Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.116

URTEIL

vom 6. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard (Vorsitz),

Dr. Christoph A. Spenlé, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin 1

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

und

A____ Berufungsklägerin 2

[...] Privatklägerin

vertreten durch [...],

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...],

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 31. August 2022

betreffend Freispruch von der Anklage des Betrugs, der Urkundenfäl-

schung sowie der Veruntreuung

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 31. August 2022 wurde B____ vom Vorwurf des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Veruntreuung kostenlos freigesprochen. Die Verfahrenskosten von CHF 1’725.30 gingen zu Lasten der Strafgerichtskasse. Die Schadenersatzforderung der A____ in Höhe von CHF 116’876.08 zuzüglich Zins von 5 % seit 25. März 2022 sowie die geltend gemachte Parteientschädigung wurden auf den Zivilweg verwiesen. Der amtliche Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Privatklägerin Berufung erklärt. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Erklärung vom 2. November 2022, es sei das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2022 aufzuheben. Der Beschuldigte sei des Betrugs, eventualiter der Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG, der Urkundenfälschung und der Veruntreuung schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten mit zweijähriger Probezeit zu verurteilen. Unter o/e-Kostenfolge.

Die Privatklägerin beantragt mit Erklärung vom 15. November 2022, es sei das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 31. August 2022 teilweise aufzuheben und der Beschuldigte des Betrugs sowie der Urkundenfälschung, evtl. der Widerhandlung gegen das Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz bzw. gegen die Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung von CHF 116’876.08 zzgl. 5 % Zins seit dem 25. März 2022 an die A____ zu verurteilen. Dieser sei in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 lit. a StGB eine allenfalls vom Beschuldigten bezahlte Geldstrafe und/oder Busse zuzusprechen. Eventualiter sei die Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge. Demnach sei der Beschuldigte zu verurteilen, die Kosten des vorliegenden sowie des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen und es sei der Zivilklägerin eine angemessene Parteientschädigung zzgl. MWST zu Lasten des Beschuldigten zuzusprechen, sowohl für das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren.

Der Beschuldigte hat mit Eingabe vom 13. Dezember 2022 auf die Erhebung einer Anschlussberufung verzichtet und für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung beantragt.

Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft datiert vom 7. Februar 2023, jene der A____ vom 27. April 2023. Der Berufungsbeklagte hat mit Eingabe seines Verteidigers vom 10. November 2023 beantragt, die beiden Berufungen seien abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu bestätigen. Der Rechtsvertreter sei als amtlicher Verteidiger im Berufungsverfahren einzusetzen und vom Staat zu bezahlen, ebenso wie die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens.

Mit Replik vom 2. Januar 2024 hat die Privatklägerin an ihren Rechtsbegehren festgehalten.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde der Beschuldigte befragt, wobei er keinerlei Angaben mehr zur Sache machte. Im Anschluss gelangten die Vertreterin der Privatklägerin, die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger zum Vortrag. Die für das Urteil relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Die Privatklägerin ist durch den vorinstanzlichen Freispruch in ihrem Vermögen betroffen und daher zur strafrechtlichen Berufung im Schuld- und Zivilpunkt legitimiert (Art. 382 Abs. 1 und 2 i.V. mit Art. 115 und 119 StPO). Die Rechtsmittel sind nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

2.1 Betrug und Urkundenfälschung, eventualiter Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüg (Anklageziffer 2.1)

2.1.1 Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass dem Beschuldigten beim Falschausfüllen seiner COVID-Kreditvereinbarung mit der [...] keine vorsätzliche Täuschung nachzuweisen sei und daher ein Freispruch von der Anklage wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG zu erfolgen habe. Zusammenfassend wurde erwogen, dass die Angaben des Beschuldigten auf den ersten Blick wenig überzeugend seien. Er behaupte, er habe anhand seines Businessplans, gemäss welchem er einen Umsatz von CHF 1,8 bis 2 Mio. antizipiert habe, und unter Berücksichtigung der durch die Pandemie nach unten korrigierten Erwartungen einen Umsatz von 1,5 Millionen geschätzt und in Block 1 eingetragen. Dass er stattdessen die dreifache Nettolohnsumme hätte angeben und diese im Formular unter «Block 2» hätte notieren müssen, sei ihm erst bewusstgeworden, als die Bank ihn kontaktiert habe. Diese Aussagen sind nach Ansicht der Vorinstanz nicht zu widerlegen. Zwar sei die Firma C____ GmbH erst gut einen Monat vor der Beantragung des Kredits gegründet worden, jedoch sei auszuschliessen, dass sie einzig zur Erlangung eines Covid-19-Kredits gegründet worden sei, da die Finanzhilfen des Bundes damals noch nicht absehbar gewesen seien. Zur Firmengründung wurde weiter erwogen, dass sich der Beschuldigte ohne die coronabedingten Umstände in der arbeitsintensiven Aufbauphase der neuen Firma mitten in den Lehrabschlussprüfungen befunden hätte und sich der Verdacht aufdränge, dass er lediglich als Strohmann agiert habe und sein Bruder D____ der eigentliche Gründer und Geschäftsführer der C____ GmbH gewesen sei. Festgestellt wurde weiter, dass der Beschuldigte seiner GmbH kurz nach deren Gründung einen Grossteil ihrer Liquidität entzogen habe und mit einem äusserst geringen finanziellen Polster von CHF 2’600.55 in die operative Geschäftstätigkeit gestartet sei. Vor diesem Hintergrund erstaune es, dass er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe, er glaube, dass die C____ GmbH ohne Corona floriert hätte und Löhne in der Höhe von rund CHF 5’000.‒ für ihn selbst, in Höhe von rund CHF 4’000.‒ für seinen Bruder und in Höhe von rund CHF 1’000.‒ für einen im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter realistisch gewesen wären.

Obschon diese Ungereimtheiten bestünden, fänden sich in den Akten jedoch auch Hinweise auf eine tatsächliche Geschäftstätigkeit im Bereich der Spedition. So habe G____ von der E____ AG bestätigt, dass eine mündliche Vereinbarung mit der C____ GmbH bestanden habe, wonach die E____ AG bei Überlastung ihres eigenen Fuhrparks beabsichtigt habe, Aufträge an die C____ GmbH auszulagern. Diese Abmachung sei dann aber aufgrund des pandemiebedingt gesunkenen Auftragsvolumens nie zum Tragen gekommen. Ausserdem habe die Firma F____ aus Skopje bestätigt, sie würde der C____ GmbH ganzjährig 10 Trucks für Strassentransporte in ganz Europa zur Verfügung stellen. Am 13. März 2020 sei eine Vergütung der F____ auf das Konto der C____ GmbH ein gegangen. Die zu Beginn der Geschäftstätigkeit der C____ GmbH getätigten Zahlungen vom 12. März 2020 (Reklame LKW) und vom 17. März 2020 ([...]) stünden offenbar ebenfalls mit der beabsichtigen Speditionstätigkeit im Zusammenhang. Auch die vom Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung angegebene Überbrückungstätigkeit der Firma werde durch [...] von der [...] AG bestätigt. Es lasse sich somit nicht belegen, dass es sich bei der C____ GmbH um eine Scheinfirma gehandelt habe. Entsprechend sei diese grundsätzlich berechtigt gewesen, einen Kredit gemäss Covid-19-Solidarbürgschaftsverordnung zu beantragen. Bei einem korrekten Ausfüllen des Antrags hätte sich aus der vom Beschuldigten angegebenen Nettolohnsumme (CHF 137’000.‒) ein geschätzter Umsatzerlös von CHF 411’000.‒ und daraus der Anspruch auf einen Kredit von CHF 41’000.‒ ergeben. Zum falsch ausgefüllte Formular «COVID-19-KREDIT (Kreditvereinbarung)» wurde von der Vorinstanz ausgeführt, aus der Aufteilung von Ziffer 3 des Formulars sei zwar implizit zu schliessen, dass Block 1 nur ausgefüllt werden dürfe, wenn die antragstellende Firma über Umsatzzahlen für die Jahre 2018 oder 2019 verfüge und schon vor 2020 bestanden habe, jedoch werde nirgends explizit darauf hingewiesen, dass für eine Firma, welche erst 2020 gegründet wurde, ausschliesslich Block 2 auszufüllen sei. Ausserdem sei zu beachten, dass sogar die der Covid-19- Solidarbürgschaftsverordnung angehängte Version des Formulars auf der Internetseite des Bundes nicht in gut leserlicher Qualität vorhanden sei. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte das Formular tatsächlich versehentlich falsch ausgefüllt habe und in guten Treuen davon ausgegangen sei, er sei ‒ mangels konkreter Umsatzzahlen für die Jahre 2018 oder 2019 ‒ gehalten, eine Schätzung des antizipierten Umsatzerlöses für das Jahr 2020 vorzunehmen und die daraus resultierende Zahl in Block 1 einzufüllen. Gegen eine Täuschungsabsicht spreche dabei, dass die verwendeten Umsatzangaben nicht völlig aus der Luft gegriffen seien. Der Glaube daran, dass das frisch gegründete Unternehmen mit kaum vorhandenem Kapital im ersten Geschäftsjahr in der Lage sein sollte, einen Umsatz von 1,5 Millionen Franken zu erzielen, erscheine zwar naiv, jedoch könne dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, dass er nicht daran geglaubt habe. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte ein geschätztes Umsatzvolumen angegeben habe, welches deutlich unter dem maximal möglichen Betrag gelegen habe, spreche gegen eine bewusste Täuschung.

2.1.2 Die Staatsanwaltschaft hält dieser Argumentation in ihrer Berufungsbegründung entgegen, die C____ GmbH sei erst im Jahr 2020 gegründet worden, womit die Firma erst ab dem Jahr 2020 Umsatz habe erzielen können. Dass der Beschuldigte unter diesen Umständen versehentlich den falschen Block 1 anstatt 2 ausgefüllt haben sollte, was ihm einen Kredit über CHF 150’000.‒ anstatt maximal CHF 50’000.‒ ermöglicht habe, sei unglaubwürdig. Der geschätzte Jahresumsatz für 2020 von 1,5 bzw. 1,8 bis 2 Millionen könne nicht nachvollzogen werden. Weshalb die Firma C____ GmbH am 25. Februar 2020 gegründet worden sei, könne offenbleiben, denn der Gründungszweck ändere nichts an der Tatsache des falsch ausgefüllten Formulars. Bezüglich der Ausführungen des Strafgerichts zur Übersichtlichkeit und Leserlichkeit des Formulars wird darauf hingewiesen, dass sich die Firma des Beschuldigten in keinem Liquiditätsengpass befunden habe und bei allfälligen Unklarheiten genügend Zeit bestanden hätte, den Antrag mit der Bank anzuschauen, um das Formular dann korrekt auszufüllen. Nirgends auf dem Kreditantrag werde nach einem geschätzten Umsatz für das Jahr 2020 gefragt; der geschätzte Umsatzerlös für das Jahr 2020 werde vielmehr automatisch durch die geschätzte Nettolohnsumme für das Jahr 2020 errechnet. Die vom Strafgericht getätigte Kalkulation stelle eine reine Mutmassung dar, stütze sich das Gericht dabei doch einzig auf ein einseitiges, inhaltlich vages nachträglich erstelltes Bestätigungsschreiben der E____ AG datiert vom 7. April 2021. Fakt sei, dass zum Zeitpunkt der Kreditbeantragung auf dem Firmenkonto nur CHF 2’600.55 zur Verfügung gestanden hätten und abgesehen vom Gründungskapital bis zur Kreditgewährung eine einzige Gutschrift über CHF 417.50 ersichtlich sei. Daraus zugunsten des Beschuldigten einen geschätzten Umsatz für das Jahr 2020 in Millionenhöhe abzuleiten, erscheine nahezu beliebig. Abwegig sei auch, dem Beschuldigten den Vorsatz gestützt darauf absprechen zu wollen, dass er nicht versucht habe, eine noch höhere Kreditsumme zu ertrügen. Entgegen der Auffassung des Strafgerichts sei kein anderer Schluss möglich, als dass der Beschuldigte willentlich und wissentlich das Kreditformular falsch ausgefüllt habe, um sich respektive seine Unternehmung unrechtmässig zu bereichern.

2.1.3 Auch die Zivilklägerin beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen als unzutreffend. Die Vorgaben zur Erlangung eines Covid-19-Kredits seien auf dem Antragsformular klar strukturiert dargelegt. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei in der Kreditvereinbarung leicht verständlich beschrieben: «Definitiver Umsatzerlös 2019, wenn nicht vorhanden, provisorischer Umsatzerlös 2019; wenn auch nicht vorhanden, Umsatzerlös 2018». Für einen auf dem geschätzten Umsatzerlös für das Jahr 2020 basierenden Antrag sei im Block 1 kein Raum. Dies gelte insbesondere, weil neben Block 1 noch ein Block 2 mit der Bezeichnung: «Block 2 (nur falls keine Angaben zu Block 1)» stehe. Die Kreditnehmer hätten die von den Banken zur Verfügung gestellten Kreditantragsformulare am Computer ausgefüllt und die Formulare hätten somit in gut leserlicher Qualität vorgelegen. Auch wenn dem Alter des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Kreditbeantragung und damit einhergehend einer gewissen Naivität in Bezug auf die weitreichenden rechtlichen Konsequenzen des Kreditantrags Rechnung getragen werde, sei dieses keine Rechtfertigung für das falsche Ausfüllen der Kreditvereinbarung. Es wäre dem Beschuldigten jederzeit freigestanden, sich bei Unklarheiten zum Antragsformular an die [...] oder andere Drittpersonen zu wenden. Durch das Markieren eines Kästchens auf der Kreditvereinbarung habe der Beschuldigte bestätigt, zu wissen, dass er sich durch unrichtige oder unvollständige Angaben wegen Betrugs, Urkundenfälschung und Widerhandlung gegen die Covid-19-SBüV strafbar mache. Seine Aussage, wonach er das Formular gestützt auf eine Schätzung des antizipierten Umsatzerlöses für das Jahr 2020 versehentlich im falschen Block ausgefüllt habe, stelle klarerweise eine Schutzbehauptung dar.

Entgegen der Evaluation der Vorinstanz habe der Beschuldigte in der Kreditvereinbarung vom 30. März 2020 absichtlich erfundene Umsatzzahlen angegeben, um so an einen zu hohen Covid-19-Kredit für sein neu gegründetes Unternehmen zu gelangen. Er habe hierbei vorsätzlich betrügerisch gehandelt. Der angegebene geschätzte Umsatzerlös von CHF 1’500'000.– sei offensichtlich überrissen, denn zu keinem Zeitpunkt sei ein Umsatz in dieser Grössenordnung in Aussicht gewesen. Der Beschuldigte führe als Berechnungsbasis der Umsatzangabe zunächst seinen «Businessplan» an. Gemäss diesem hätte die C____ GmbH durch die Weitervermittlung von Aufträgen an diverse Lastwagenfirmen einen Jahresumsatz bis zu CHF 2’000'000.– erzielen sollen. Dieser Businessplan, der dem ganzen Antrag zu Grunde liegen solle, sei jedoch unauffindbar, obwohl der Beschuldigte zunächst zugesichert habe, diesen der Untersuchungsbehörde zukommen zu lassen. Angesichts der im Raum stehenden Vorwürfe wäre anzunehmen, dass er alles daran setzen würde, diesen Sachverhalt nachzuweisen und es wäre ein Leichtes gewesen, eine Kopie des übergebenen Businessplans vom neuen Eigentümer herauszuverlangen. Der Beschuldigte begnüge sich aber damit, zu behaupten, dass er nicht mehr im Besitz der Unterlagen sei. Dieses Verhalten lege nahe, dass der genannte Businessplan in dieser Form gar nie existiert habe. Die eingereichten Bestätigungen der E____ AG und der [...] könnten nicht als entlastend angeschaut werden. Vielmehr vermittelten diese den Eindruck von blossen Gefälligkeitsschreiben, um im Nachhinein angebliche mündliche Vereinbarungen aus dem Jahr 2020 zu stützen. Das Schreiben der F____ aus Skopje vom 5. Februar 2020 bestätige lediglich, dass sie der C____ GmbH im Jahr 2020 zehn Lastwagen für Transporte zu einem Preis von 0,97 Euro pro Kilometer zur Verfügung stellen würden. Hieraus ergebe sich aber noch keine konkrete Auftragserteilung, die als Basis zur Berechnung des Umsatzerlöses verwendet werden könnte. Der Beschuldigte habe im Kreditantrag zugesichert, dass die C____ GmbH den gewährten Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwenden würde. Auch wenn der Beschuldigte nicht verpflichtet sei, Aussagen zu tätigen, so mute es doch fragwürdig an, wenn er jegliche Aussagen zu den getätigten Bargeldbezügen und der dazugehörigen Verwendung des Kredits verweigere. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass er damit Löhne bezahlt hat, erkläre dies nicht, warum er einen Grossteil davon bar abgehoben habe, anstatt die Löhne direkt auf das Konto der jeweiligen Mitarbeiter zu überweisen. Der Covid-19-Kredit sei zweckgebunden gewährt, jedoch vom Beschuldigten missbräuchlich verwendet worden. Somit habe er auch über seine Absicht getäuscht, den Kredit im Sinne der SBÜV zu verwenden, mit der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern.

2.1.4 Der Beschuldigte hat diesen Vorbringen in seiner Berufungsantwort zusammenfassend entgegnet, die Vorinstanz habe gestützt auf die in den Akten befindliche Erklärung von G____ von der E____ AG erwogen, die angegebenen Umsatzzahlen seien eben gerade nicht frei erfunden. Die Privatklägerin setze sich mit der Analyse des Formulars durch die Vorinstanz nicht auseinander, sondern bezeichne sie lapidar als unzutreffend. Die kursiv gedruckten Teile seien noch kleiner als die ohnehin schon klein gedruckten übrigen Klauseln und bereits bei voller Auflösung eher mühsam zu lesen. Problemlos lesbar sei im linken Block «Block 1: Umsatzerlös» und ebendiesen habe der Berufungsbeklagte nach bestem Wissen und Gewissen und ohne betrügerische Absicht basierend auf den ihm vorliegenden Unterlagen ausgefüllt. Danach habe er keine Veranlassung gehabt, Block 2 auszufüllen, da dieser nur dann auszufüllen sei, wenn in Block 1 keine Angaben gemacht würden. Der Beschuldigte sei der Ansicht gewesen, das Formular verstanden zu haben und habe daher gar keinen Anlass gehabt, sich an Drittpersonen zu wenden. Etwas missverständlich seien die Erwägung der Vorinstanz, wenn man die Mindestzahlen der genannten Vereinbarung mit der E____ AG zugrunde lege, würde im besten Fall tatsächlich ein Umsatz von CHF 1’742'000.– resultieren. Tatsächlich würde im Mindestfall ein Umsatz von CHF 1’887'000.– resultieren und im besten Fall ein Umsatz von CHF 2’468'400.– (15 LKW und 2 Klein-LKW zu CHF 1.10/Km bei 12’000.00 Km/Monat x 11 Monate/Jahr). Die Privatklägerin messe dem nicht vorhandenen Businessplan fälschlicherweise grössere Bedeutung zu als der Erklärung der E____ AG. Es wäre dem Berufungsbeklagten letztlich auch möglich gewesen, den Businessplan (erneut und/oder anders als ursprünglich) aufzusetzen und zu den Akten zu geben, was seitens der Privatklägerin aber sicherlich als blosse Parteibehauptung abgetan worden wäre. Bei der Erklärung von G____ von der E____ AG handle es sich jedoch um ein objektives Beweismittel, aus welchem sich bereits ein Umsatz errechnen lasse, der über dem im Kreditantrag angegebenen liege. An der Beweiskraft dieser Erklärung ändere weder das Datum der Erstellung noch der Vermerk, sie sei für die Akten des Berufungsbeklagten erstellt worden, etwas. Weil die Erklärung im Nachhinein und im Bewusstsein um das laufende Strafverfahren zuhanden der Staatsanwaltschaft ausgestellt worden sei, komme ihr ein hoher Beweiswert zu, da es keinen Grund zur Annahme gebe, G____ würde sich zugunsten des Berufungsbeklagten der Begünstigung schuldig machen. Der Beschuldigte habe den maximal möglichen Kreditrahmen bei weitem nicht ausgeschöpft. Er hätte einen mehr als dreimal so hohen Kredit beantragen können und im Übrigen wäre auch der gemäss Vereinbarung mit der E____ AG maximal mögliche Umsatz von rund CHF 2’500'000.– immer noch deutlich unter dem maximal möglichen Kreditbetrag und somit ebenso unauffällig gewesen. Der Berufungsbeklagte habe entgegen den Ausführungen der Privatklägerin nicht jegliche Aussagen zu den Bargeldbezügen verweigert, sondern anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zahlreiche Fragen beantwortet und teilweise Erinnerungslücken geltend gemacht, was zweieinhalb Jahre nach den fraglichen Geldbezügen durchaus verständlich sei. Ebenso verständlich sei, dass der Berufungsbeklagte über praktisch keine Unterlagen der C____ GmbH mehr verfüge, nachdem er sämtliche Stammanteile an [...] verkauft und diesem sämtliche Dokumente der C____ GmbH überreicht habe.

2.1.5 Die Privatklägerin hat darauf repliziert, dass die auszufüllenden Kreditformulare zweifellos in gut leserlicher Qualität vorgelegen hätten. Wer ungelesene Urkunden unterzeichne, ohne ihren Inhalt zu kennen, handle zudem eventualvorsätzlich, was auch bei den angeblich schlecht lesbaren Urkunden gelten müsse. Wenn überhaupt habe zum Zeitpunkt der Kreditbeantragung von Seiten der E____ AG nur eine mündlich geäusserte, unverbindliche Absichtserklärung ohne konkrete Angaben zum Auftragsumfang an den Bruder des Beschuldigten vorgelegen. Damit sei die ohnehin nicht zulässige Schätzung des Umsatzes 2020 eventualvorsätzlich stark überhöht gewesen. Der Beschuldigte habe am 3. April 2020 und am 15. April 2020 je CHF 25’000.‒ abgehoben. Dies zeige auf, dass er nicht beabsichtigt habe, die Kreditgelder (einzig) für die Liquiditätsbedürfnisse der C____ GmbH zu verwenden. Er habe die Löhne ab April 2020 an die beiden Angestellten D____ und [...] über das Bankkonto der C____ GmbH bezahlt und somit nicht mit den bar abgehobenen Geldern.

2.1.6 Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte das Formular zur Beantragung des Covid-Kredits falsch ausgefüllt hat. In Block 1, in welchem ausschliesslich Umsätze der Vorjahre einzutragen gewesen wäre, setzte er einen geschätzten Umsatz von 1,5 Millionen Franken ein. Da seine Firma indes erst 2020 gegründet wurde, hätte er stattdessen Block 2 ausfüllen müssen mit einem maximalen Umsatzerlös von CHF 500’000.‒. Durch diese Falschangabe erhielt die C____ GmbH einen Kredit von CHF 150’000.‒ statt der ihr maximal zustehenden CHF 50'000.‒. Dass dieser Fehler die Folge der schlechten Auflösung des Formulars gewesen ist, kann ausgeschlossen werden ‒ es ist der Privatklägerin in diesem Punkt beizupflichten, dass das Formular zweifellos in gut leserlicher Qualität verfügbar und auch für den Beschuldigten erhältlich war.

Die zentrale Frage ist, ob das Ausfüllen des Formulars Schwierigkeiten bereiten konnte, welche das falsche Ausfüllen in der erfolgten Weise erklären können, ohne dass dafür ein Vorsatz des Beschuldigten angenommen werden muss. Die Vorinstanz hat sich bereits ausführlich mit dieser Frage befasst und zu Recht darauf hingewiesen, dass aus der Aufteilung des Formulars in zwei Blöcke zwar implizit zu schliessen ist, dass Block 1 nur ausgefüllt werden darf, wenn die antragstellende Firma über Umsatzzahlen für die Jahre 2018 oder 2019 verfügt und mithin schon vor 2020 bestanden hat, jedoch nirgends im Formular explizit darauf hingewiesen wird, dass für eine Firma, welche erst 2020 gegründet worden ist, ausschliesslich Block 2 auszufüllen ist. Ergänzend ist festzustellen, dass den beiden Blöcken unter Ziffer 3. der Kreditvereinbarung ein Textblock vorangestellt ist, der auf den ersten Blick für beide Eingabefelder zu gelten scheint. Dieser Text beinhaltet als Definition der erhältlichen Kredite «10% des Umsatzerlöses oder geschätzten Umsatzerlöses, max. CHF 500'000.–», woraus sich durchaus das Missverständnis ergeben kann, dass alternativ zu einem vorhandenen Umsatzerlös der Vorjahre auch in Feld 1 eine entsprechende Schätzung eingetragen werden kann. In diesem Zusammenhang ist auf das Dokument «Erläuterungen zur Verordnung zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus (COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung» des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 14. April 2020 hinzuweisen. Dort wird unter «7. Abschnitt: Strafbestimmungen» zu Art. 23 Covid-19-SBüG erläutert, es werde auf einen Fahrlässigkeitstatbestand verzichtet, da die nach dieser Verordnung einzureichenden Gesuche neu seien und es bei Ausfüllen für die ungeübte Gesuchstellerin oder den ungeübten Gesuchsteller durchaus zu einem an sich vermeidbaren Fehler kommen könne. Das eidgenössische Finanzdepartement erachtet das Formular demnach nicht als derart leicht verständlich, dass keine unbeabsichtigten Fehler passieren könnten und geht folglich bei Fehlern nicht automatisch von einem betrügerischen Vorsatz aus, auch wenn der Gesuchsteller zur Kenntnis nimmt, dass falsche Angaben strafbar sind. Wenn die Privatklägerin den Entscheid der Anklagekammer St. Gallen zitiert (AK.2022.439-AK), worin festgestellt worden sei, dass es sich beim Kreditformular um einen verständlichen Antrag handle, ist zu beachten, dass sich dieser Entscheid mit einer Verfahrenseinstellung des Untersuchungsamts St. Gallen befasst und das Gericht im Zusammenhang mit dem Formular einzig festgestellt hat, dass sich aufgrund des leicht verständlichen und klar strukturierten Formulars für das Erlangen eines Covid-Kredits ein (Eventual-) Vorsatz zumindest nicht mit hinreichender Sicherheit ausschliessen lasse (E.4.e, Hervorhebung nicht im Original) und nicht etwa, dass bei fehlerhaftem Ausfüllen des Formulars von vorsätzlicher Begehung auszugehen sei. Der Vorsatz müsste dem Beschuldigten vorliegend aus den weiteren Umständen seines Geschäftsgebarens nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz hat die Geschäftstätigkeit des Beschuldigten durchaus kritisch gewürdigt. Der Zeitpunkt der Firmengründung erstaune, da er damals nach eigenen Angaben kurz vor seinem Lehrabschluss als Detailhandelsfachmann EFZ bei der Post gestanden sei. Er habe davon ausgehen müssen, dass eine anspruchsvolle und entscheidende Phase seiner Ausbildung vor ihm stehe ‒ dass die Lehrabschlussprüfungen pandemiebedingt verschoben würden, sei noch nicht abzusehen gewesen. Es dränge sich der Verdacht auf, dass der Beschuldigte als Strohmann für seinen Bruder D____ vorgeschoben worden sei ‒ allerdings könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die beiden Brüder die Firma gemeinsam aufbauen und führen wollten. Fragen werfe zudem der Umgang mit dem Gründungskapital der Firma auf, das der Firma nach deren Gründung bis auf CHF 2’600.50 wieder entzogen worden sei ‒ zur Begleichung privater Schulden. Entsprechend schlecht ausgestattet sei die Firma in die operative Geschäftstätigkeit gestartet, was an der Aussage des Beschuldigten zweifeln lasse, wonach er ohne Corona monatliche Lohnzahlungen von insgesamt CHF 10’000.‒ als realistisch erachtet hätte, darunter CHF 5’000.‒ für sich selbst.

Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der Firmengründung andererseits überzeugend dargelegt, dass aufgrund des zeitlichen Ablaufs auszuschliessen ist, dass die Firma zum Zweck des betrügerischen Beziehens von Corona-Hilfsgeldern gegründet wurde, da zwar am Tag der Firmengründung vom 25. Februar 2020 bereits der erste Corona-Fall in der Schweiz nachgewiesen wurde, zu diesem Zeitpunkt aber weder der Lockdown noch die später beschlossenen Finanzhilfen absehbar waren. Es wurde zudem vorinstanzlich mit Recht darauf hingewiesen, dass sich in den Akten auch Anzeichen für eine zumindest beabsichtigte Geschäftstätigkeit finden. Beigebracht wurde zunächst eine vom 7. April 2021 datierte Bestätigung von G____ von der E____ AG, dass eine mündliche Vereinbarung mit der C____ GmbH bestanden habe, wonach die E____ AG beabsichtigt habe, bei Überlastung ihres eigenen Fuhrparks Aufträge an die C____ GmbH auszulagern. Konkret sei abgemacht worden, dass die C____ GmbH während 11 Monaten pro Jahr 12 bis 15 LKW Einheiten und 1 bis 2 Klein-LKW Einheiten zu einem Pauschalpreis von CHF 1,10 / Kilometer bei einer durchschnittlichen Leistung von 12’000 Kilometern pro LKW und Monat bereitstellen werde. Diese Abmachung sei aufgrund des pandemiebedingt gesunkenen Auftragsvolumens nie zum Tragen gekommen, wenn die Auftragslage wieder zunehme, habe die Abmachung aber weiterhin Gültigkeit (Schreiben E____ AG, Akten S. 137; Email G____, Akt. S. 141). Diese Bestätigung kann nicht als nachträglich erstelltes Gefälligkeitsschreiben ohne jeden Beweiswert abgetan werden: Einerseits ist nicht ersichtlich, weshalb sich G____ ‒ gemäss seinem Linked, zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024) ‒ für eine wahrheitswidrige Bestätigung dieser Art hergeben sollte. Andererseits wurde von beiden involvierten Parteien angegeben, dass es sich um eine mündliche Abmachung gehandelt habe, weshalb als Beleg dieser Behauptung einzig eine nachträgliche schriftliche Bestätigung eingeholt werden konnte. Die behauptete und in dieser Weise belegte Vereinbarung mit der E____ AG, wonach die Firma des Beschuldigten Logistikleistungen angeboten hätte, korrespondiert mit der Bestätigung der Firma F____ aus Skopje vom 5. Februar 2020, sie würde der C____ GmbH ganzjährig 10 Trucks für Strassentransporte in ganz Europa zu einem Preis von 0,97 Euro pro Kilometer zur Verfügung stellen (Akten S. 212). Eine Vergütung der F____ auf das Konto der C____ GmbH vom 13. März 2020 belegt diese Geschäftsbeziehung (Postenauszug, Akten S. 76; Gutschriftsanzeige, SB CS1/18).

Nachdem somit anzunehmen ist, dass es sich bei der Firma des Beschuldigten um eine Unternehmung mit echten Geschäftsabsichten handelte, ist zu prüfen, ob sich der von ihm angegebene Umsatz von jährlich CHF 1’500’000.‒ in Einklang mit den tatsächlichen Geschäftsaussichten zu bringen ist. Der Beschuldigte hat gegenüber der Vorinstanz angegeben, er habe seinen Businessplan konsultiert, in welchem mit einem Umsatz von 1,6 bis 1,8 Millionen gerechnet worden sei und habe etwas weniger angegeben, da er nicht gewusst habe, wie lange die Coronapandemie dauern würde (Prot. Vorinstanz, Akten S. 301). Dem Beschuldigten wird von den Berufungsklägerinnen vorgeworfen, dass es diesen Businessplan offensichtlich nicht gebe, ansonsten er ihn den Strafverfolgungsbehörden eingereicht oder ihn von Herrn [...], der die Unterlage mit der Firma übernommen habe, herausverlangt hätte. Wenn der Beschuldigte in dieser Hinsicht auch aktiver hätte sein können, ist diesem Businessplan doch keine allzu grosse Bedeutung beizumessen. Es ist der Verteidigung beizupflichten, dass ein nachträglich vom Beschuldigten eingereichter Businessplan wenig aussagekräftig gewesen wäre, da er seine Behauptungen zum erwarteten Umsatz problemlos nachträglich in ein solches Dokument hätte einfliessen lassen können. Verifizieren lassen hätten sich die Angaben des Beschuldigten allenfalls, wenn die Geschäftsunterlagen der C____ GmbH nach einer Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft als gesicherter Aktenbestand vorgelegen hätten und nach einem solchen Dokument hätten durchsucht werden können.

Tatsache ist, dass sich der vom Beschuldigten angegebene Umsatz in einer Grössenordnung bewegt, die sich mit den angedachten Geschäften mit der E____ AG und der F____ in Einklang bringen lässt. Ob der Beschuldigte mit einem Geschäftsgang rechnen konnte, der es ihm nur schon ermöglicht hätte, die Lohnkosten der Firma zu begleichen, hängt jedoch von mehreren Variablen ab. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, ist ein wesentlicher Parameter der EUR-CHF-Wechselkurs. So hätte gemäss Berechnung der Vorinstanz bei Zugrundelegung des aus der Vereinbarung mit der E____ AG resultierenden Mindestumsatzes von CHF 1’742’400.‒ (12 Lastwagen x 12’000 Km x 11 Monate x CHF 1,10) aus einem Eurokurs von CHF 0,97 (Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils) ein Gewinn von rund CHF 250’000.‒ resultiert. Hingegen haben dieser Wechselkurs im Jahr 2020 durchschnittlich CHF 1,07 betragen, und auf dieser Basis hätte der Gewinn lediglich knapp CHF 100’000.‒ betragen. Die zweite relevante Grösse ist der prognostizierte Umsatz, welcher bei der optimistischsten Auslegung der Vereinbarung (15 statt 12 LKW-Einheiten zzgl. 2 Klein-LKW-Einheiten) bis CHF 2’468'400.– hätte betragen können. Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund zutreffend konstatiert, dass der Glaube daran, dass ein gerade erst gegründetes Unternehmen mit kaum vorhandenem Kapital im ersten Geschäftsjahr in der Lage sein sollte, einen Umsatz von 1,5 Millionen Franken zu erzielen, eher naiv erscheint, es dem Beschuldigten aber nicht nachzuweisen ist, dass er nicht daran geglaubt hat.

Als weiteres Indiz dafür, dass der Beschuldigte das Antragsformular nicht absichtlich falsch ausgefüllt hat, wertet die Vorinstanz, dass er keinen Umsatzerlös von CHF 5 Mio. behauptet und so die Auszahlung der maximalen Kreditsumme von CHF 500’000.‒ zu erlangen versucht hat. Von grösserer Bedeutung erscheint in diesem Zusammenhang, dass der Beschuldigte nicht mit den Höchstzahlen der E____ AG operiert hat, auf deren Basis er ebenso gut einen erwarteten Umsatz von beinahe CHF 2,5 Mio. hätte begründen können, woraus sich eine um CHF 100’000.‒ höhere Kreditsumme ergeben hätte. Dies spricht dafür, dass er die eingetragenen CHF 1,5 Mio. tatsächlich als realistischen Umsatz eingeschätzt hat.

Schliesslich ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Coronakredite rasch und unbürokratisch gewährt wurden, etwas für oder gegen den Beschuldigten ableiten lässt. In einem anderen Fall von mit falschen Angaben erhältlich gemachten Corona-Krediten wurde argumentiert, der Beschuldigte hätte seine offensichtlichen Falschangaben zweifellos nicht gemacht, wenn er mit deren Überprüfung gerechnet hätte (siehe Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt SB.2021.117 vom 24. Januar 2023 in Sachen N.R., E. 4.2.2). Im genannten Entscheid wird ausgeführt, die Beantragung und Gewährung von COVID-19-Krediten vom Bund sei bewusst niederschwellig gehalten worden, um den betroffenen Unternehmen rasch und unkompliziert Liquidität zu verschaffen. So sei vorgesehen gewesen, dass die Kreditinstitute und die Bürgschaftsorganisationen die Gesuche jeweils nur auf Vollständigkeit und formelle Korrektheit hin prüften (Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang 1 Ziff. 2.3 sowie Art. 11 Abs. 3 Covid-19-SBüV; Micheli, in: Kellerhals Carrard/Bürgschaftsgenossenschaften Schweiz [Hrsg.], Corona Kredite für KMU, Zürich 2021, Art. 25 Covid-19-SBüG N 68). Das Zürcher Obergericht hat im von der Staatsanwaltschaft zitierten Entscheid SB210497 vom 10. Februar 2022 erwogen, das zu erwartende Fehlen einer näheren Überprüfung (Hervorhebung nicht im Original) der fraglichen Angaben habe bereits im Zeitraum des Verordnungserlasses eine notorische Tatsache dargestellt. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch insofern wesentlich vom Sachverhalt in den genannten Entscheiden, dass das Formular nicht inhaltlich, sondern formell nicht korrekt ausgefüllt war. Dass die Firma des Beschuldigten erst kurz zuvor gegründet worden war und er gehalten gewesen wäre, in Block 2 den geschätzten Umsatzerlös in Form der dreifachen Nettolohnsumme einzutragen, hätte keinerlei langwieriger Abklärungen bedurft, sondern wäre aus dem vorliegenden Handelsregisterauszug ersichtlich gewesen. Auch ein Blick in die vergangenen Transaktionen des bestehenden Geschäftskontos hätte nicht nur die sehr bescheidene Geschäftstätigkeit zutage gefördert, sondern auch den Umstand, dass dieses Konto erst kurz zuvor eröffnet worden war. Auch wenn die Privatklägerin mit Verweis auf das SECO Prüfkonzept vom 23. Juni 2020 (https://covid19.easygov.swiss/wp-content/uploads/2020/06/383016801-Prüfkonzept_COVID-Kredite-23.06.2020.pdf), Ziff. 5.2.1 darlegt, dass den Banken nur eine nur sehr rudimentäre Prüfung oblag, ist dies für die Frage, wovon der Beschuldigte ausgehen musste, irrelevant, denn das Prüfungskonzept des SECO lag zum Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens noch gar nicht vor. Auch der von der Staatsanwaltschaft im Plädoyer zitierte Bundesgerichtsentscheid BGer 6B_271/2022 spricht in E.3.2.4 nicht davon, dass keine Prüfung durch die Banken erfolgt wäre, sondern dass die Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung eines «COVID-19-Kredits» nicht Gegenstand einer eingehenden Prüfung durch die Bank gewesen sei (Hervorhebung nicht im Original). Es war für den Beschuldigten nicht absehbar, dass selbst eine rudimentäre Überprüfung seiner Angaben unterbleiben würde, und der Umstand, dass er die falschen Angaben unter Kenntnisnahme möglicher Straffolgen tätigte, spricht daher ebenfalls eher für ein versehentliches Falschausfüllen des Formulars.

Nach dem Gesagten ist es dem Beschuldigten nicht rechtsgenüglich nachzuweisen, dass er das Antragsformular vorsätzlich falsch ausgefüllt hat, um einen ihm in dieser Höhe nicht zustehenden Kredit zu erwirken. Die Frage nach einer allfälligen Opfermitverantwortung, die an die offenbar gänzlich unterbliebene Überprüfung der Angaben des Beschuldigten durch die Bank anschliessen würde, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben.

Die von Seiten der Berufungsklägerinnen angeführte kantonale und bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteile des Appellationsgerichts Basel-Stadt: SB.2021.108, SB.2021.117; Obergericht Zürich: SB210497; Anklagekammer St. Gallen: AK.2022.439-AK; Kriminalgericht Luzern: 206 20 203; Obergericht Solothurn: STBER.2022.68; Obergericht Aargau: SST.2020.310; BGE 135 IV 12, BGer 6B_271/2022, 7B_274/2022) steht dieser Erkenntnis nicht entgegen, sind die dort behandelten Fälle doch im Sachverhalt doch entweder nicht mit dem vorliegenden vergleichbar oder behandeln nicht die in casu relevanten Fragen.

Da die in Frage stehenden Straftatbestände des Betrugs, der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüg nur vorsätzlich begangen werden können, ist der Beschuldigte von diesen Anklagepunkten freizusprechen.

2.2 Veruntreuung (Anklageziffer 2.2)

2.2.1 Die Vorinstanz hat den Beschuldigten auch vom Vorwurf der Veruntreuung freigesprochen und dazu erwogen, Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 des Strafgesetzbuches setze voraus, dass der fragliche Vermögenswert dem Beschuldigten anvertraut worden sei. Gemäss Lehre und Rechtsprechung umfasse der Begriff des «Anvertrauens» drei Aspekte: Der Vermögenswert müsse vom Treuhänder empfangen worden sein, der Treugeber die Verfügungsmacht aufgeben und die Übertragung der Verfügungsmacht aufgrund einer Pflicht zur Rückgabe oder Weiterleitung des entsprechenden Vermögenswerts erfolgt sein. Letzteres impliziere, dass den Täter eine Werterhaltungspflicht treffe. Bei einem Darlehen bestehe in der Regel jedoch keine solche Werterhaltungspflicht, da die Hauptpflicht des Borgers üblicherweise darin bestehe, das Darlehen erst auf einen bestimmten Termin hin zurückzahlen zu müssen. Sei das Darlehen jedoch unter Verabredung eines bestimmten Verwendungszwecks gewährt worden, so sei zu prüfen, ob aufgrund der vertraglichen Vereinbarung eine Werterhaltungspflicht bestehe. Eine Werterhaltungspflicht sei nur dann anzunehmen, wenn der Darlehensgeber aufgrund der zweckwidrigen Verwendung des Darlehens einen Schaden erleiden könnte. Stehe der Verwendungszweck nicht im Zusammenhang mit einer Risikobeschränkung, sei die verabredungswidrige Verwendung eines Darlehens nicht strafbar. Der Covid-19-Kredit habe einzig zur Überbrückung pandemiebedingter Liquiditätseinbussen verwendet werden dürfen (Art. 6 Abs. 1 Solidarbürgschaftsverordnung: Erläuterungen der eidg. Finanzverwaltung zur Solidarbürgschaftsverordnung vom 25. März 2020. S. 9). Während der Dauer der Solidarbürgschaft seien für die kreditbeziehenden Unternehmen unter anderem die Ausrichtung von Dividenden, die Gewährung oder Refinanzierung von Aktivdarlehen sowie das Zurückführen von Gruppendarlehen ausgeschlossen gewesen (Art. 6 Abs. 3 Solidarbürgschaftsverordnung: Erläuterungen S. 9 f.). Diese Rahmenbedingungen fänden sich auch in der vom Beschuldigten unterzeichneten Kreditvereinbarung. Darin habe der Beschuldigte zugesichert, das Darlehen einzig zur Sicherung seiner laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden (SB CS1/3).

Dem Postenauszug des Firmenkontos der C____ GmbH sei zu entnehmen, dass innerhalb von gut zwei Wochen nach Eingang der Kreditsumme zwei Barbezüge in Höhe von insgesamt CHF 50’000.‒ getätigt worden seien. Der Beschuldigte habe anlässlich der Hauptverhandlung angegeben, dieses Geld sei für Lohnzahlungen verwendet worden ‒ er habe diese in bar getätigt (Prot Vorinstanz, Akten S. 302). Dies vermöge schon deshalb nicht zu überzeugen, weil ab dem 28. Mai 2020 monatliche Vergütungsaufträge an D____ (CHF 4’074.55) und [...] (CHF 1’047.65) sowie ab dem 28. Juli 2020 an den Beschuldigten selbst (CHF 5’414.50) im Postenauszug erscheinen würden, welche der Beschuldigte ebenfalls als Lohnzahlungen bezeichnet habe (SB CS/57 ff.: Prot. Vorinstanz, Akten S. 300). Selbst wenn er die Lohnzahlungen der ersten zwei Monate in bar getätigt haben sollte, so hätten sich diese nur auf rund CHF 22’000.‒ belaufen. Wofür die restlichen CHF 28’000.‒ verwendet worden seien, bleibe somit unklar. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Lohnsummen, welche der Beschuldigte nach Erhalt des Kredits an sich selbst, seinen Bruder und mindestens einen weiteren Mitarbeiter ausbezahlt habe, sogar bei optimalen Startbedingungen jedenfalls nicht schon in den ersten zwei, drei Monaten hätten gedeckt werden können. Dass die diversen Zahlungen bei Tankstellenshops einen Bezug zur Geschäftstätigkeit der C____ GmbH hatten, sei ebenfalls unwahrscheinlich.

Es sei somit zu konstatieren, dass B____ den Covid-19-Kredit zur Rückführung des Gründungskapitals, welches er der Firma durch die Tilgung privater Schulden vorgängig weitgehend entzogen habe, sowie zur Finanzierung von Löhnen, welche die C____ GmbH bei normaler Geschäftstätigkeit nicht hätte bezahlen können, verwendet habe. Dies sei zwar nicht der Verwendungszweck des Covid-Kredits gewesen, aus dem Zweck der Covid-19-Kredite lasse sich aber keine Werterhaltungspflicht herleiten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die Werterhaltungspflicht als wesentlicher Vertragsbestandteil nur in ausgewählten Konstellationen zu bejahen. In diesen Fällen habe der vereinbarte Zweck der Sicherung der Forderung des Darlehensgebers gedient, sei es, dass dieser davon ausgehen konnte, der Borger würde bei einer vertragsgemässen Verwendung (Kauf einer Liegenschaft) über die Mittel zur Rückzahlung verfügen, sei es, dass ihm die vertragsgemässe Investition eine Wertsteigerung des Bauwerks garantierte, auf das er durch sein Grundpfandrecht im Bedarfsfall zugreifen konnte. Beide Male habe der bestimmungsgemässe Gebrauch des Darlehens den Erhalt des Gegenwertes sichern sollen und sei der Verwendungszweck somit zur Begrenzung des Verlustrisikos festgelegt worden. Davon könne vorliegend nicht die Rede sein. Die Covid-19-Kredite sollten den Unternehmen rasch und unkompliziert Liquidität verschaffen, um zu verhindern, dass diese infolge pandemiebedingter Einnahmeausfälle ihre Kosten nicht decken können und dadurch in den Konkurs getrieben werden. Diese Zielsetzung impliziere, dass der Borger die gewährten Kreditmittel zur Tilgung von Verbindlichkeiten unter Umständen rasch verwenden können müsse, um Betreibungen zu verhindern. Dabei sei aufgrund der vorausgesetzten pandemiebedingten finanziellen Engpässe gerade nicht zu erwarten gewesen, dass ein Borger gleichzeitig stets noch über ein entsprechendes Surrogat verfügen würde, um jederzeit ersatzfähig zu sein, hätte er doch ansonsten in der Regel keines Notkredits bedurft. Vielmehr hätten die Unternehmen mit Hilfe dieser Kredite weiter existieren und ihre Darlehensschuld später mit Mitteln tilgen können sollen, welche sie aufgrund ihrer nun zumindest vorübergehend gesicherten Existenz hätten erwirtschaften können. Die Verwendung des Darlehens sollte somit keine Begrenzung des Verlustrisikos der Darlehensgeber bezwecken. Der Kreditnehmer werde durch Art. 13 Abs. 1 Covid-19- SBüV einzig dazu verpflichtet, den gewährten Kredit innerhalb von fünf Jahren vollständig zu amortisieren. Gelinge ihm dies trotz aller Bemühungen, das Unternehmen zum Erfolg zu führen, nicht, mache er sich nicht strafbar. Gelinge die Rückzahlung hingegen deshalb nicht, weil der Geschäftsführer private Schulden mit Gesellschaftsvermögen beglichen oder sich Löhne ausbezahlt habe, welche aus wirtschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt erschienen, so wäre dies allenfalls unter dem Titel der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu prüfen. Der Tatbestand der Veruntreuung sei hingegen mangels Werterhaltungspflicht zu verneinen.

2.2.2 Die Staatsanwaltschaft hat auch diesen Freispruch angefochten und geltend gemacht, wie das Strafgericht richtig ausführe, sei zweifellos ein Verwendungszweck verabredet gewesen und der Covid-19-Kredit habe einzig zur Überbrückung pandemiebedingter Liquiditätseinbussen verwendet werden dürfen. In der unterzeichneten Kreditvereinbarung habe der Beschuldigte unterschriftlich zugesichert, das Darlehen einzig zur Sicherung seiner laufenden Liquiditätsbedürfnisse zu verwenden. Entgegen der Auffassung des Strafgerichts habe aber auch eine Werterhaltungspflicht bestanden. Die Darlehen mit Solidarbürgschaften seien gemäss Erläuterung zur COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung im Interesse der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Erreichung von drei Hauptzielen gewährt worden, wovon eines gewesen sei, zu verhindern, dass an sich gesunde Unternehmen infolge Corona-bedingter Liquiditätsengpässe in den Konkurs getrieben würden. Um dieses Ziel zu erreichen, seien die unbürokratisch gewährten Kredite zweckgebunden. Die Kredite dürften nur für die Deckung z.B. von laufend anfallenden Miet- oder Sachkosten verwendet werden. Die Kredite hätten darauf abgezielt, den Wert an sich gesunder Unternehmen auch bei vorübergehenden Liquiditätsengpässen als Folge der wirtschaftlichen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zu erhalten und den Verbrauch der unbürokratisch gewährten zinsfreien Notkredite dementsprechend an den Zweck gebunden, die Gelder zur Deckung laufender Kosten zu verwenden. Werde der Kredit für laufende Kosten des Unternehmens verwendet, so steige die Wahrscheinlichkeit, dass die Unternehmen die pandemiebedingten wirtschaftlichen Einbussen überstehen würden. Dies habe in einem zweiten Schritt zur Folge, dass dadurch die Chance steige, dass die Unternehmen den Kredit zurückzahlen könnten. Der Beschuldigte habe den Kredit, wie auch im Urteil der Vorinstanz festgehalten sei, nicht (einzig) zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse seiner Unternehmung verwendet und somit auch nicht gemäss dem Verwendungszweck. Der Beschuldigte habe kurz nach Eingang der Kreditsumme gemäss Anklage mehrere Barbezüge getätigt, die auf keinerlei geschäftlichen Hintergrund hinweisen würden. Dass er das Geld aus den zwei Bezügen über je CHF 25’000.‒ für Lohnzahlungen verwendet haben sollte, habe auch die Vorinstanz nicht überzeugt. Wofür die nicht auf Lohn entfallenden CHF 28’000.‒ verwendet worden seien, bleibe unklar. Auch bei weiteren Zahlungen vom Geschäftskonto habe das Gericht einen geschäftlichen Hintergrund in Zweifel gezogen.

2.2.3 Die Privatklägerin hat den Freispruch von der Anklage wegen Veruntreuung nicht angefochten.

2.2.4 Der Beschuldigte hat in seiner Berufungsantwort zur Argumentation der Staatsanwaltschaft geäussert, die Vorinstanz ziehe in Erwägung, der Berufungsbeklagte habe sich selbst, seinem Bruder D____ und weiteren Mitarbeitern Löhne ausbezahlt, welche sogar bei optimalen Startbedingungen nicht schon in den ersten zwei bis drei Monaten hätten gedeckt werden können. Diese Feststellung sei jedoch unzutreffend. Bei optimalem Verlauf, namentlich wenn die Vereinbarung mit der E____ AG umgesetzt worden wäre, wäre dies durchaus möglich gewesen und selbst wenn nicht, erweise sich die Auszahlung von Löhnen als zulässige Verwendung eines Covid-19-Kredits. Im Weiteren habe die Vorinstanz mit Verweisen auf Lehre und Rechtsprechung den Tatbestand der Veruntreuung ausführlich geprüft und sei mit überzeugenden Argumenten zum Schluss gekommen, dieser sei vorliegend nicht erfüllt. Es sei bis dato auch kein Urteil öffentlich abrufbar, in welchem in Zusammenhang mit dem Missbrauch eines Covid-19-Kredits eine Verurteilung wegen Veruntreuung erfolgt wäre.

2.2.5 Die Vorinstanz hat zwar Indizien dafür gefunden, dass der Beschuldigte in bar bezogenes Geld aus dem Corona-Kredit teilweise für geschäftsfremde Zwecke verwendet hat, wobei ungeklärt ist, wohin dieses Geld geflossen ist. Auch der Grund für diverse Zahlungen an Tankstellenshops wird ausserhalb der Geschäftstätigkeit der Firma des Beschuldigten vermutet, jedoch nicht bewiesen. Die Vorinstanz hat zudem überzeugend dargelegt, dass den Kreditnehmer nur in besonderen Konstellationen eine Werterhaltungspflicht trifft und vorliegend aus der Zweckbindung des Covid-Kredits keine solche Werterhaltungspflicht zu konstruieren ist. Der Beschuldigte ist daher unter Verweis auf die ausführlichen und zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Erwägungen I.3, Akten S. 358 ff.) auch vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.

2.3 Ungetreue Geschäftsbesorgung

Nachdem keine Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art 158 StGB erfolgt war und die Staatsanwaltschaft auch nach dem vorinstanzlichen Beweisverfahren keine dahingehende rechtliche Würdigung durch das Strafgericht beantragt hatte, hat sie diesen Tatbestand im Berufungsverfahren weder in der Berufungserklärung noch im Plädoyer vor Appellationsgericht, sondern einzig in der Berufungsbegründung thematisiert. Dort hat sie die Ansicht vertreten, im angefochtenen Urteil schreibe die Vorinstanz: «Gelingt die Rückzahlung (des Kredits) hingegen deshalb nicht, weil der Geschäftsführer private Schulden mit Geschäftsvermögen beglichen hat oder sich Löhne ausbezahlte, welche aus wirtschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt erscheinen, so wäre dies allenfalls unter dem Titel der ungetreuen Geschäftsbesorgung zu prüfen». Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft umfasst der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt bereits sämtliche Tatbestandsmerkmale der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Die Vorinstanz hätte den Sachverhalt daher auch anders rechtlich würdigen können bzw. müssen, was sie jedoch nicht getan habe.

Die Prüfung des Anklagesachverhalts unter anderen als von der Staatsanwaltschaft angeklagten Straftatbeständen ist Gegenstand von Art. 333 Abs. 1 StPO. Dieser gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn der angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tatbestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind (vgl. Griesser, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage 2020, Art. 333 N 1, 3a). Dass der C____ GmbH durch die private Verwendung von Geschäftsvermögen durch den mit der Vermögensverwaltung betrauten Beschuldigten ein Schaden entstanden ist, wird in der Anklageschrift nicht geschildert, sodass das Akkusationsprinzip einer Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung entgegenstünde. Dem Berufungsgericht stellt sich somit die Frage, ob die Anklageschrift zur entsprechenden Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen ist. Nachdem bei der Prüfung einer Veruntreuung festgestellt wurde, dass dem Beschuldigten nicht rechtsgenüglich nachzuweisen ist, ob und in welchem Ausmass er Mittel aus dem Covid-Kredit für geschäftsfremden Aufwand eingesetzt hat, ist jedoch zu antizipieren, dass eine Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung aus den gleichen Gründen zu einem Freispruch führen würde, womit auf eine Rückweisung zu verzichten ist, wie es implizit bereits die Vorinstanz getan hat.

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind sämtliche Entschädigungsforderungen der Privatklägerin ‒ wie bereits vorinstanzlich ‒ auf den Zivilweg zu verweisen.

4.1 Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

4.2 Die amtliche Verteidigung wird für das Berufungsverfahren gewährt. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für seinen Aufwand gemäss Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei für die Berufungsverhandlung zusätzlich 3,5 Stunden Aufwand zu vergüten sind. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin werden abgewiesen.

B____ wird vom Vorwurf des Betrugs und der Urkundenfälschung (evtl. Widerhandlung gegen das Covid-19-SBüG) sowie der Veruntreuung kostenlos freigesprochen.

Die Schadenersatzforderung der A____ in Höhe von CHF 116’876.08 zuzüglich Zins von 5 % seit 25. März 2022 sowie die geltend gemachte Parteientschädigung werden auf den Zivilweg verwiesen.

Die Verfahrenskosten von CHF 1’725.30 gehen zulasten des Staates. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 8’350.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 153.80, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 665.05 (7,7 % auf CHF 5’935.30 sowie 8,1 % auf CHF 2’268.50), somit total CHF 9’168.85 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

- Beschuldigter

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Privatklägerin

- Strafgericht Basel-Stadt

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.