Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2022.43

BESCHLUSS

vom 6. April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o Gefängnis Bässlergut, Beschuldigter

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 19. November 2021

betreffend Rückweisung der Strafsache an die Vorinstanz

Sachverhalt

Mit Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 wurde A____ des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Vermögensdelikts (Diebstahl) schuldig erklärt und – unter Widerruf des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. Juni 2019 – mit einer (Gesamt-)Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 30.– und einer Busse von CHF 300.– bestraft (bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 3 Tagen). A____ wurden sodann die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 423.60 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob A____ am 4. Januar 2021 Einsprache. Nach einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. März 2021 überwies die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 8. April 2021 den Strafbefehl an das Strafgericht.

Die Verhandlung des Einzelgerichts in Strafsachen wurde auf den 27. Juli 2021 angesetzt. A____ wurde die Vorladung vom 17. Juni 2021 am 21. Juni 2021 an seine Adresse in Deutschland zugestellt. Mit undatiertem Schreiben (Eingang beim Strafgericht: 19. Juli 2021) äusserte er «Widerspruch» gegen die Vorladung. Nachdem A____ zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 nicht erschienen war, wurde er vom Einzelrichter vom persönlichen Erscheinen dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 schuldig und auferlegte ihm überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200.–. Das Urteilsdispositiv konnte A____ nicht zugestellt werden. Am 19. November 2021 erging durch das Einzelgericht in Strafsachen ein Rektifikat, wonach im (Abwesenheits-)Urteil neu kein Vollzug der Vorstrafe und dadurch keine Gesamtstrafenbildung vorgenommen wurde. A____ wurde entsprechend mit einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF 30.– und einer Busse von CHF 300.– bestraft. Mit Eingabe vom 25. November 2021 meldete A____ (nachfolgend: Berufungskläger) sinngemäss Berufung gegen den Entscheid an. Am 28. März 2021 wurde ihm das schriftlich begründete Urteil zugestellt. Mit Eingabe vom 1. April 2021 erklärte der Berufungskläger – wiederum sinngemäss – Berufung. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6. April 2022 wurde dem Berufungskläger gestützt auf Art. 130 lit. c der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die amtliche notwendige Verteidigung bewilligt und mit Verfügung vom 6. Mai 2021 [...] als amtlicher notwendiger Verteidiger eingesetzt. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Mit Berufungsbegründung vom 22. September 2022 beantragt der Berufungskläger unter anderem, dass das Urteil des Strafgerichts vom 19. November 2021 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid aufgrund einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen sei, dies unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt demgegenüber in ihrer Berufungsantwort, dass die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen sei, dies unter o/e-Kostenfolge.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. November 2022 wurde den Parteien angekündigt, dass das vorliegende Berufungsverfahren, welches vorfrageweise die Frage einer Rückweisung zu klären haben werde, gestützt auf Art. 406 Abs. 2 StPO im schriftlichen Verfahren durchzuführen sei, falls seitens der Parteien gegen dieses Vorgehen keine Einwände erhoben würden. Gleichzeitig wurde dem Einzelrichter in Strafsachen, [...], sowie der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme betreffend Rückweisung des Verfahrens an das Strafgericht gesetzt.

Mit Berufungsantwort II vom 18. November 2022 hat die Staatsanwaltschaft hierzu Stellung genommen und beantragt, den Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an das Strafgericht abzuweisen. Der Einzelrichter in Strafsachen beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. November 2022, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei keine Rückweisung vorzunehmen bzw. die Berufung sei abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 13. Januar 2023 auf eine Replik verzichtet. Der Berufungskläger hat demgegenüber mit Schreiben vom 17. Januar 2023 repliziert.

Die Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist.

1.2

1.2.2 Der Einzelrichter in Strafsachen beantragt in seiner Stellungnahme vom 29. November 2022, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. So sei das Urteil des Einzelgerichts vom 27. Juli 2021 am 28. Juli 2021 versendet, jedoch vom Berufungskläger nicht abgeholt worden, obwohl er angesichts des von ihm anhängig gemachten Einspracheverfahrens und angesichts der Entgegennahme der Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung mit einer Zustellung seitens des Strafgerichts habe rechnen müssen. Folglich habe er es verpasst, fristgerecht Berufung gegen das Urteil anzumelden. Es stelle deshalb ein widersprüchliches und rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, dass er gegen das Rektifikat vom 19. November 2021, welches – notabene zu Gunsten des Berufungsklägers – die Vollziehbarerklärung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. Juni 2019 nicht mehr enthalten habe, mit Schreiben vom 25. November 2021 sinngemäss Berufung anmeldet habe.

1.2.3 Vorliegend ist dem Einzelrichter in Strafsachen zwar zuzustimmen, dass der Berufungskläger das am 28. Juli 2021 versendete Urteil des Einzelgerichts vom 27. Juli 2021 nicht entgegennahm, jedoch bringt der Berufungskläger zurecht vor, dass das Einzelgericht in Strafsachen das rektifizierte Urteil vom 19. November 2021 mit einer erneuten Rechtsmittelbelehrung versah und im Begleitschreiben explizit darauf hinwies, dass Informationen über allfällige Rechtmittel der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen seien (vgl. Akten S. 136 ff.). Ferner wird auch im begründeten vorinstanzlichen Entscheid aufgeführt, dass der rektifizierte Entscheid eine neue Rechtsmittelfrist auslöse (s. dortige E. I. 1). Entsprechend kann dem Berufungskläger kein treuwidriges oder rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn er mit Eingabe vom 25. November 2021 sinngemäss Berufung gegen den rektifizierten Entscheid anmeldete. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist daher einzutreten.

2.1 Vorliegend beantragt der Berufungskläger unter anderem, dass das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 19. November 2021 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid aufgrund einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung zurückzuweisen sei. So lebe er in Deutschland und die Vorladung sei ihm aktenkundig per Post direkt zugestellt worden, weshalb er nach Art. 69 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) nicht verpflichtet gewesen sei, zur Verhandlung zu erscheinen. Erscheine eine im Ausland wohnende Person auf entsprechend zugestellte Vorladung nicht zur Hauptverhandlung, so gelte die gesetzliche Rückzugsfiktion (Art. 355 Abs. 2 StPO) nicht, sondern es sei in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 StPO das Abwesenheitsverfahren in Aussicht zu stellen und zu einem zweiten Termin vorzuladen. Erst wenn die einsprechende Person auch dem zweiten Termin unentschuldigt fernbleibe, sei bei Vorliegen sämtlicher gesetzlicher Voraussetzungen ein Abwesenheitsurteil möglich. Eine Fiktion, dass eine unentschuldigte Abwesenheit ein Gesuch um Dispensation darstelle, existiere nicht. Eine Dispensation könne nur auf ein tatsächliches Gesuch hin erfolgen. Der Hinweis in der Vorladung, das unentschuldigte Nichterscheinen gelte als Dispensationsgesuch, lasse sich mit den Bestimmungen der Strafprozessordnung nicht vereinbaren. Der entsprechende Hinweis sowie auch die entsprechende angenommene Fiktion im angefochtenen Urteil und die darauf erfolgte Dispensation mit anschliessender Durchführung des Abwesenheitsverfahren seien rechtswidrig. Sie stellten eine widerrechtliche Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zum Abwesenheitsverfahren dar, welche voraussetzten, dass für ein Abwesenheitsurteil ein zweites Mal zur Hauptverhandlung zu laden sei. Das ergangene Abwesenheitsurteil zufolge eines fingierten Dispensationsgesuch sei entsprechend in Verletzung der strafprozessualen Bestimmungen zum Abwesenheitsverfahren erfolgt und folglich schon deshalb aufzuheben. Entsprechend sei die Sache, soweit keine direkte Einstellung und kein direkter Freispruch erfolgen könne, zum neuen Entscheid im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung an das Strafgericht zurückzuweisen.

2.2 Die Staatsanwaltschaft führt mit dem Berufungskläger übereinstimmend aus, dass das vorinstanzliche Verfahren Mängel aufgewiesen habe. Die Vorladung habe den Passus «ein unentschuldigtes Nichterscheinen gilt als Dispensationsgesuch und die Verhandlung wird durchgeführt» enthalten. Die Staatsanwaltschaft stehe hierbei mit dem Berufungskläger insofern im Einklang, als dass ein Dispensationsgesuch nicht in der impliziten Form des angeführten Passus erfolgen könne, sondern vielmehr formell einzureichen und auch zu begründen sei. Das der Vorinstanz als Antwort auf die Vorladung am 19. Juli 2021 eingereichte Schreiben des Berufungsklägers könne diesen Anforderungen sicherlich nicht genügen. Darüber hinaus scheine diese implizite Annahme eines Dispensationsgesuchs auch unter Berücksichtigung des Aspekts, dass der via Rechtshilfe vorgeladenen und nicht zum Erscheinen verpflichteten Person keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile durch das Fernbleiben entstehen dürften, im Hinblick auf die Verfahrensgarantien heikel, wenn nicht gar widerrechtlich. Ginge man davon aus, es läge ein rechtmässiges Dispensationsgesuch vor, so hätte die Vorinstanz den Berufungskläger einerseits formell dispensieren müssen und andererseits hätte sie eine ordentliche Hauptverhandlung in Abwesenheit des Berufungsklägers anstelle des gewählten Abwesenheitsverfahrens gemäss Art. 366 ff. StPO durchführen müssen. Dass sie dieses trotzdem gewählt habe, ergebe sich aus Ziff. I. 1 der Erwägungen des angefochtenen (begründeten) Urteils vom 19. November 2021. Ginge man weiter davon aus, dass das Abwesenheitsverfahren vor der Vorinstanz dennoch die richtige Wahl dargestellt hätte, so litte dieses aus Sicht der Staatsanwaltschaft gleich an mehreren Formfehlern. Zum einen hätte der Berufungskläger ein zweites Mal vorgeladen werden müssen, zumal die Bestimmung von Art. 366 Abs. 3 StPO, wonach bei einer Weigerung der beschuldigten Person kein neuer Termin angesetzt werden müsse, ausschliesslich auf Haftfälle beschränkt sei. Die formellen Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens seien damit nicht gegeben gewesen. Zum anderen hätte der Berufungskläger auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam gemacht (Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der Berufung informiert werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Wie der dem Urteil (Rektifikat) vom 19. November 2021 beigefügten Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen sei, seien beide Hinweise unterblieben. Nichtsdestotrotz sei eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und die anschliessende Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht nach Art. 409 Abs. 1 StPO jedoch nur möglich, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweise, welche im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnten. Der Berufungskläger lege in seiner Berufungsbegründung nicht dar, inwiefern der angerufene Mangel (fehlerhaftes Abwesenheitsverfahren) im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnte. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft stelle sich hierbei daher die Frage, ob der Berufungskläger seiner Begründungspflicht genügend nachgekommen sei. Unabhängig davon sei es für die Staatsanwaltschaft nicht eindeutig, dass die vorerwähnten Mängel so wesentlich seien und in schwerwiegender Weise in die Rechte des Berufungsklägers eingriffen, dass sie ohne Verlust einer Instanz im Berufungsverfahren nicht mehr geheilt werden könnten. Einerseits könne der Berufungskläger mit der Berufung gegen das Abwesenheitsurteil nämlich auch den Entscheid anfechten, überhaupt ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt zu haben. Andererseits habe das Bundesgericht in Urteil 6B_45/2021 vom 27. April 2022 (E. 1.5) erkannt, dass trotz einer Verletzung von Art. 366 Abs. 1 und 2 StPO nicht zwingend ein kassatorischer Entscheid zu fällen sei, dies insbesondere, wenn – wie in casu – die in Art. 366 Abs. 4 StPO genannten materiellen Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren erfüllt gewesen seien. In Anbetracht der genannten Aspekte sei die Staatsanwaltschaft der Ansicht, dass die aufgeführten Mängel trotz deren Vorhandenseins nicht derart wesentlich gewesen seien, dass sie im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnten und deshalb von einer Rückweisung nach Art. 409 Abs. 1 StPO abzusehen und ein reformatorischer Entscheid zu fällen sei.

2.3 Der Einzelrichter in Strafsachen führt in seiner Stellungnahme aus, dass es einer gefestigten und bis zum Entscheid SB.2021.27 des Appellationsgerichts vom 8. Juli 2021 (Erstpublikation am 10. August 2021) unangefochtenen Praxis des Strafgerichts entsprochen habe, so wie im vorliegenden Fall – und mithin zu Gunsten der einsprechenden Person – vorzugehen und nicht in Anwendung von Art. 356 Abs. 4 StPO den Rückzug der Einsprache wegen unentschuldigten Nichterscheinens zur Hauptverhandlung anzunehmen. Das Strafgericht sei folglich im Zeitpunkt seines Urteils am 27 Juli 2021 und insbesondere in Unkenntnis des vorgenannten Entscheids des Appellationsgerichts von der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen. Dieser lasse sich deshalb nicht rückwirkend, sondern lediglich pro futuro anwenden.

2.4

2.4.1 Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht bestimmt, welche Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen sind. Der Berufungskläger, der eine Rückweisung beantragt, hat dennoch eine vollständige Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (Eugster, in: Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 409 StPO N 2). Der – zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich vertretene – Berufungskläger erklärte mit seiner Berufungserklärung sinngemäss, dass er mit dem Urteil des Strafgerichts nicht einverstanden sei, was einer vollumfänglichen Anfechtung gleichkommt. Sodann beantragte auch der notwendige amtliche Verteidiger nach seiner Einsetzung im Rahmen der Berufungsbegründung die vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und stellte den Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz gemäss Art. 409 StPO. Dieses Vorgehen kann dem Berufungskläger aufgrund der erst im Rahmen des Berufungsverfahrens eingesetzten notwendigen amtlichen Verteidigung in prozessualer Hinsicht nicht zu seinem Nachteil gereichen.

2.4.2 Rückweisungen nach Art. 409 StPO ergehen in Form eines Beschlusses des Berufungsgerichts nach Art. 80 Abs. 1 StPO; ein Sachurteil wird nicht gesprochen (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 409 N 4; Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO N 2). Je nach den konkreten Umständen lässt sich über die Rückweisung bereits aufgrund der Berufungserklärung entscheiden, so dass die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster, a.a.O). Dies ist vorliegend der Fall. Wie zu zeigen sein wird, kann über die beantragte Rückweisung aufgrund der Akten entschieden werden. Gegen die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zu dieser Frage haben schliesslich auch die Parteien keine Einwände vorgebracht (vgl. die Verfügung vom 7. Dezember 2022, Akten S. 235).

2.5

2.5.1 Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass der Berufungskläger – nachdem er gegen den Strafbefehl rechtzeitig Einsprache erhoben hatte – mit eingeschriebenem Brief vom 13. April 2021 (Akten S. 112) darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Durchführung einer Gerichtsverhandlung geplant sei. Er wurde zudem aufgefordert, allfällige Beweisanträge innert Frist einzureichen. In diesem Schreiben – sowie in der Vorladung vom 17. Juni 2021 (Akten S. 113) – findet sich auch folgender Hinweis: «Falls Sie an der Verhandlung nicht persönlich teilnehmen wollen, können Sie ein Gesuch um Dispensation stellen. Ein unentschuldigtes Nichterscheinen an der Verhandlung gilt als Dispensationsgesuch und die Verhandlung wird durchgeführt». Nachdem der Berufungskläger nicht zur Hauptverhandlung am 27. Juli 2021 erschien, wurde er vom Einzelrichter vom persönlichen Erscheinen dispensiert. Das Einzelgericht in Strafsachen begründete dies damit, dass der Berufungskläger trotz ordnungsgemässer Vorladung ferngeblieben sei. Aufgrund seines ausländischen Wohnsitzes sei sein Nichterscheinen als Dispensation im Sinne von Art. 336 Abs. 3 StPO gewertet worden und es sei in vorliegender Sache ein Abwesenheitsurteil ergangen. Das Einzelgericht in Strafsachen sprach ihn entsprechend dem Strafbefehl vom 17. Dezember 2020 in einem Abwesenheitsurteil schuldig und auferlegte ihm überdies die Kosten des Gerichtsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 200.–.

2.5.2 Bei beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz gelten besondere Regeln. So ist die sich im Ausland aufhaltende beschuldigte Person nicht verpflichtet, eine Vorladung in die Schweiz zu befolgen. Leistet sie der Vorladung keine Folge, darf sie keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile erleiden. Die Vorladung kommt damit in der Sache einer Einladung gleich. Zwang darf damit nicht ausgeübt werden (BGE 140 IV 86 E. 2.3 f.). Diesbezüglich liegt eine einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Rückzugsfiktion im Einspracheverfahren bei der Staatsanwaltschaft vor (Art. 355 Abs. 2 StPO), welche auch im Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht Geltung beansprucht und somit auch für Art. 356 Abs. 4 StPO gilt (BGer 6B_282/2019 vom 5. April 2019 E. 3). Demnach ist die Rückzugsfiktion im Einspracheverfahren bei beschuldigten Personen mit ausländischem Wohnsitz grundsätzlich nicht zulässig. Um diese Verfahren gleichwohl zu einem Abschluss zu bringen, besteht einerseits gemäss Art. 336 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen zu dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit an der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist. Andererseits schreibt die StPO in Art. 336 Abs. 4 vor, dass die Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind, wenn die beschuldigte Person der Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt. Letzterenfalls kann eine neu angesetzte Hauptverhandlung in Abwesenheit der beschuldigten Person durchgeführt werden (Schwarzenegger, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 356 N 3; vgl. auch KGer LU, in: LGVE 2017 Nr. 18 E. 5.3.2.2; OGer ZH SU210020 vom 23. September 2021 E. 2.1). Einen direkten Aktenentscheid sieht das Bundesgericht grundsätzlich nicht vor (vgl. BGE 140 IV 86).

Diese Rechtsprechung ist auch beim Vorgehen der Vorinstanz bei der Vorladung des Berufungsklägers zu berücksichtigen. So drohte sie diesem in der Vorladung vom 17. Juni 2021 an, es werde bei unentschuldigtem Nichterscheinen von einem Dispensationsgesuch ausgegangen und mithin eine Verhandlung durchgeführt. Eine solche «Androhung» stellt jedoch eine unzulässige Zwangsausübung im Sinne der obgenannten Rechtsprechung dar.

Des Weiteren kann aus den Eingaben des Berufungsklägers nicht auf ein Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens geschlossen werden, bei welchem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rückzugsfiktion und demnach auch ein Aktenentscheid zulässig gewesen wäre. Ein solches Desinteresse kann nur zum Tragen kommen, wenn die beschuldigte Person hinreichend über die Folgen des unentschuldigten Fernbleibens informiert wurde und sich aus seinem gesamten Verhalten der Schluss aufdrängt, er verzichte am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf seinen Rechtsschutz (BGE 140 IV 86 E. 2.6). Der Berufungskläger äusserte sich während des gesamten Verfahrens sinngemäss dahingehend, dass er den Strafbefehl nicht akzeptiere und dagegen vorgehen wolle. Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen, wenn sie aus dem Nichterscheinen des Berufungsklägers zur Verhandlung vom 27. Juli 2021 nicht auf den Rückzug der Einsprache geschlossen hat. Das Einzelgericht in Strafsachen hat das Nichterscheinen des Berufungsklägers jedoch als Dispensationsgesuch interpretiert und die Verhandlung durchgeführt, ohne den Berufungskläger angehört zu haben. Eine solche Zwangsdispensation ist jedoch unzulässig. So hat eine beschuldigte Person an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 StPO zwingend persönlich teilzunehmen, wenn – wie vorliegend – unter anderem ein Vergehen behandelt wird. Eine Dispensation kann nach Art. 336 Abs. 3 StPO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die beschuldigte Person wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist. Eine Zwangsdispensation aufgrund unentschuldigten Nichterscheinens sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Im Gegenteil legt Art. 336 Abs. 4 StPO fest, dass in diesem Fall die Vorschriften über das Abwesenheitsverfahren anwendbar sind. Danach darf selbst bei einer ersten unentschuldigten Abwesenheit der beschuldigten Person noch kein Abwesenheitsverfahren durchgeführt werden, sondern muss das Gericht diese ein zweites Mal vorladen und eine erneute Hauptverhandlung ansetzen (Art. 366 Abs. 1 StPO; vgl. auch AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 E. 3.4). Selbst wenn man vorliegend nun von einem rechtmässigen Dispensationsgesuch ausginge, ist die Vorinstanz nicht korrekt vorgegangen, da sie einerseits das Verfahren aufgrund eines Dispensationsgesuches sowie andererseits das Abwesenheitsverfahren miteinander vermischt. So führt das Einzelgericht in E. I. 1 aus, dass das «Nichterscheinen als Dispensation im Sinne von Art. 336 Abs. 3 StPO gewertet und […] in vorliegender Sache ein Abwesenheitsurteil ergangen [ist] (vgl. Art. 366 Abs. 2 und 4 StPO)». Eine solche Vermischung ist jedoch nicht möglich: Wurde eine beschuldigte Person auf Gesuch hin dispensiert, findet eine Hauptverhandlung statt und kein Abwesenheitsverfahren gestützt Art. 366 ff. StPO (Wyder, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 336 StPO N 19; Fingerhuth/Gut, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 336 N 12). Ein korrekt durchgeführtes Abwesenheitsverfahren hätte jedoch bedingt, dass der Berufungskläger gemäss Art. 366 Abs. 1 StPO ein zweites Mal hätte vorgeladen werden müssen. Dies ist vorliegend jedoch unterblieben, weshalb die formellen Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 2 StPO zur Durchführung eines Abwesenheitsverfahren nicht gegeben waren. Wie schliesslich die Staatsanwaltschaft auch in diesem Punkt zutreffend darlegt, hätte der Berufungskläger sodann auf die Möglichkeit einer Neubeurteilung aufmerksam gemacht (Art. 368 Abs. 1 StPO) und auch über die Alternative der Berufung informiert werden müssen (Art. 371 Abs. 1 StPO). Auch diese beiden Hinweise sind jedoch unterblieben. Im Ergebnis wurde das «Abwesenheitsverfahren» mithin in rechtswidriger Weise durchgeführt.

2.5.3 Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel, das zu einem neuen Urteil führt, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). In den von Art. 409 StPO geregelten Ausnahmefällen kommt der Berufung aber kassatorische Wirkung zu. Dies rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, durch welche in schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird und die im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden können. Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung, das Abstützen des Urteils auf unverwertbare Beweise oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklagepunkte. In solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) widersprechen würde (zum Ganzen: Eugster, a.a.O., Art. 409 StPO N 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 409 N 2 f.; BGE 129 I 361 E. 2.1; AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 E. 3.5; vgl. auch BGer 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.1.1, 6B_630/2012 vom 15. Juli 2013 E. 2.5). Indem die Vorinstanz erstens in der Vorladung ins Ausland rechtliche/tatsächliche Nachteile androhte sowie daraufhin auf ein unentschuldigtes Fernbleiben bzw. auf ein Dispensationsgesuch entschied und einen (Abwesenheits-)Entscheid fällte, verletzte sie die grundlegenden Parteirechte des Berufungsklägers – insbesondere auf Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung – gleich in mehrfacher Weise. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger schon zu jenem Zeitpunkt hätte notwendig verteidigt werden müssen, bestand aufgrund seiner Eingaben sowie der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme doch die grosse Wahrscheinlichkeit, dass er nicht in der Lage war, seine Verfahrensinteressen ausreichend zu wahren. Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ist auch der von ihr aufgeführte BGer 6B_45/2021 vom 27. April 2022 nicht einschlägig, da der dortige Beschwerdeführer – entgegen dem vorliegenden Fall – erstens nicht in Abrede stellte, dass die in Art. 366 Abs. 4 StPO formulierten Voraussetzungen für ein Abwesenheitsverfahren erfüllt waren, er zweitens anwaltlich vertreten war und drittens die Vorinstanzen jeweils mehrere Verhandlungstermine ansetzten (vgl. dortige E. 1.6). Entsprechend leidet das vorinstanzliche Verfahren an einem insgesamt schweren Mangel, welcher im Berufungsverfahren nicht behoben werden kann, ohne dass der Berufungskläger einer Instanz verlustig ginge (vgl. auch OGer ZH SU210020 vom 23. September 2021 E. 2.3).

Sofern der Einzelrichter in Strafsachen vorbringt, dass das Einzelgericht in Unkenntnis des Entscheids des Appellationsgerichts AGE SB.2021.27 vom 8. Juli 2021 von der Gesetzmässigkeit seiner Praxis ausgegangen sei, weshalb sich dieser nicht rückwirkend, sondern lediglich pro futuro anwenden lasse, so ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Erstens richtet sich der vorliegende Entscheid nicht gegen die Praxis des Strafgerichts, von einer Anwendung von Art. 356 Abs. 4 StPO betreffend den Rückzug der Einsprache wegen unentschuldigten Nichterscheinens zur Hauptverhandlung bei beschuldigten Person mit ausländischem Wohnsitz abzusehen – diese Praxis wird denn auch vom Bundesgericht gestützt (vgl. vorne E. 2.5.2). Vielmehr geht es vorliegend darum, dass beim ausländischen Berufungskläger einerseits bei Nichterscheinen nicht von einem impliziten Dispensationsgesuch ausgegangen werden kann und andererseits das Abwesenheitsverfahren korrekt durchzuführen ist. Zweitens wirkt sich die neue Rechtsprechung des Appellationsgerichts – in den soeben erwähnten Punkten – zugunsten des Berufungsklägers aus, weshalb eine rückwirkende Anwendung auch unter strafrechtlichen resp. strafprozessualen Gesichtspunkten problemlos zulässig wäre. Zudem würde die h.L. und Praxis die Geltung des Rückwirkungsverbotes sogar für belastende Rechtsprechungsänderungen verneinen (vgl. BGE 77 IV 7 E. 3; BGer vom 18. Januar 1983, in: Pra 1983, Nr. 69, E. 2b; BStGer CA.2019.7 vom 28. Mai 2020 E. 1.1.4.6.2; Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar, 4. Aufl., Basel 2019, Art. 2 StGB N 17; Trechsel/Vest, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2 N 1).

Nach dem Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches – aufgrund drohender Verjährung zeitnah – eine neue Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen hat. Hierbei wird sich die Vorinstanz auch mit dem Einwand des Berufungsklägers auseinanderzusetzen haben, es fehle an einem rechtsgültigen Strafantrag in Bezug auf den Hausfriedensbruch.

4.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben.

4.2 Für die zweite Instanz ist [...], Advokat, für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mangels eingereichter Honorarnote wird sein Aufwand auf 8 Stunden geschätzt. Somit sind ihm ein Honorar von CHF 1'600.–, ein Auslagenersatz von 3 %, d.h. CHF 48.–, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 126.90, somit total CHF 1'774.90 auszurichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 19. November 2021 wird aufgehoben. Die Anklage wird an das Strafgericht zurückgewiesen mit der Weisung, eine neue Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Für die zweite Instanz werden [...], Advokat, für seine Bemühungen im Rahmen der amtlichen Verteidigung ein Honorar von CHF 1'600.– und ein Auslagenersatz von CHF 48.–, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 126.90, somit total CHF 1'774.90 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).