Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2019.33

ZWISCHENENTSCHEID

vom 17. März 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungs- bzw.

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

A____ AG Privatklägerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...] Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 12. Dezember 2018

betreffend Zulässigkeit der Berufung der Staatsanwaltschaft

Sachverhalt

B____ (Beschuldigter) gehört einer vermögenden Familie an. Er wurde im Zusammenhang mit der Mitwirkung an einer Vermögensübertragung seiner Mutter angeklagt, mit der sie im Jahr 2012 zu ihren Lebzeiten die Kinder des Beschuldigten begünstigt hatte. Konkret wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe der Mutter geholfen, einen Trust nach liechtensteinischem Recht zu errichten und diesem dann mütterliches Vermögen im Wert von rund 41 Millionen Franken zuzuwenden. Durch diesen Vermögensabfluss sei es nach dem Hinschied der Mutter im Folgejahr 2013 zu einer massiven Überschuldung ihres Nachlasses und später – im Jahr 2015 – zum Konkurs gekommen. Der Beschuldigte habe durch sein Mitwirken an diesem Vorgang die Gläubigerin A____ AG (Versicherung, Privatklägerin) geschädigt, die von der Mutter schon im Jahr 2012 die Rückerstattung irrtümlich geleisteter Zahlungen im Betrag von rund 1,6 Millionen Franken (zuzüglich Zins) gefordert habe.

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 12. Dezember 2018 wurde der Beschuldigte von dieser Anklage kostenlos freigesprochen, und die Schadenersatzforderung der Versicherung von CHF 1’610’527.50 (zuzüglich Zins) wurde abgewiesen. Zur Begründung führte das Strafgericht aus, der Berufungskläger habe geholfen, den Trust zu gründen und das mütterliche Vermögen dorthin zu überweisen, als die Mutter noch lebte. Er habe von den Ansprüchen der Versicherung gegenüber der Mutter aber erst später Kenntnis erhalten und nicht vorhersehen können, dass die Mutter bald sterbe und sich ein Erbstreit entzünden würde, der zu weiteren Forderungen gegen ihren Nachlass im Betrag von rund 4,3 Millionen Franken und schliesslich zum Konkurs führen würde.

Gegen dieses Strafgerichtsurteil haben die Staatsanwaltschaft und die Versicherung Berufung angemeldet (Akten S. 1636, 1638). Nach Eröffnung des schriftlichen Urteils teilte die Staatsanwaltschaft am 20. März 2019 den Verzicht auf eine Berufungserklärung wegen teils erfolgter, teils bald eintretender Verjährung mit. Zwei Tage später erklärte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. März 2019 gleichwohl Berufung, da sie sich über den Verjährungseintritt bzw. die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts getäuscht habe. Am 25. März 2019 reichte zudem die Versicherung eine Berufungserklärung ein, mit der sie einen Schuldspruch des Beschuldigten wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und dessen Verurteilung zur Zahlung der Zivilforderung von rund 1,6 Millionen Franken beantragt.

Mit Verfügung vom 28. März 2019 ordnete die Instruktionsrichterin einen Schriftenwechsel zur Frage an, ob eine rechtsgültige Berufungserklärung seitens der Staatsanwaltschaft vorliege. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2019 beruft sich die Staatsanwaltschaft auf einen offensichtlichen Irrtum und hält an der Gültigkeit ihrer Berufungserklärung fest; eventualiter erklärt sie vorsorglich Anschlussberufung. Mit Schreiben vom 8. April 2019 beantragt der Beschuldigte Nichteintreten auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, eventualiter deren Abweisung, subeventualiter den Verweis der Zivilforderungen auf den Zivilweg. Mit Stellungnahme vom 16. April 2019 macht die Versicherung geltend, der Verzicht der Staatsanwaltschaft auf die Berufung sei nicht rechtsgültig erfolgt. Da jedoch die Versicherung auch im Schuldpunkt Berufung erklärt habe, sei die Eingabe der Staatsanwaltschaft jedenfalls als Anschlussberufung entgegenzunehmen. Mit Replik vom 29. April 2019 hält der Beschuldigte an seinen Anträgen fest und beantragt zudem, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten, weil der vorliegende Entscheid keinen Einfluss auf die Beurteilung der Zivilansprüche zeitige. Diesem Nichteintretensantrag haben die Versicherung am 7. Mai 2019 und die Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2019 widersprochen.

Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Vorliegend ist über die Zulässigkeit der Berufungserklärung nach Art. 403 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) zu entscheiden. Für einen solchen Entscheid ist das Berufungsgericht, also derjenige Spruchkörper zuständig, der auch die allfällige materielle Beurteilung des angefochtenen Urteils vornehmen wird (AGE SB.2019.81 vom 8. Oktober 2019 E. 1, SB.2015.83 vom 14. März 2016 E. 1, SB.2017.40 vom 10. Juli 2017 E. 1, SB.2017.29 vom 29. August 2017 E. 1.2). Zuständiges Berufungsgericht ist vorliegend ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, welches nach § 88 Abs. 1 und § 92 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) zur Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts bzw. Einzelgerichts in Strafsachen zuständig ist. Der vorliegende Zwischenentscheid ergeht, wie in den Verfügungen vom 28. März 2019 und 17. Mai 2019 angekündigt, im schriftlichen Verfahren.

2.

2.1 Die Staatsanwaltschaft macht geltend, sie sei dem Irrtum unterlegen, dass die Verfolgungsverjährung im Anschluss an freisprechende Urteile der ersten Instanz weiterhin eintreten könne. Sie habe die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 139 IV 62) übersehen, wonach der Verjährungseintritt auch durch erstinstanzliche Freisprüche verhindert werde. Diese Praxisänderung werde im konsultierten Kommentar zur Verjährungsregel des Strafgesetzbuchs nicht erwähnt. Die Verzichtserklärung der Staatsanwaltschaft vom 20. März 2019 leide daher an einem qualifizierten Willensmangel.

2.2 Gemäss Art. 386 Abs. 3 StPO sind Verzicht und Rückzug eines Rechtsmittels endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Eine unrichtige bzw. veraltete Angabe in einem Gesetzeskommentar ist weder eine Straftat noch handelt es sich dabei um eine behördliche Auskunft. Es kann sich allein fragen, ob die Staatsanwaltschaft sich auf eine Täuschung berufen kann, weil sie ihren Entscheid auf eine einzelne, unzutreffende Gesetzeskommentierung abstützte. Mit einer Täuschung im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO ist das Hervorrufen eines qualifizierten Willensmangels gemeint (Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 386 N 7; Schmid/ Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 386 N 6).

Ausgehend vom Gesetzeswortlaut von Art. 97 Abs. 3 StGB, wonach die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn das «erstinstanzliche Urteil» vor Ablauf der Verjährungsfrist ergeht, drängt sich die Unterscheidung von freisprechenden und verurteilenden Erkenntnissen nicht auf. Sie wurde denn auch mit einem Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 2012 aufgehoben, der in der amtlichen Entscheidsammlung publiziert wurde (BGE 139 IV 62 E. 1.5). Seither gilt, dass unter erstinstanzlichen Urteilen im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB nicht nur verurteilende, sondern auch freisprechende Erkenntnisse zu verstehen sind. In der Folge ergingen weitere amtlich publizierte Bundesgerichtsentscheide, in denen die geänderte Verjährungspraxis bestätigt wurde (BGE 143 IV 49 E. 1.3.2 sowie BGE 142 IV 276 E. 5.2 = Praxis 2017 Nr. 33 und BGE 143 IV 450 E. 1.2 = Praxis 2018 Nr. 133). Die Praxisänderung von 2012 wurde auch in der Literatur grösstenteils korrekt nachgeführt (Heimgartner, in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage 2018, Art. 97 N 8; Zurbrügg, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Auflage 2019, Art. 97 N 55).

Es ist zwar irritierend, wenn eine einschlägige Kommentierung die Änderung der Rechtsprechung nicht verzeichnet (Trechsel/Capus, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Vor Art. 97 N 8 und Art. 97 N 11 am Ende). Von einem spezialisierten Juristen bzw. einem langjährigen Staatsanwalt aber darf erwartet werden, dass er die einschlägige Rechtsprechung kennt oder zumindest nach Bundesgerichtsentscheiden sucht, die dieses Thema behandeln. Bei den gegebenen Umständen reicht es nicht, den Entscheid über den Rechtsmittelverzicht auf eine einzige Kommentarstelle abzustützen. Die Angabe hätte mittels einer zweiten, aktuellen Quelle aus Literatur oder Rechtsprechung überprüft werden müssen und wäre so mit vernünftigem Aufwand zu vermeiden gewesen. Da die geltende Praxis zum Verjährungsrecht seit 6 Jahren bekannt war, als die Staatsanwaltschaft ihren Verzicht erklärte, und in Rechtsprechung und Literatur – abgesehen von einer missglückten Kommentierung – leicht zugänglich war, kann der auf einen Einzelbeleg abgestützte Irrtum nicht einer Täuschung im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO gleichgestellt werden.

2.3 Das Gesetz bezeichnet den Rechtsmittelverzicht nach Art. 386 Abs. 3 StPO als «endgültig», so dass ein Verzicht auch bei laufender Rechtsmittelfrist nicht mehr widerrufen werden kann (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 386 N 7). Daher kann die Staatsanwaltschaft auf ihren Verzicht auf die Berufungserklärung vom 20. März 2019 nicht zurückkommen, und ihre später nachgereichte Berufungserklärung vom 22. März 2019 erweist sich als ungültig.

3.

3.1 Der Berufungsweg wurde indessen auch von der Versicherung als Privatklägerin beschritten, welche mit Berufungserklärung vom 25. März 2019 das Strafgerichtsurteil im Schuld- und im Zivilpunkt angefochten hat. Der Beschuldigte macht geltend, die Versicherung sei einzig im Zivilpunkt zur Berufung legitimiert. Da die Versicherung bereits den zwangsvollstreckungsrechtlichen Weg eingeschlagen und die paulianischen Anfechtungsansprüche nach Art. 285 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) klageweise vor dem Fürstlichen Landgericht in Vaduz eingeklagt habe, fehle es ihr an der erforderlichen Legitimation für die Berufung.

3.2 Zunächst erweist sich das vom Beschuldigten angeführte Präjudiz (BGE 141 III 527) nicht als einschlägig: Es handelt sich um eine haftpflichtrechtliche und nicht – wie hier – um eine strafrechtliche Streitigkeit, in welcher sich die Berufungslegitimation nach den Regeln der Strafprozessordnung beurteilt. Auch das zweite vom Beschuldigten genannte Urteil (BGer 1B_236/2011 = BGE 137 IV 246) unterscheidet sich vom vorliegenden Sachverhalt grundlegend: Es betrifft das Beschwerderecht eines Anzeigestellers, der gegen seine Ehefrau erfolglos den Vorwurf der falschen Anschuldigung erhob, ohne sich (nach dem damaligen kantonalen Prozessrecht) als Privatkläger zu konstituieren. Im Unterschied dazu hat sich im vorliegenden Fall die Versicherung als Privatklägerin konstituiert, und dies sowohl als Zivil- wie auch als Strafklägerin (Geschädigtenformular vom 14. Februar 2018, Akten S. 798). Diese Konstituierung erfolgte rechtzeitig vor der Anklageerhebung vom 15. Juni 2018 (vgl. Art. 118 Abs. 3 StPO; Lieber, a.a.O., Art. 118 N 8). Die Konstituierung als Strafklägerin berechtigt die Versicherung, auch im Schuldpunkt Berufung zu führen, soweit sie in eigenen Rechtsgütern verletzt ist.

3.3 Gemäss Art. 382 StPO ist jede Partei zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides hat (Abs. 1). Eingeschränkt wird die Rechtsmittelbefugnis der Privatklägerschaft insoweit, als sie den Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten kann (Abs. 2). Die Privatklägerschaft ist Partei im Strafverfahren (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Dafür wird vorausgesetzt, dass die geschädigte Person ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Straf- und Zivilklage können alternativ oder kumulativ erhoben werden (Art. 119 Abs. 2 StPO).

Geschädigte Personen sind auch dann im Sinne von Art. 382 StPO zur Berufung im Schuldpunkt legitimiert, wenn sie keine Zivilansprüche geltend machen, sondern sich allein auf den Strafpunkt beschränken (BGE 139 IV 78 E. 3 = Praxis 2013 Nr. 58). Ein Zivilanspruch bzw. dessen Geltendmachung wird für die Strafklage und die Berufung im Schuldpunkt nicht vorausgesetzt. Für das rechtlich geschützte Berufungsinteresse im Schuldpunkt genügt eine Schädigung aufgrund der direkten Verletzung der Rechte durch eine Straftat nach Art. 115 Abs. 1 StPO. Der Betroffene ist in seinen Rechten unmittelbar verletzt, wenn er Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsguts ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.2, 140 IV 155 E. 3.2, 139 IV 78 E. 3.3.3, 138 IV 258 E. 2.2 f., je mit Hinweisen).

Durch Konkursdelikte wie das vorliegend angeklagte wird das Vermögen der Gläubiger des Gemeinschuldners geschützt (BGE 140 IV 155 E. 3.3.2, 109 IV 113 E. 1, 74 IV 33 S. 37; Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 115 N 60). Die Versicherung sieht als Gläubigerin der Mutter bzw. des Nachlasses ihre Rückforderung vereitelt, indem der Beschuldigte mitgewirkt habe, mütterliches Vermögen in den Trust abzuziehen, was zur Zahlungsunfähigkeit bzw. zum Konkurs und zur Schädigung der Gläubigerin geführt habe. Diesem Vorbringen nach ist die Versicherung in ihrem Vermögen betroffen und daher zur strafrechtlichen Berufung im Schuldpunkt legitimiert.

3.4 Liegt eine gültige Berufung der Privatklägerin vor, so ist die Staatsanwaltschaft nach Art. 401 StPO zur Anschlussberufung befugt. Mit der Anschlussberufung kann die Staatsanwaltschaft – anders als die Privatklägerin gemäss Art. 382 Abs. 2 StPO – auch die ausgesprochene Sanktion anfechten. Dies ergibt sich aus Art. 401 Abs. 2 StPO, wonach in derartigen Fällen keine Beschränkung der Anschlussberufung auf den Umfang der Hauptberufung vorgesehen ist. Überdies könnte sich im Berufungsverfahren sogar dann eine Straferhöhung ergeben, wenn nur der Privatkläger im Schuldpunkt Berufung führt: Die erwähnte Einschränkung von Art. 382 Abs. 2 StPO hindert das Berufungsgericht nicht, bei abweichender Beurteilung des Schuldpunkts auch eine schwerere Strafe auszusprechen (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 382 N 6; BGE 139 IV 84 E. 1.2 = Praxis 2013 Nr. 59, mit Verweis auf OGer ZH vom 9. Januar 2012, in: ZR 111/2012 S. 110 ff.). Zusammenfassend erweist sich also die am 4. April 2019 vorsorglich erklärte Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft im Schuld- wie auch im Strafpunkt als zulässig.

4.

Nach dem Gesagten erweist sich der Verzicht der Staatsanwaltschaft vom 20. Mai 2019 auf eine Berufungserklärung als endgültig, so dass sie nicht Hauptberufung führen kann. Daher ist in sinngemässer Anwendung von Art. 403 Abs. 3 StPO mit begründetem Entscheid festzustellen, dass die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft vom 22. März 2019 unzulässig ist. Hingegen hat die Versicherung am 25. März 2019 gültig Berufung im Schuld- und Zivilpunkt und die Staatsanwaltschaft am 4. April 2019 gültig Anschlussberufung erklärt. Demnach ist das Berufungsverfahren fortzuführen.

Über die Kosten im Zusammenhang mit dem vorliegenden Zwischenentscheid ist im Rahmen des Endentscheids zu befinden, der zu einem späteren Zeitpunkt ergeht (vgl. AGE SB.2018.92 vom 18. Februar 2019, SB.2015.9 vom 19. März 2019).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft vom 22. März 2019 wird zufolge vorgängigen Verzichts als unzulässig erklärt.

Das Berufungsverfahren wird zufolge der Gültigkeit der Berufung der Privatklägerin vom 25. März 2019 und der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 2019 fortgeführt.

Über die Verfahrens- und Parteikosten wird mit dem Sachurteil des Berufungsgerichts entschieden.

Mitteilung an:

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Beschuldigter

- Privatklägerin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.