte sie die Daten des Heimeintritts und des ersten Besuchs beim Vater an. Das Verfahren wurde ohne Kostenentscheid abgeschlossen.
Nachdem der Beschwerdeführer bereits mit Eingabe vom 20. März 2023 die Kindesschutzbehörde um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung seiner Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2022 ersucht hatte, wurde er zur Nachreichung von Unterlagen zu seiner finanziellen Situation aufgefordert. Dieser Aufforderung kam er mit E-Mail vom 28. April 2023 nach. Mit Einzelentscheid vom 1. Juni 2023 wies die Kindesschutzbehörde das Gesuch mit der Begründung ab, dass keine Mittellosigkeit vorliege.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 29. Juni 2023, mit welcher das Verwaltungsgericht darum ersucht wird, den Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2022 die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Auch für das Rechtsmittelverfahren wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung beantragt. Mit Eingabe vom 18. September 2023 hat der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag und Mietvertrag vorgelegt; am 30. Oktober 2023 hat er das Gericht über seine erneute Arbeitslosigkeit informiert. In ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023 beantragt die Kindesschutzbehörde die Abweisung der Beschwerde. In seiner Replik vom 30. Oktober 2023 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
1.1. Anordnungen über die unentgeltliche Rechtspflege stellen in der Regel prozessleitende Verfügungen und damit Zwischenentscheide dar (Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1070). Zwischenverfügungen sind gemäss § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100), auf welchen § 19 Abs. 1 des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) verweist, nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie für die rekurrierende Partei einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 ff.). Im vorliegenden Fall wurde allerdings über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erst nach Abschluss des ihm zugrundeliegenden materiellen Verfahrens entschieden. Damit unterliegt der angefochtene Entscheid nach ständiger Praxis des Appellationsgerichts dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selbst (VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019 E. 1.2, VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 1.2): der Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210] sowie § 17 Abs. 1 KESG).
1.2 Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten in erster Linie die Bestimmungen der Art. 450 ff. ZGB, subsidiär diejenigen des KESG sowie des VRPG und schliesslich die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in sinngemässer Ergänzung dieser beiden kantonalen Erlasse (§ 19 Abs. 1 KESG in Verbindung mit Art. 450f ZGB). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Gerügt werden kann eine Rechtsverletzung (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Ziff. 2) und die Unangemessenheit des Entscheids (Ziff. 3).
2.
Vorliegend ist zunächst strittig, welche Verfahrensgrundsätze bei der Prüfung von Gesuchen um unentgeltlichen Rechtspflege in Kindesschutzverfahren zur Anwendung gelangen.
2.1 In seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Kindesschutzbehörde, indem sie sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bloss einer summarischen Prüfung unterzogen habe, ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei (Ziff. 6). Gemäss § 2 KESG müsse sie den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen (Ziff. 7). Ihn treffe lediglich eine Mitwirkungspflicht (Ziff. 8).
2.2 Dagegen wendet die Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023 ein, dass sich das Verfahren im Kindesschutz nach Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ff. ZGB richte. Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege fänden sich darin nicht. Gemäss Art. 450f ZGB gälten damit die Bestimmungen der ZPO, soweit das kantonale Recht nichts anderes vorsehe. § 31 der Verordnung zum kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetz (VoKESG; SG 212.410) verweise für die unentgeltliche Verfahrensvertretung nach den Art. 449a und 314abis ZGB auf die Bestimmungen der ZPO (Art. 117 ff. ZPO). Dieser Paragraf sei allerdings im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es nicht um eine angeordnete Verfahrensvertretung gehe. Weitere Anordnungen zur unentgeltlichen Rechtspflege seien in den kantonalen Erlassen nicht zu finden. Es erschiene jedoch unsachgemäss, wenn die Kindesschutzbehörde die unentgeltliche Rechtspflege bei den gewillkürten Verfahrensvertretungen anders prüfen würde als bei den angeordneten. Die Anwendung von Art. 117 ff. ZPO dränge sich deshalb auch in diesen Fällen auf, womit der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO im summarischen Verfahren zu ergehen habe (Ziff. 2).
2.3 Der Kanton Basel-Stadt hat das Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Kindesschutzverfahren nicht gesondert geregelt. Damit sind grundsätzlich die einschlägigen Bestimmungen der ZPO (Art. 117 ff.) sinngemäss anwendbar (so auch der Beschwerdeführer in Ziff. 10 seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Diese sieht in Art. 119 Abs. 3 vor, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren zu entscheiden ist. Trotz des summarischen Charakters wird das Verfahren allerdings vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, weil fiskalische Interessen auf dem Spiel stehen. Eingeschränkt wird der Untersuchungsgrundsatz durch eine umfassende Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 119 N 3): Diese muss ihre wirtschaftliche Situation offenlegen und ihre Mittellosigkeit glaubhaft machen (AGE BEZ.2023.19 vom 23. Mai 2023 E. 2.2, BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom 8. Oktober 2018 E. 3.1). Im Gegensatz dazu gilt in Kindesschutzverfahren grundsätzlich der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 446 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB und § 2 Abs. 2 KESG). Ratio legis ist ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz der betroffenen Kinder und ein grösseres Interesse an der materiellen Wahrheit als in anderen Rechtsgebieten (BGE 118 II 93; Mazan/Steck, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 3). Damit erscheint jedoch fraglich, ob die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime für sämtliche Verfahren vor der Kindesschutzbehörde, also auch für die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege, Geltung beansprucht. Zwar scheint der Wortlaut des Art. 446 Abs. 1 ZGB dies zu suggerieren; die Anwendung der genannten Maxime in Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege lässt sich jedoch nicht mit dem Gedanken des Kindesschutzes rechtfertigen, geht es doch dabei lediglich um die finanziellen Interessen der betroffenen Eltern. Richtigerweise ist somit auch in Verfahren vor der Kindesschutzbehörde, welche die unentgeltliche Rechtspflege zum Gegenstand haben, der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz anzuwenden (vgl. VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019 E. 2.2). Damit obliegt es grundsätzlich der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen. Die zuständige Behörde ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus in alle möglichen Richtungen abzuklären. Nur wenn Unsicherheiten oder Unklarheiten bestehen, muss sie aktiv werden und eigene Abklärungen treffen (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2012 E. 4.3.1). In diesem Punkt ist der Entscheid der Kindesschutzbehörde nicht zu beanstanden.
3.
Strittig ist weiter, ob die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers korrekt festgestellt wurde.
3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Kindesschutzbehörde in seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 zunächst vor, sein Einkommen falsch ermittelt zu haben. So sei er arbeitslos und erhalte Arbeitslosentaggelder, die nur 80% des versicherten Lohnes betrügen. Aus den Abrechnungen der Monate Januar, Februar und März 2023 ergebe sich ein monatliches Einkommen von CHF 6'698.20. Die Kindesschutzbehörde rechne ihm jedoch nicht nur Einstelltage der Arbeitslosenversicherung an, sondern stelle auch auf ein hypothetisches Einkommen bei voller Erwerbstätigkeit ab, wofür es keine rechtliche Grundlage gebe (Ziff. 16 ff.). Weiter rechne sie mit einem monatlichen Einkommen von CHF 1'630.– aus Mietzinseinnahmen, obwohl er dargelegt habe, dass er keinen finanziellen Vorteil aus seiner Liegenschaft ziehe. Er habe die einschlägigen Unterlagen zur Einreichung angeboten; diese seien jedoch nicht angefordert worden. Stattdessen sei die Vorinstanz von den Steuerunterlagen ausgegangen, ohne dabei die dort dargelegten Liegenschaftsunterhaltskosten mitzuberücksichtigen. Zwar sei es so, dass er monatliche Mietzinseinnahmen von CHF 2'150.– erziele; seine Auslagen für die Liegenschaft (Hypothekarzinsen, Unterhaltskosten und Beiträge an die Säule 3a) beliefen sich jedoch auf CHF 2'278.–/Monat, womit ihm nicht ein Einkommen, sondern ein Manko angerechnet werden müsse (Ziff. 20 ff.). Daneben habe die Kindesschutzbehörde auch nicht beachtet, dass er nicht nur für seinen Sohn C____ jeden Monat Unterhalt bezahle (CHF 1'500.–), sondern auch für seine älteste Tochter D____ (CHF 1'200.–). Die Kita-Kosten für seinen jüngsten Sohn E____ habe sie zwar eingerechnet, aber festgehalten, dass er sich eigentlich selbst um die Betreuung kümmern und damit seine Auslagen mindern könnte. Er könne die Betreuung jedoch nicht übernehmen, weil er dadurch wegen mangelnder Vermittlungsfähigkeit seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder verlieren würde. Deswegen seien ihm die Kita-Kosten vollumfänglich anzurechnen (Ziff. 27 ff.). Die von ihm bezahlten Schulden seien ebenfalls komplett ausser Acht gelassen worden – mit der Begründung, dass keine regelmässigen Zahlungen nachgewiesen worden seien. Als Behörde sei es jedoch Aufgabe der Kindesschutzbehörde, entsprechende Nachweise einzufordern, wenn sie der Meinung sei, dass diese nicht vorlägen oder unzureichend seien, zumal er sehr wohl Rechnungen und Belege eingereicht habe. Er habe Leasingausgaben in Höhe von CHF 897.25/Monat und diverse Kreditkartenschulden, für welche er im Jahr 2023 monatlich CHF 979.– aufgewendet habe. Aus den eingereichten Belegen resultiere eine Summe von CHF 450.–/Monat, welche hätte berücksichtigt werden müssen (Ziff. 33 ff.). Auch habe die Kindesschutzbehörde nicht beachtet, dass er seiner Partnerin im Jahr 2022 Zahlungen in Höhe von CHF 470.–/Monat getätigt habe, um eine bestehende Darlehensschuld abzubezahlen (Ziff. 38 ff.). Zuletzt sei noch zu bemängeln, dass der Entscheid der Kindesschutzbehörde auf die Steuerbelastung im Kanton Bern abstelle, was falsch sei, da er neu im Kanton Basel-Landschaft veranlagt werde. Belege hierfür seien noch keine vorhanden gewesen; sie seien aber auch nicht einverlangt worden. Der Steuerrechner zeige, dass er mit einer monatlichen Steuerbelastung von CHF 1'151.55 rechnen müsse, woraus sich ergebe, dass die eingesetzten CHF 500.– viel zu tief seien (Ziff. 42 f.).
3.2
3.2.1 Der mit Eingabe vom 28. April 2023 eingereichten Abrechnung der [...] Arbeitslosenkasse kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer Taggelder in Höhe von 80% des versicherten Verdienstes von CHF 9'858.00 erhält. Dies ergibt einen durchschnittlichen Bruttomonatslohn von CHF 7'886.40. Abzuziehen hiervon sind die üblichen Sozialabgaben (5,3% für die Beiträge an die AHV/IV/EO, 2,47 % für die Nichtberufsunfallversicherung und eine BVG-Risikoprämie von CHF 6.90), woraus ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet CHF 7'268.– resultiert. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sind allfällige vergangene Einstelltage nicht in Abzug zu bringen, handelt es sich doch dabei um die Sanktionierung von Pflichtverletzungen durch die Arbeitslosenkasse, was wohl kaum jeden Monat vorkommen dürfte. Dem Beschwerdeführer ist jedoch darin zuzustimmen, dass die Anrechnung des versicherten Nettolohns als hypothetisches Einkommen (Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023, Ziff. 4) unzulässig ist. Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege dürfen nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt werden, die tatsächlich (effektiv) vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar sind (Effektivitätsgrundsatz; Bühler, in: Berner Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 8). Jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Einkommen oder Vermögen ist unzulässig (Bühler, a.a.O., Art. 117 ZPO N 9; Emmel, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 117 ZPO N 4). Auszugehen ist somit von einem monatlichen Einkommen von CHF 7'268.–.
3.2.2 Was die Liegenschaftseinnahmen anbelangt, stützte sich die Kindesschutzbehörde bei deren Berechnung gemäss Ziff. 4 ihres Entscheids auf den in der Veranlagungsverfügung für das Steuerjahr 2021 als Nettoertrag aufgeführten Betrag von CHF 19'571.–. Dieser wird gemäss einschlägiger Wegleitung ermittelt, indem vom Bruttoertrag (Mietzinseinnahmen) die Kosten für den Unterhalt abgezogen werden; keine Berücksichtigung finden an dieser Stelle allfällige Hypothekarzinsen (vgl. Wegleitung des Kanton Bern «Natürliche Personen – Steuerjahr 2021», S. 167) – sie sind steuerrechtlich als Schulden abzusetzen. Der Beschwerdeführer wies die Kindesschutzbehörde in seiner E-Mail vom 28. April 2023 auf die hypothekarische Finanzierung der Liegenschaft hin. Belege hierzu legte er zwar nicht bei, stellte aber in Aussicht, diese auf Wunsch nachzureichen. Ausserdem verwies er darauf, dass die entsprechenden Informationen auch in der Steuerveranlagung zu finden seien. Tatsächlich wird in der Veranlagungsverfügung ein Betrag von CHF 10'164.– als «Schuldzinsen» aufgeführt. Zwar ist es nicht Sache der zuständigen Behörde, aus einem Bündel von Unterlagen die relevanten Informationen herauszufischen und zu sortieren (Wuffli/Furrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, N 802). Im vorliegenden Fall wurde die Kindesschutzbehörde jedoch explizit darauf hingewiesen, dass die Liegenschaft belastet sei; die relevanten Dokumente wurden ihr zur Edition offeriert. Bei dieser Ausgangslage wäre es ihre Aufgabe gewesen, beim Beschwerdeführer zusätzliche Informationen einzuholen und die Hypothekarzinsen in Gesamthöhe von CHF 924.–/Monat (Beschwerde vom 29. Juni 2023, Beilage 9-11) in ihre Abklärungen miteinzubeziehen. Ebenso wie die Hypothekarzinsen blieben auch die vonseiten des Beschwerdeführers mit E-Mail vom 28. April 2023 geltend gemachten und belegten Zahlungen in die Säule 3a in Höhe von CHF 5'683.– (Bescheinigung der [...] über die an die Säule 3a geleisteten Beiträge im Jahr 2022) gänzlich unberücksichtigt. Wegen der vertraglichen Verpflichtung zur Beitragserbringung hätten sie jedoch berücksichtigt werden müssen. Die Liegenschaftseinnahmen wurden somit falsch berechnet.
3.2.3 Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege legte der Beschwerdeführer weiter eine mit «Beleg Unterhaltszahlungen D____» bezeichnete Beilage (15) bei. Dabei handelt es sich um einen Kontoauszug, der monatliche Zahlungen an «[...]», die Mutter der gemeinsamen Tochter, ausweist. Zwar wurde kein Vertrag oder Entscheid beigelegt, der die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers für D____ belegen würde. Es erscheint jedoch glaubhaft (dazu E. 2.3), dass er für die bei der Mutter lebende Tochter in dieser Höhe Unterhalt zahlen muss. Somit wurden die Unterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 1'200.–/Monat bei der Ermittlung der Auslagen des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht berücksichtigt.
3.2.4 Was die Drittbetreuungskosten für den jüngsten Sohn E____ betrifft, ist anzumerken, dass diese durch die Kindesschutzbehörde in ihrem Entscheid vom 1. Juni 2023 bei den monatlichen Aufwendungen berücksichtigt wurden (Ziff. 5), sodass der Hinweis in den Erwägungen auf die Möglichkeit der Eigenbetreuung durch den Beschwerdeführer (Ziff. 6) keinen Einfluss auf die Berechnung der Kindesschutzbehörde hatte und aussen vor gelassen werden kann.
3.2.5 Zur geltend gemachten Darlehensschuld ist festzuhalten, dass der mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Darlehensvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin (Beschwerde vom 29. Juni 2023, Beilage 12) zwar in Ziff. 4.2 monatliche Zahlungen in Höhe von CHF 955.– vorsieht, deren regelmässige Erbringung aber nicht hinreichend belegt wurde. So ist zwar dem auf Nachfrage der Kindesschutzbehörde hin mit E-Mail vom 28. April 2023 eingereichten Kontoauszug zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2022 seiner Partnerin insgesamt CHF 24'996.75 überwiesen hat. Wofür dieser Betrag erbracht wurde, ergibt sich jedoch weder aus dem Auszug selbst noch aus den übrigen Unterlagen, zumal darin auch Unterhaltsbeiträge in Höhe von mindestens CHF 19'680.– (bestehend aus monatlich CHF 1'350.– für die Drittbetreuung, CHF 90.– für die Krankenkassenprämien und CHF 200.– für den Grundbetrag) für E____ enthalten sein müssen (so der Beschwerdeführer selbst in Ziff. 39 seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Von einer regelmässigen Rückzahlung der bestehenden Darlehensschuld kann jedenfalls nicht die Rede sein, sodass die Kindesschutzbehörde diese zu Recht nicht berücksichtigt hat. Die übrigen Schulden wurden im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht. Entsprechend kann auch nicht bemängelt werden, dass sie gänzlich unberücksichtigt geblieben sind.
3.2.6 In Bezug auf die Steuerbelastung ging die Kindesschutzbehörde von der mit E-Mail vom 28. April 2023 eingereichten Steuerveranlagung für das Jahr 2021 aus (Ziff. 5), was nicht zu beanstanden ist, da ihr kein Steuerwohnsitzwechsel angezeigt wurde.
3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers nicht richtig ermittelt wurde: Sowohl sein Erwerbseinkommen als auch der Liegenschaftsertrag wurden zu hoch angesetzt und der Unterhalt für D____ zu Unrecht nicht berücksichtigt.
4.
Fraglich ist, ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (dennoch) zu Recht abgewiesen wurde.
4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung.
4.1.1 Als bedürftig gilt eine Person, welche die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, die für ihren eigenen Lebensunterhalt und den ihrer Familie erforderlich sind. Dabei muss der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage der Berechnung des notwendigen Lebensunterhalts sind die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, wobei die in diesen Richtlinien festgelegten Grundbeträge um einen Zuschlag von 15 % zu erhöhen sind, um den Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken (vgl. AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3).
Die Kindesschutzbehörde setzte das massgebliche Einkommen des Beschwerdeführers auf CHF 8'898.–/Monat (CHF 7'268.– Arbeitslosentaggelder plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) respektive, bei baldiger Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, CHF 10'714.–/Monat (CHF 9'084.– Erwerbseinkommen plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) fest (Entscheid vom 1. Juni 2023, Ziff. 4). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich jedoch, dass kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf, sondern lediglich die Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Höhe von CHF 7'268.– einzuberechnen sind (E. 3.2.1). Was die Liegenschaft anbelangt, sind vom in der Steuererklärung ausgewiesenen Nettoertrag von CHF 19'571.–/Jahr beziehungsweise CHF 1'630.–/Monat die Hypothekarzinsen in Höhe von CHF 924.–/Monat und die Säule-3a-Beiträge in Höhe von CHF 5'683.–/Jahr respektive CHF 474.–/Monat abzuziehen (E. 3.2.2). Der monatliche Liegenschaftsertrag beträgt somit nach Berücksichtigung aller Abzüge CHF 232.–. Damit ist von einem Gesamteinkommen von CHF 7'500.–/Monat auszugehen.
Den monatlichen Bedarf des Beschwerdeführers bezifferte die Vorinstanz auf CHF 6'703.– (Entscheid vom 1. Juni 2023, Ziff. 5), wobei die Unterhaltszahlungen für D____ zu Unrecht unberücksichtigt blieben (E. 3.2.3). Wie die Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme anerkennt (Ziff. 3), sind die Auslagen um diese Beiträge, also um CHF 1'200.–, zu erhöhen, woraus eine Summe von CHF 7'903.– resultiert. Stellt man die Aufwendungen (CHF 7'903.–/Monat) dem Einkommen (CHF 7'500.–/Monat) gegenüber, ergibt sich daraus kein Überschuss, sondern ein Manko. Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob neben dem Einkommen auch das Liegenschaftsvermögen des Beschwerdeführers berücksichtigt werden muss. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat «der Grundeigentümer, soweit erforderlich und möglich, seine Liegenschaft zu belasten» (BGer 5A_81/2017 vom 29. Juni 2017 E. 6.3), zu verkaufen oder (besser) zu vermieten, um damit anfallende Prozesskosten zu decken (Bühler, in: Berner Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 43, 84 ff.). Im vorliegenden Fall ist jedoch äusserst fraglich, ob das mit drei Hypotheken in Gesamthöhe von CHF 599'000.– (Beschwerde vom 29. Juni 2023, Beilage 9-11) belastete Grundstück wirklich zeitnah veräussert oder seine Belastung – angesichts der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers – noch weiter erhöht werden könnte. Vermietet ist die Wohnung bereits jetzt; zu einem wohl marktüblichen Preis von CHF 2'150.–/Monat (Beschwerde vom 29. Juni 2023, Beilage 10). Vor diesem Hintergrund ist die Liegenschaft als Mittel zur Verfahrensfinanzierung ausser Acht zu lassen und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen.
4.1.2 Neben der Mittellosigkeit bedingt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, dass das Begehren der gesuchstellenden Partei nicht aussichtslos erscheint. Dafür ist eine vorläufige und summarische Prüfung der Prozessaussichten im Zeitpunkt der Gesuchstellung vorzunehmen (BGE 139 III 475 E. 2.2). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 117 ZPO N 18). Die Begehren, die durch den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Regelung des Aufenthalts- und Besuchsrechts für C____ gestellt wurden (dazu Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 29. März 2023, Ziff. 6), fallen offensichtlich nicht in diese Kategorie, sodass in Übereinstimmung mit der Kindesschutzbehörde (Stellungnahme vom 27. September 2023, Ziff. 6) von fehlender Aussichtslosigkeit auszugehen ist.
4.1.3 Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist weiter vorausgesetzt, dass dies zur gehörigen Wahrnehmung der Interessen der mittellosen Partei notwendig ist (VGE VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 2.2.1). Notwendigkeit liegt vor, wenn die Interessen der bedürftigen Person in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2, 119 Ia 264 E. 3b). Droht ein besonders starker Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen Person, ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung zu bejahen, ohne dass die speziellen Verhältnisse geprüft werden müssten. In den übrigen Fällen ist zu verlangen, dass zur relativen Schwere des Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Betroffene alleine nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; 125 V 32 E. 4b; 119 Ia 264 E. 3b).
Das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde betraf unter anderem den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts des Beschwerdeführers über seinen Sohn C____ und dessen Platzierung in einem Schulheim. Dabei handelt es sich um einen äusserst schwerwiegenden Eingriff, der die Herbeiziehung einer Rechtsvertretung ohne weiteres rechtfertigt. Auch der Umstand, dass alle am Verfahren beteiligte Personen rechtlich vertreten waren, spricht für die Notwendigkeit einer Vertretung (so die Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023, Ziff. 6), ist doch die Herstellung von Waffengleichheit gerade das Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 131 I 350 E. 3.1). Der Beschwerdeführer hatte somit Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung vor der Kindesschutzbehörde; sein Antrag wurde zu Unrecht abgewiesen.
4.2 Schliesslich muss noch geklärt werden, ab welchem Zeitpunkt der Anspruch bestand.
4.2.1 Der Beschwerdeführer ersuchte die Kindesschutzbehörde in seinem Antrag vom 20. März 2023 um rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2022. Bereits mit Eingabe vom 25. Januar 2023 hatte er ein entsprechendes Gesuch gestellt, welches vonseiten der Kindesschutzbehörde mit der Begründung abgewiesen wurde, dass die unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren «praxisgemäss» erst ab Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD gewährt werde (Schreiben vom 27. Januar 2023, S. 2; siehe auch Stellungnahme der Kindesschutzbehörde vom 27. September 2023, Ziff. 6).
4.2.2 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Ihre Wirkungen treten ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ein (vgl. Art. 119 Abs. 4 ZPO); davor entstandene Kosten und Aufwendungen werden grundsätzlich nicht übernommen (Bühler, in: Berner Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 119 ZPO N 127).
Das Kindesschutzverfahren wurde in casu zwar bereits am 24. Mai 2022 mit der Erteilung des Abklärungsauftrags an den KJD eröffnet und damit «rechtshängig» gemacht. Allerdings geht es in der Abklärungsphase lediglich um die Feststellung des Sachverhalts und Ausarbeitung von Empfehlungen. Erst nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD entscheidet die Kindesschutzbehörde darüber, ob Massnahmen zu verfügen sind, ob also überhaupt in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird. Insoweit kann die Abklärung im Kindesschutz mit dem sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren verglichen werden, in Bezug auf welches das Bundesgericht festgehalten hat, dass sich eine anwaltliche Verbeiständung erst nach Vorliegen des Vorbescheids aufdrängt (BGE 114 V 228 E. 5b; zum Ganzen OGer BE KES 13 553 vom 25. Oktober 2013 E. 7 f.). Ähnlich wie der Vorbescheid, mit welchem der Versicherungsnehmer über den vorgesehenen Entscheid der Versicherungsstelle informiert wird (Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]), liefert auch im Kindesschutzverfahren erst der Abklärungsbericht des KJD eine Grundlage zur Feststellung der Verfahrensaussichten. Entsprechend ergibt es Sinn, an der bisherigen Praxis der Kindesschutzbehörde festzuhalten und den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren nicht auf das Abklärungsverfahren auszudehnen.
Im vorliegenden Fall wurde das Abklärungsverfahren mit dem Abklärungsbericht vom 10. Februar 2023 abgeschlossen. Somit sind lediglich die nach diesem Zeitpunkt – und nicht bereits ab dem 1. Dezember 2022 – entstandenen Kosten zu übernehmen. Die Vertreterin des Beschwerdeführers hat für das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde keine Honorarnote eingereicht, sodass ihr Aufwand zu schätzen ist. Aus den Akten ergibt sich, dass nach Vorliegen des Abklärungsberichts folgende Eingaben getätigt wurden: Akteneinsichtsgesuch vom 16. Februar 2023, Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege vom 20. März 2023 und ergänzende E-Mail mit Unterlagen vom 28. April 2023. Ausserdem nahm die Vertreterin am 27. März 2023 an der Anhörung des Beschwerdeführers vor der Kindesschutzbehörde (Dauer: 50 Minuten) teil und verfasste E-Mails zur Klärung von organisatorischen Fragen (exemplarisch: E-Mail an die Kindesschutzbehörde vom 22. März 2023) und zur Aufgleisung der Besuche im Heim (E-Mails vom 28. April 2023 an die Beiständin und die Kindesschutzbehörde). Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum Ansatz von CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 i.V.m. § 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Daraus resultiert ein Honorar von CHF 1'200.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
5.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer zulasten der Kindesschutzbehörde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 30 Abs. 1 VRPG). Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht in ihrer Honorarnote vom 30. Oktober 2023 einen Aufwand von 14.63 Stunden geltend. In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeschrift 17 (ohne Beilagenverzeichnis) Seiten umfasst und daneben lediglich zwei weitere kürzere Eingaben (vom 18. September 2023 und 30. Oktober 2023 [Replik]) getätigt wurden, erscheint dieser Aufwand als unangemessen. Auszugehen ist vielmehr von einem Aufwand von zehn Stunden, wobei mitberücksichtigt wird, dass zahlreiche Unterlagen zusammengestellt werden mussten. In Bezug auf die Auslagen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 23 Abs. 1 HoR für Telefonate, Porti, Kopien etc. lediglich eine Pauschale von maximal 3% des Honorars in Rechnung gestellt werden kann. Aufgrund des zugesprochenen Honorars (CHF 2'000.–) ist daher anstelle der beantragten CHF 229.30 eine Spesenpauschale von CHF 60.– zu entrichten. Insgesamt resultiert somit ein Honorar von CHF 2'000.–, zuzüglich Auslagen von CHF 60.– und Mehrwertsteuer von CHF 158.60, welches von der Kindesschutzbehörde zu tragen ist.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 1. Juni 2023 wird aufgehoben.
Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird angewiesen, der Vertreterin des Beschwerdeführers, [...], Rechtsanwältin, zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Entschädigung von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, insgesamt somit CHF 1'292.40, auszurichten.
Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'060.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 158.60, zu bezahlen.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführer
- Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Tugce Fildir
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.