Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2020.79

ENTSCHEID

vom 9. November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic. iur. Sara Lamm, lic. iur. Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 6. Mai 2020

betreffend versuchte schwere Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 6. Mai 2020 wurde A____ der versuchten schweren Körperverletzung, begangen im nicht entschuldbaren Notwehrexzess, schuldig erklärt und zu 13 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 30./31. August 2017 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Es wurde verfügt, die beschlagnahmten Kleider seien dem Beurteilten zurückzugeben. Es wurden ihm die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 6’969.50 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 8’000.‒ auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 8. September 2020 Berufung erklären lassen. Es wird beantragt, der Berufungskläger sei unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils von Schuld und Strafe freizusprechen. Es sei ihm für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung zu gewähren, unter Kostenfolge zulasten des Staates.

Die amtliche Verteidigung wurde mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. September 2020 bewilligt.

Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Es ist keine Berufungsbegründung eingegangen.

A____ ist nicht zur Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 erschienen. Der Verteidiger hat dem Gericht mitgeteilt, sein Mandant reagiere seit sechs bis zwölf Monaten nicht mehr auf seine Kontaktversuche, weshalb er davon ausgehe, dass dieser verstorben sei. Er beantrage deshalb die Einstellung des Verfahrens, eventualiter die Abklärung durch das Gericht, ob der Berufungskläger noch am Leben sei. Der an der Berufungsverhandlung ebenfalls anwesende Staatsanwalt hat beantragt, es sei eine Abklärung im Sinne des Eventualantrags der Verteidigung vorzunehmen.

Erwägungen

Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Eintretensvoraussetzungen wurden durch die frist- und formgerechte Einreichung des Rechtsmittels erfüllt.

2.1 Zur Berufungsverhandlung vom 9. November 2022 ist der amtliche Verteidiger, nicht aber der Berufungskläger erschienen. Der Verteidiger hat die Vermutung geäussert, dass sein Mandant nicht mehr am Leben sei und seinen Verdacht einerseits damit begründet, dass er ihn in den vergangenen sechs bis zwölf Monaten weder telefonisch noch per Post habe erreichen können, nachdem dies früher kein Problem gewesen sei. Andererseits hat er auf die Befragung zur Person aus dem Jahr 2017 verwiesen, in welcher der Berufungskläger aussagte, er leide an Darmkrebs, seine Niere und Leber seien geschädigt und er leide zudem an einer Hyperkaliämie (Erhöhung der Kaliumwerte im Blutserum). Er habe früher Kokain und Heroin konsumiert und sei schwerer Alkoholiker mit einem Bierkonsum von täglich bis zu vier Litern Bier. Aufgrund der Annahme, dass der Berufungskläger nicht mehr am Leben sei, hat der Verteidiger die Einstellung des Verfahrens beantragt. Eventualiter sei durch das Gericht durch Einsicht ins Todesregister festzustellen, ob der Berufungskläger noch am Leben sei (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 775).

2.2 Da der Verteidiger geäussert hat, das Gericht werde eine Einstellung kaum ohne vorgängige Verifizierung des Todes des Berufungsklägers vornehmen, ist sein Hauptantrag so auszulegen, dass das gesamte Strafverfahren eingestellt werden soll und nicht lediglich das Berufungsverfahren. Der Tod des Berufungsklägers während des Rechtsmittelverfahrens hätte zur Folge, dass ein Verfahrenshindernis bestünde, welches dazu führen würde, dass das Urteil definitiv nicht ergehen könnte, womit das Verfahren durch das Gericht einzustellen wäre (Stephenson/Zalunardo-Glauser, in Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 329 N 5). Verfahrenshindernisse sind von den mit dem Fall befassten Strafbehörden in allen Verfahrensstadien vorweg und laufend sowie von Amtes wegen zu prüfen (Griesser, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 329 N 28).

2.3 Ohne entsprechenden Beleg kann nicht vom Tod des Berufungsklägers ausgegangen werden – was auch der Verteidiger einräumt (Prot. Berufungsverhandlung S. 775) ‒, womit nachfolgend der Eventualantrag der Verteidigung zu prüfen ist, wonach durch das Gericht abzuklären sei, ob der Berufungskläger noch lebe.

Der Staatsanwalt hat moniert, die Anträge des Verteidigers seien zur Unzeit erfolgt, und tatsächlich ist festzuhalten, dass das von der Verteidigung gewählte Vorgehen, die gestellten Anträge erst in der Berufungsverhandlung vorzubringen, einiges an unnötigem Aufwand und Kosten mit sich gebracht hat ‒ neben dem Staatsanwalt musste auch eine Dolmetscherin aufgeboten werden. Die von der Verteidigung angeführte Krankheitsgeschichte wurde im Jahr 2017 erhoben (Akten S. 4 f.) und ist mittlerweile durch jüngere Depositionen des Berufungsklägers überholt. Dieser wurde zuletzt am 5. Mai 2020 vor Strafgericht zur Person befragt und sagte zu seinem Gesundheitszustand, er sei seit 2010 krebsfrei. Er sprach von einer anstehenden Hüftoperation und dass er Zeit in der Psychiatrie verbracht habe. Zudem gab er zu Protokoll, seit einem Jahr habe er Herzprobleme, ohne diese jedoch als gravierend oder gar lebensbedrohlich zu bezeichnen. Die von der Verteidigung angeführten Leiden waren kein Thema und haben sich demzufolge in den drei Jahren zwischen den Befragungen zumindest nicht verschlechtert (Prot. Strafgericht, Akten S. 658). Das Gericht hat somit keinen Anlass, alleine aufgrund der Krankengeschichte des Berufungsklägers davon auszugehen, dass er seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5./6. Mai 2020 verstorben sein könnte. Was an aktuelleren Informationen über den Berufungskläger vorliegt, spricht vielmehr gegen dessen Tod: Die Vorladung, welche per Einschreiben an seine Adresse in [...] verschickt wurde, wurde zur Abholung gemeldet und nach abgelaufener Frist mit dem Vermerk «nicht abgeholt» durch die Post ans Berufungsgericht retourniert (Akten S. 758 f.). Dies belegt, dass der Berufungskläger an dieser Adresse nach wie vor über einen angeschriebenen Briefkasten verfügt. Auch die Ausführungen der Verteidigung zu den verschiedenen erfolglosen Kontaktversuchen sprechen gegen den Tod des Berufungsklägers: Der Verteidiger hat ausgeführt, er habe auf Kontaktversuche per Mail, Post und Handy keine Antwort erhalten, und die Post sei auch nicht zurückgekommen (Prot. Berufungsverhandlung, Akten S. 775): Letzteres spricht klar gegen den Tod von A____, da die Briefe ansonsten als unzustellbar retourniert worden wären. Auch dass die Kontaktversuche über das Mobiltelefon ohne Antwort blieben, stützt diese Vermutung, denn wenn der Berufungskläger bereits vor Monaten verstorben wäre, wäre vermutlich seine Rufnummer nicht mehr in Betrieb gewesen, was sowohl bei einem Anruf als auch einer Textnachricht erkennbar gewesen wäre. Auch wäre der Akku seines Mobiltelefons inzwischen entladen gewesen und das Gerät somit nicht mehr in Betrieb gewesen ‒Textnachrichten auch deshalb als nicht zustellbar retourniert worden.

Dass der Berufungskläger eine Suchtvergangenheit hat, ist aktenkundig und eine solche Biographie bringt das Risiko eines Rückfalls und damit einhergehender gesundheitlicher Folgen mit sich. Es ist allerdings ebenfalls gerichtsnotorisch, dass sich akut Suchtbetroffene für den Fortgang ihres Rechtsmittelverfahrens zuweilen nicht mehr interessieren, auch wenn sie dies zu einem früheren Zeitpunkt einmal signalisiert haben mögen. Die Gefahr, dass ihr Rechtsvertreter über einen solchen Sinneswandel nicht informiert wird und vergeblichen Aufwand betreibt, liegt auch in der Natur der amtlichen Verteidigung, deren Kosten der Berufungskläger nicht zu tragen hat. Auch der Verteidiger ist offensichtlich trotz mehrmonatiger erfolgloser Kontaktversuche nicht davon ausgegangen, dass sein Mandant verstorben ist. Ansonsten müsste er sich die Frage gefallen lassen, weshalb er nicht schon damals bei der Wohngemeinde des Berufungsklägers eine entsprechende Anfrage gestellt oder beim Gericht eine Abklärung beantragt hat. Es sind seither keine neuen Tatsachen bekannt geworden, die auf den Tod des Berufungsklägers hindeuten und die Ausstellung des Verfahrens zur beantragten Abklärung rechtfertigen würden.

Im vorliegenden Strafverfahren hat sich kein Privatkläger konstituiert. Sollte sich die Annahme, dass der Berufungskläger noch am Leben ist, als falsch herausstellen, sind somit keine Drittinteressen, namentlich in Form von Adhäsionsklagen betroffen. Auch dem Berufungskläger bzw. seinen Angehörigen würde daraus kein Nachteil erwachsen, denn auch wenn das Strafverfahren im Falle seines Todes zu Unrecht nicht eingestellt worden wäre und das Urteil der Vorinstanz in Rechtskraft erwachsen würde, wäre das Andenken von A____ davon in keiner Weise betroffen: Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b der Verordnung über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331) sind Eintragungen über Personen, deren Tod von einer Behörde gemeldet wird, unverzüglich zu entfernen. Mangels Parteistellung wurde das erstinstanzliche Urteil zudem keinem weiteren Beteiligten zugestellt, sodass auch auf diesem Wege niemand Kenntnis vom erstinstanzlichen Urteil erlangt hat. Eine Prüfung der potentiellen Rechtsfolgen spricht somit nicht gegen das gewählte Vorgehen.

Der Antrag der Verteidigung auf weitere Abklärungen durch das Gericht ist somit abzuweisen.

2.4 Die Situation präsentiert sich so, dass der Berufungskläger per Einschreiben zur Berufungsverhandlung geladen wurde, er dieses jedoch nicht innert Frist bei der Post abholte und auch sein Verteidiger ihm den Termin der Berufungsverhandlung nicht mitteilen konnte.

In einem neuen Grundsatzentscheid (BGE 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022), den auch der Verteidiger zitiert hat, setzt sich das Bundesgericht eingehend mit der Rückzugsfiktion von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO auseinander und kommt zum Schluss, dass diese greift, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer Anstrengungen nicht ordnungsgemäss vorgeladen werden konnte. Dabei sei es «unerheblich (...), ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind». Dies gelte selbst dann, wenn die Verteidigung einst Kontakt mit dem Berufungskläger hatte, denn es reiche nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein. Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen könne, werde fingiert, dass kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung als zurückgezogen gelte (E. 1.9.2). Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann, tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung der allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die Zustellung durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung unmöglich ist (E. 1.6.2).

Um die Notwendigkeit weiterer Abklärungen zu begründen, hat die Verteidigung ebenfalls aus dem Bundesgerichtsentscheid 6B_998/2021 zitiert, wonach die Behörde als zumutbare geeignete Nachforschungen insbesondere bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn oder den nächsten Angehörigen nachzufragen habe. Gegebenenfalls sei die Polizei für einen zweiten Zustellversuch beizuziehen (aus BGer 6B_998/2021 mit Verweis auf BGer 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3). Der dem Bundesgerichtsentscheid 6B_652/2013 zugrundeliegende Sachverhalt ist indes nicht mit dem vorliegenden vergleichbar: Dort verhielt es sich so, dass die Vorladung mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» retourniert wurde», während die Vorladung im vorliegenden Fall bei der Post hinterlegt und dort nicht abgeholt wurde. Die Argumentation der Verteidigung geht daher ins Leere ‒ aufgrund der bekannten und noch funktionierenden Zustelladresse war keine weitere Abklärung erforderlich. Zudem hat die Verteidigung selbst weitere vergebliche Versuche unternommen, dem Berufungskläger die Vorladung zukommen zu lassen.

2.5 Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass der Wille zur Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend manifest wäre, wie es das Bundesgericht verlangt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger kein Interesse mehr am Berufungsverfahren hat. Es kommt somit Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zur Anwendung, wonach die Berufung als zurückgezogen gilt, wenn die Person, die sie erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann.

Obschon der vorliegende Sachverhalt mit dem Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zutreffend umschrieben ist, liesse sich die Ansicht vertreten, dass gar kein Fall von Unzustellbarkeit gegeben sei, da Art. Abs. 4 lit. a StPO zur Anwendung komme, wonach Mitteilungen einer Strafbehörde als zugestellt gelten, wenn sie ‒ wie vorliegend geschehen ‒ eingeschrieben verschickt, innert der siebentägigen Lagerungsfrist der Post aber nicht abgeholt werden. Aufgrund dieser Zustellfiktion könnte argumentiert werden, dass der Berufungskläger der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, sich jedoch vertreten lasse, womit gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. a keine Konstellation gegeben sei, welche die Annahme des Rückzugs der Berufung zulasse. Dies wäre jedoch nicht sachgerecht, denn der vom Bundesgericht geforderte durchgehend manifeste Wille, das Urteil anzufechten, erstreckt sich notwendigerweise auch auf den Willen, sich zu diesem Zweck vertreten zu lassen. Dass dieser Wille schon seit geraumer Zeit nicht mehr gegeben ist, zeigt sich vorliegend indes am einseitigen Kontaktabbruch des Berufungsklägers zu seinem Verteidiger, der daraus folgenden mehrfach verlangten Erstreckung der Frist zur Einreichung einer Berufungsbegründung, die schliesslich dennoch nicht erfolgen konnte, und der Aussage des Verteidigers, dass sämtliche Kontaktversuche zu seinem Mandanten in den vergangenen sechs bis zwölf Monaten gescheitert seien. Aus der Kostennote des Verteidigers erhellt gar, dass sein letztes Telefonat mit dem Berufungskläger am 14. Mai 2020 und somit kurz nach der erstinstanzlichen Urteilseröffnung vom 6. Mai 2020 stattfand. Die gesamte spätere Kommunikation der Verteidigung mit ihrem Mandanten wurde als «Kurzschreiben an Klientschaft» aufgeführt und verlief demnach einseitig (Kostennote: Akten S. 768 ff.). Eine Vertretung im Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO würde die vorgängige Instruktion des Anwalts bedingen, welche vorliegend aufgrund des schon lange abgebrochenen Kontakts nicht stattfinden konnte. Auch in Anwendung dieser Bestimmung hätte die Berufung somit als zurückgezogen zu gelten.

2.6 Das Berufungsverfahren ist nach dem Gesagten in Anwendung von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO als erledigt abzuschreiben.

3.1 Auf die Erhebung von Kosten wird umständehalber verzichtet.

3.2 Der amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die eingereichte Kostennote ist nicht zu beanstanden und mit 0,75 Stunden Aufwand für die Berufungsverhandlung zu ergänzen. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Berufungsverfahren wird in Anwendung von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO als erledigt abgeschrieben.

Es werden umständehalber keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2’086.‒ und eine Spesenvergütung von CHF 101.90 zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 168.45 ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Eva Christ lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).