Schiedsgericht des Kantons Basel-Stadt

 

 

URTEIL

 

vom 8. April 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), Dr. med. Jürg Zollikofer, Prof. Dr. med. Christoph Becker und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

 

 

 

Parteien

 

A____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin 1

 

B____

[...]   

                                                                                                                Klägerin 2

 

C____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin 3

 

D____

[...]  

                                                                                                                Klägerin 4

 

E____

[...]   

                                                                                                                Klägerin 5

 

F____

[...]   

                                                                                                                Klägerin 6

 

G____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin 7

 

H____

[...]   

                                                                                                                Klägerin 8

 

I____ AG

[...]   

                                                                                                                Klägerin 9

 

J____

[...]   

                                                                                                              Klägerin 10

 

K____ AG

[...]   

                                                      Klägerin 11

 

L____

[...]   

                                                                                                              Klägerin 12

 

M____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 13

 

N____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 14

 

O____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 15

 

P____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 16

 

Q____

[...]   

                                                                                                              Klägerin 17

 

R____

[...]   

                                                                                                              Klägerin 18

 

S____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 19

 

T____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 20

 

U____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 21

 

V____

[...]  

                                                                                                              Klägerin 22

 

W____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 23

 

X____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 24

 

Y____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 25

 

Z____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 26

 

AA____ AG

[...]   

                                                                                                              Klägerin 27

 

AB____ AG

[...]  

                                                                                                              Klägerin 28

 

 

alle vertreten durch AC____, [...]   

                                                                                                                                   

 

 

 

AD____

[...]  

vertreten durch Dr. AE____, [...]   

                                                                                                                   Beklagte

 

 

Gegenstand

 

SG.2019.2

Rückforderung

Kumulierte Abrechnung zweier Tarifpositionen, Prüfung insbesondere der Zweckmässigkeit der zusätzlich verrechneten Tarifposition, repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung, Beginn der Verwirkungsfrist

 

Tatsachen

I.        

a) Im Schreiben vom 3. Mai 2018 (Klagbeilage [KB] 4) wies die AC____ AG (im Folgenden: AC____) als Vertreterin der Klägerinnen die Beklagte darauf hin, dass eine von ihrem Tarifcontrolling durchgeführte provisorische Auswertung aufzeige, dass die Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» im Jahr 2017 um ein 35faches mehr als im Jahr 2015 verrechnet worden sei. Gleichzeitig hätten sie festgestellt, dass im Jahr 2017 quasi dieselbe Anzahl an MRI bezüglich der Übersicht Neurokranium (Tarifposition 39.5050) verrechnet worden sei. Damit erreiche die Position 39.5070 quasi dasselbe Volumen wie die Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht». Man könne den Eindruck gewinnen, dass diese beiden Leistungen (systematisch) zusammen erbracht und verrechnet würden, weshalb sie die Beklagte hierzu um eine Begründung bitten würden.

b) Die Beklagte antwortete mit Email vom 6. Juni 2018 (KB 5) und fügte diesem die Stellungnahme der Klinik für Radiologie bei, in der diese diverse medizinische Gründe für die zusätzliche Verrechnung der Tarifposition 39.5070 darlegte. Diese führte aus, die gemeinsame Abrechnung habe im Jahr 2016 zugenommen, da man die Leistungserfassung dem gestiegenen diagnostischen Aufwand angepasst habe. Der Zuweiser erwarte von der Neuroradiologie der Beklagten eine hohe Detailtiefe bei der Differentialdiagnostik. Deshalb kämen zunehmend fortschrittliche 3-D-Sequenzen des gesamten Kopfes in hoher Detailauflösung und in verschiedenen Weichteilkontrasten zum Einsatz. Sofern die medizinische Indikation gegeben sei, werde bei bestimmten Fragestellungen immer eine Kombinationsuntersuchung vorgenommen. Bei vielen Fragestellungen im Bereich der Neuroradiologie sei die Symptomursache nicht nur im Neurokranium, sondern auch im Gesichtsschädel oder der Orbita zu finden und müsse daher auch dort gesucht werden. Dies betreffe vor allem häufige Fragestellungen wie Kopfschmerzen bzw. Ausschluss einer sekundären Kopfschmerzursache, Tinnitus, Schwindel oder Sehstörungen. Die Kombinationsuntersuchung sei auch für jene wichtig, die über den Gesichtsschädel als Zugangsweg zum Hirnschädel operiert würden und Komplikationen im Zugangsweg erleiden könnten. Mit einer Kombinationsuntersuchung lasse sich in sehr vielen Fällen bereits in einer Untersuchung ein vollumfänglicher Befund erstellen, der entweder zu einer Diagnose führe oder alle möglichen ursächlichen Pathologien oder Komplikationen in einer Sitzung bereits ausschliessen könne. Ansonsten müssten die Patientinnen und Patienten für eine weitere Diagnostik erneut einbestellt werden. Eine zweite Untersuchung wäre für diese mit einem erhöhten Aufwand und einer Phase der Ungewissheit verbunden, oft auch mit einer erneuten Kontrastmittelgabe.

c) Am 6. November 2018 (Klagantwortbeilage [KAB] 11) forderte die AC____ die Beklagte auf, zu einer Stichprobe von 40 anonymisierten Rechnungen eine Kopie der Befundung sowie des ärztlichen Auftrags des Zuweisers dem Vertrauensarzt von AC____ zuzustellen, damit sie prüfen könne, ob die jeweilige Indikation zur Verrechnung der beiden MRI-Untersuchungen gegeben gewesen sei. Sie wies darauf hin, dass gestützt auf Art. 42 Abs. 3 KVG die Leistungserbringer gegenüber den Versicherern verpflichtet seien, kostenlos alle Angaben zu machen, die benötigt würden, um die Korrektheit von Rechnungen überprüfen zu können. Die Beklagte sandte diese Unterlagen dem Vertrauensarzt am 11. Dezember 2018 (nicht eingereichte, aber unbestritten gebliebene KB 7). Dieser berichtete am 8. Januar 2019 (KB 8) und kam zum Schluss, dass in den 40 Fällen zwei verschiedene Bildserien nicht nötig gewesen und auch nicht durchgeführt worden seien. Die Bildserien vom Neurokranium (Übersicht) seien ausreichend gewesen. Es habe drei Mal eine Fragestellung zum Gesichtsschädel gegeben, die jedoch ohne Zusatzbilder habe beantwortet werden können.

d) Am 26. Februar 2019 fand eine Besprechung zwischen der Beklagten und der AC____ statt, an welcher sich die Parteien nicht einigen konnten (vgl. Hinweis der Klägerinnen in der Klage vom 9. April 2019 Rz. 10).

II.       

In der Klage vom 9. April 2019 beantragen die Klägerinnen, alle vertreten durch die AC____, die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Fr. 1’692’118.88 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. Zusätzlich beantragen sie die Durchführung einer Vermittlungsverhandlung.

Die Instruktionsrichterin bittet die Beklagte mit Verfügung vom 15. April 2019, in Hinblick auf eine Vermittlungsverhandlung kurz Stellung zu nehmen.

Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2019 beantragt die Beklagte, vertreten durch Dr. AE____, Rechtsanwältin, die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

III.     

In der Vermittlungsverhandlung vom 24. September 2019 änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren auf eine Forderungssumme von Fr. 1’688’511.34. Es konnte keine Einigung erzielt werden.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 24. September 2019 fordert die Instruktionsrichterin die Klägerinnen auf, ihre Klage zu ergänzen und ausführlich zu begründen.

IV.     

In der ergänzten Klage vom 26. Februar 2020 beantragen die Klägerinnen die Bezahlung von Fr. 1’688’511.34.

Mit Klageantwort vom 18. Juni 2020 beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge sowie die Ernennung von Prof. Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, als Schiedsrichter.

V.      

Mit Eingabe vom 24. November 2020 lehnen die Klägerinnen den von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter ab und ersuchen um eine Neunominierung. Die Instruktionsrichterin fordert die Beklagte mit Verfügung vom 25. November 2020 auf, sich zum Ablehnungsbegehren zu äussern.

VI.     

In der Replik vom 18. Dezember 2020 halten die Klägerinnen an ihren Rechtsbegehren fest und stellen den Antrag, Dr. med. Jürg Zollikofer, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, zum Schiedsrichter zu bestellen.

Mit Duplik vom 18. März 2021 hält die Beklagte an ihren Anträgen fest.

VII.   

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. März 2021 werden die Klägerinnen aufgefordert, ihr Ausstandsbegehren gegen den von der Beklagten ernannten Schiedsrichter bis zum 27. April 2021 zu ergänzen und die vorgebrachten Ausstandsgründe zu belegen.

Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 verzichten die Klägerinnen auf eine Offenlegung der Belege, ersuchen aber darum, von Amtes wegen bei Prof. Dr. med. AG____ eine Erkundigung hinsichtlich möglicher Ausstandsgründe einzuholen.

Die Instruktionsrichterin fragt am 7. Mai 2021 die beiden von den Parteien bezeichneten Ärzte Dr. med. Jürg Zollikofer, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH und Vertrauensarzt SGV, und Prof. Dr. med. AG____, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin FMH, an, ob sie bereit und in der Lage seien, das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen und erläutert ihnen die Rolle eines solchen.

Im Schreiben vom 11. Mai 2021 informiert Prof. Dr. med. AG____, dass er sich in einer Rechtsstreitigkeit mit einer der Parteien bereits mit der Sache befasst habe und lehnt die Schiedsrichterernennung ab.

VIII.  

Im Schreiben vom 2. Juni 2021 unterbreitet die Beklagte zwei weitere Schiedsrichter (1. Priorität: PD Dr. med. AJ____, Facharzt für Radiologie FMH; 2. Priorität: Prof. Dr. med. AK____, Facharzt für Radiologie FMH). Im Schreiben vom 8. Juni 2021 äussern die Klägerinnen ihre Bedenken gegenüber beiden von der Beklagten vorgeschlagenen Schiedsrichter.

Am 9. Juni 2021 fragt die Instruktionsrichterin PD Dr. med. AJ____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen. Am 4. Juli 2021 lehnte dieser aus privaten Gründen ab.

Am 7. Juli 2021 fragt die Instruktionsrichterin Prof. Dr. med. AK____ an, ob er bereit und in der Lage sei, das Amt eines Schiedsrichters zu übernehmen. Dieser teilt im Schreiben vom 20. August 2021 mit, dass er das Amt als Schiedsrichter gerne übernehme, weist aber darauf hin, dass die AC____ einen Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber habe und dass er der Tarifdelegierte der Schweizerischen Gesellschaft für Radiologie sei.

In der Stellungnahme vom 26. August 2021 machen die Klägerinnen Ausstandsgründe geltend und ersuchen darum, von der Bestellung Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter abzusehen. Im Schreiben vom 14. September 2021 erläutert die Beklagte, warum kein Ausstandsgrund gegeben sei, macht aber gleichzeitig und unter Hinweis auf die Verfahrensökonomie für den Fall der Ablehnung drei weitere Vorschläge.

Mit anfechtbarer Zwischenverfügung vom 20. September 2021 setzt die Instruktionsrichterin Prof. Dr. med. AK____ nicht als Schiedsrichter ein und stellt eine weitere Anfrage, und zwar an Prof. Dr. med. Christoph Becker, Facharzt für Radiologie FMH. Sie führt dazu aus, dass die Ausführungen der Beklagten hinsichtlich des Ausstandsgrundes grundsätzlich zuträfen, es sich aber als heikel erweise, Prof. Dr. med. AK____ als Schiedsrichter im vorliegenden Prozess einzusetzen, und verweist auf die Ähnlichkeiten der bei dessen Arbeitgeber geführten Verfahren. Da für einen abschliessenden Entscheid über den Ausstand dem Gericht genauere Informationen über das andere Verfahren vorliegen müssten, würden im Sinne der Prozessökonomie die neu gemachten Vorschläge der Beklagten herangezogen.

IX.     

Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 teilt die Instruktionsrichterin den Parteien mit, dass Prof. Dr. med. Christoph Becker, Facharzt für Radiologie FMH, bereit sei, das Amt als Schiedsrichter anzunehmen. Zudem informiert sie die Parteien über seine bisherigen Funktionen und teilt ihnen ihre Absicht mit, ihn, wenn kein Widerspruch einer der Parteien eintreffe, als Schiedsrichter einzusetzen.

In der Verfügung vom 25. November 2021 bestätigt die Instruktionsrichterin die Einsetzung der beiden Schiedsrichter und gibt die Zusammensetzung des Schiedsgerichts bekannt.

X.      

Die erste Urteilsberatung des Schiedsgerichts findet am 24. März 2022, die zweite am 8. April 2022 statt.

Entscheidungsgründe

1.                

1.1.          Strittig ist die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall und damit die Frage, ob die Beklagte die von ihr erbrachten Leistungen tarifkonform in Rechnung gestellt hat bzw. ob die Klägerinnen einen Rückerstattungsanspruch haben.

1.2.          Das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen des Kantons Basel-Stadt ist gemäss § 20 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG, SG 154.200) in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sachlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zwischen diversen Versichern und einer im Kanton Basel-Stadt tätigen Leistungserbringerin zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 89 Abs. 2 KVG, gemäss welchem die Klage beim Schiedsgericht desjenigen Kantons eingereicht werden kann, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt.

1.3.          Das Schiedsgericht entscheidet unter dem Vorsitz der Präsidentin oder des Präsidenten des Sozialversicherungsgerichts zusammen mit zwei von den Parteien zu bestimmenden Schiedsrichtern (§ 20 Abs. 3 und 4 SVGG). Vorgängig ist ein Vermittlungsverfahren durchzuführen (§ 21 SVGG). Es wurden zwei Vermittlungsverhandlungen durchgeführt (24. September 2019 und 27. Oktober 2020), es konnte in diesen keine Einigung erzielt werden. Die Parteien haben jeweils einen Schiedsrichter vorgeschlagen, diese wurden mit Instruktionsverfügung vom 25. November 2021 eingesetzt.

1.4.          Nach der Rechtsprechung ist im Rückforderungsprozess die Vertretung der im Kollektiv klagenden Versicherer durch den Branchenverband zulässig (BGE 127 V 281 E. 5d). Zudem muss die interne Aufteilung des Rückforderungsbetrages unter den klagenden Kassen nicht in der Klage spezifiziert sein (BGE 133 V 37 nicht publ. E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 4).

1.5.          Die Klägerinnen bringen vor, sie hätten tarifsuisse bevollmächtigt und repräsentierten einen Marktanteil von 82,23 % in Bezug auf die von der Beklagten in den letzten fünf Jahren fakturierten KVG-Leistungen. Die interne Aufteilung des Rückforderungsbetrages haben die Klägerinnen im Rechtsbegehren der Klage vorgenommen.

1.6.          Zu bemerken ist, dass eine der Klägerinnen, die AO____ AG, [...], per 1. Januar 2022 mit der Z____ AG fusionierte und aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 16. August 2022, SG.2019.7, Vorbemerkung).

1.7.          Auf die Klage ist daher einzutreten.

2.                

2.1.          Die Klägerinnen bringen vor, die systematische Verrechnung beider Tarifpositionen widerspreche der eigenständigen Bedeutung von einzelnen Tarifpositionen. Der TARMED sei ein Einzelleistungstarif. Werde im Rahmen einer normalen Befundung des Neurokraniums ausserhalb des ursprünglichen MRI-Auftrags etwas Aussergewöhnliches entdeckt, was spezieller Aufmerksamkeit bzw. weiterer Abklärungen (neue, separat zu fakturierende Bildserie) bedürfe, sei dies im Bericht zu erwähnen jedoch nicht zusätzlich zu entgelten. Denn die Dokumentation sei integraler Teil der Leistung und mit dieser abgegolten (Generelle Interpretation 14 des TARMED). Der Wortlaut der Position («Übersicht») deute darauf hin, dass auch weitere Körperareale auf der Bildserie erscheinen dürfen. Der Zuweisungsauftrag definiere in der Regel den Umfang der geforderten Untersuchungen.

Wenn der Leistungserbringer eine Anpassung der Vergütung erreichen wolle, so habe er über seinen Leistungserbringerverband darauf hinzuwirken, dass die nationalen Tarifpartner resp. subsidiär der Verordnungsgeber im Rahmen der ihnen obliegenden Tarifpflege die Vergütung dieser Leistungen anpassen. Die Beklagte dürfe jedoch nicht eigenmächtig Tarifpositionen regelwidrig kumulieren, um eine höhere Vergütung zu erreichen.

Die systematische Fakturierung einer zweiten Position sei unwirtschaftlich. Sie sei nur zweckmässig, wenn sie im Einzelfall angezeigt und medizinisch indiziert sei. Der Umstand, dass technisch der ganze Schädel vom MRI erfasst werde, rechtfertige keine automatische Doppelfakturierung. Es werde damit Art. 44 KVG verletzt. Der TARMED berücksichtige im Unterkapitel 39.05 auch die Vergütung von 3-D-Bildern. Die systematische zusätzliche Fakturierung der Tarifposition 39.5070 bei der Durchführung eines MRI des Hirnschädels negiere die Eigenständigkeit dieser Tarifposition. Radiologen dürfen den Auftraggeber im Einzelfall darauf aufmerksam machen, dass es sinnvoll sein könne, den Auftrag auszuweiten. Dies müsse auf konkreten medizinischen Hinweisen beruhen, diese fehlten aber in der Stichprobe und es sei nicht dokumentiert, warum die Untersuchung auf den Gesichtsschädel ausgeweitet worden sei. Eine eigenständige spezifische Diagnoseleistung fehle in den 40 Fällen. Auch sei die zweite Bildreihe für den Gesichtsschädel nicht durchgeführt worden.

Der Hinweis der Beklagten auf leitliniengerechte Untersuchungen greife nicht, denn es gebe keine Leitlinie, die explizit die systematische Durchführung eines MRI des Gesichtsschädels fordere. Bei einem spezifischen MRI-Auftrag Neurokranium Übersicht würden sämtliche auf der Bildserie sichtbaren Organe mit der Position 39.5050 abgegolten. Bestehe insofern eine Auffälligkeit, sei diese im Befund zu nennen.

2.2.          Die Beklagte führte zunächst aus, dass der im Jahr 2004 eingeführte TARMED keine Tarifpflege kenne und seine Positionen seit der Einführung unverändert geblieben seien. Die Änderungen durch den TARMED 1.08 und 1.09 hätten nur die Bewertung einzelner Positionen betroffen. Im Jahr 2004 seien MRI-Bildserien von 150 bis 250 Einzelbildern im 2-D-Format Standard gewesen, MRI-Untersuchungen für Gesichts- und Hirnschädel seien aufgrund der technischen Gegebenheiten getrennt und häufig einzeln angeordnet worden. Es habe schon immer Indikationen gegeben, für welche die Abbildung sowohl des Gehirn- als auch des Gesichtsschädels notwendig gewesen sei. Die 2-D-Technik bilde die Basis der bis heute noch massgeblichen Tarifstruktur. Seitdem habe sich die medizinische Technik jedoch stark weiterentwickelt, es seien nun bei einer MRI-Untersuchung 1000-2500 Bilder im 3-D-Format Standard. Als sogenannte Volumendatensätze von Gesichts- und Hirnschädel ergäben sie automatisch eine Abbildung des gesamten Kopfes. Im 3-D-Format erzielten die Bilder eine deutlich höhere Auflösung und erlaubten dreidimensionale Betrachtungsmöglichkeiten in alle möglichen Raumrichtungen. 2-D-Bilder könnten weiterhin angefertigt werden, seien aber nach aktuellem Wissensstand oft nicht mehr ausreichend. Bei vielen Behandlungen würden heute 3-D-Volumendatensätze des ganzen Schädels benötigt. In der Tarifstruktur TARMED gebe es für die 3-D-Volumendarstellung des Gesamtschädels keine eigenständige Position. Sie kenne nur die bezeichneten Positionen für 2-D-Abbildungen des Hirnschädels (Tarifposition 39.5050) oder des Gesichtsschädels mit Nasennebenhöhlen (Tarifposition 39.5070). Sobald ein 3-D-Volumendatensatz indiziert sei, werde automatisch der ganze Schädel abgebildet.

Wenn mehrere Körperregionen in einem MRI abgebildet werden, müssen die für die jeweiligen Körperregionen existierenden Positionen kumuliert werden. Die Beklagte verrechne das, was sie gemacht habe. Die Beklagte führe seit 2013 systematisch 3-D-Volumendarstellungen des Schädels durch. Sie habe ihre Verrechnungsmethode im Rahmen einer turnusmässigen Überprüfung der Leistungserfassung im Jahr 2015 den klinischen Gegebenheiten angepasst, als sie festgestellt habe, dass bislang das MRI Gesichtsschädel meist nicht verrechnet worden sei. Deswegen sei die Verrechnung dieser Position sprunghaft angestiegen.

Der von den Klägerinnen mit den 40 Fällen der Stichprobe konsultierte Dr. med. AP____ sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, sondern lediglich Berater der Klägerinnen. Insbesondere sei er nicht nach Art. 57 Abs. 2 KVG bestellt worden. Er sei kein Radiologe und seine Analyse spiegele den Wissensstand aus dem Jahr 2004 wider. Selbst in den offensichtlichen Fällen 6, 10, 11, 18, 19, 22, 29, 35 und 37 habe er die Notwendigkeit einer Abbildung des Gesichts verneint. In sämtlichen Fällen mit Ausnahme der Fälle 7 und 26 sei ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden. Die Ausführung eines MRI des Schädels entspreche damit der ärztlichen Verordnung.

Die Erfüllung der WZW-Kriterien werde vermutet und es sei an den Klägerinnen nachzuweisen, dass diese Kriterien nicht erfüllt seien. Auch würden die Klägerinnen die Beweislast tragen und ihren Rückforderungsanspruch beweisen müssen.

2.3.          Im Streit steht die zusätzliche Fakturierung der Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» bei der Vornahme eines «MRI Neurokranium Übersicht», Tarifposition 39.5050 im Rahmen der von der Beklagten ambulant erbrachten ärztlichen Leistungen im Spitalambulatorium. Die Klägerinnen fordern die von der Beklagten in Rechnung gestellten und von den Klägerinnen bereits bezahlten Beträge für die Tarifposition 39.5070 in den Jahren 2016, 2017 und 2018 zurück, wobei sie annehmen, dass 20 % der in Rechnung gestellten Tarifposition 39.5070 korrekt seien, und die Rückforderung daher auf 80 % der bezahlten Summe beschränken.

Nachfolgend wird zunächst der Tarifvertrag TARMED dargestellt (Erw. 3) und die Frage geprüft, ob die Tarifposition 39.5050 auch die 3-D-Bildgebung umfasst (Erw. 4). Anschliessend widmet sich der Entscheid der von den Klägerinnen aufgeworfenen Frage, ob die Leistung der Tarifposition 39.5070 erbracht worden sei (Erw. 5). Im Weiteren prüft das Gericht die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistung in Bezug auf die Tarifposition 39.5070 (Erw. 6). Erwägung 7 befasst sich insbesondere mit einzelnen gerügten Aspekten der Rechnungskontrolle wie Zusammensetzung der Stichprobe und Zulässigkeit der von den Klägerinnen vorgenommenen Hochrechnung. Abschliessend prüft das Gericht die Frage, ob die Rückforderung verwirkt ist (Erw. 8). 

3.                

3.1.          Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 erster und zweiter Satz KVG). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5 KVG). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten (BGE 131 V 133 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 3.1).

3.2.           Im Rahmenvertrag TARMED vereinbarten die Vertragsparteien (santésuisse, FMH, H+, MTK) als Vertreter der Versicherer und Leistungserbringer die Einführung der von der Ärzteschaft und den Versicherern auf der gesetzlichen Grundlage (vorne E. 4.1) erarbeiteten einheitlichen Tarifstruktur. TARMED ist der gesamtschweizerische Einzelleistungstarif für ambulant erbrachte ärztliche Leistungen im Spitalambulatorium und in der Arztpraxis. Seit dem 1. Januar 2004 werden alle ambulanten Arztleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) über ihn abgerechnet (bereits seit 1. Januar 2003 die entsprechenden Leistungen zu Lasten der Invalidenversicherung, Militärversicherung und obligatorischen Unfallversicherung). Die aktuelle, seit 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des TARMED enthält auf über 2000 Seiten (mit Registern) die Tarifierung von mehr als 4’600 Einzelleistungen als Tarifpositionen. Ärztliche Leistungen werden beinahe immer mittels mehrerer TARMED-Positionen verrechnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 3.2; siehe allgemein zum Tarifsystem TARMED auch www.bag.admin.ch unter Versicherungen, Krankenversicherung, Leistungen und Tarife, ärztliche Leistungen, Tarifsystem TARMED sowie die Verordnung über die Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, SR 832.102.5).

3.3.          Die Kumulation bestehender Tarifpositionen ist nach TARMED nicht ausgeschlossen: Grundsätzlich sind alle Hauptleistungen als solche sowie untereinander kumulierbar, sofern das eine oder das andere nicht ausdrücklich beschränkt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.6).

3.4.          Es gilt der Grundsatz, dass der Leistungserbringer bei bestehender Tarifpflicht Preise und Tarife nicht frei bestimmen darf, sondern sich an die existenten Tarife halten muss (Tarifschutz). Tarifverträge haben unter anderem zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten. In Tarifverträgen geht es auch darum, unwirtschaftliche und/oder unzweckmässige Leistungen zu verhindern. Es ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner bei den Tarifverhandlungen als Spezialisten in der Lage sind zu beurteilen, welche Leistungen zu welchem Preis als notwendig und angemessen gelten können (vgl. BGE 126 V 344 E. 4a). Dabei haben die Tarife und Preise eine betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Struktur zu garantieren (Art. 43 Abs. 4 KVG). Ziel ist es dabei auch, ineffiziente Leistungen und Betriebsführung zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.2. mit Hinweis). Eine Verletzung der Tarifstrukturregeln mit finanziellen Folgen zu Lasten des Versicherten oder des Versicherers stellt eine Verletzung des Tarifschutzes dar (Art. 44 KVG, vgl. BGE 131 V 133, E. 6).

3.5.          Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG stipuliert, dass die Leistungen nach den Art. 25 - 31 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen. Der Leistungserbringer hat sich in seinen Leistungen auf das Mass zu beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Art. 56 Abs. 1 KVG). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 1 KVG).

3.6.          Eine nach dem KVG zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 Satz 2 KVG). Bei der Rückforderung gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG ging es nach Lehre und Praxis um die Rückerstattung eines Indebitums (Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden [nachfolgend: Wirtschaftlichkeitskontrolle], 2003, S. 288 Rz. 850) bzw. primär um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Eugster, Bundesgesetz über die Krankenversicherung, N. 1 zu Art. 59 KVG). Die Honorarrückerstattung nach unwirtschaftlicher Behandlungsweise wurde weder als Strafe noch als Sanktion qualifiziert, womit kein Verschulden des Arztes vorausgesetzt war (BGE 141 V 25 E. 8.4; Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 288 Rz. 851 mit Hinweisen).

3.7.          Die Rückerstattung der Honorare (Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG) steht seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff «Sanktionen» (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 KVG). Somit erhellt sowohl aus der Botschaft als auch der parlamentarischen Beratung, dass keine grundlegende Änderung bzw. Einschränkung der Rückforderungsmöglichkeit beabsichtigt war, sondern der Gesetzgeber davon ausging, die bisherige Rechtspraxis werde im Wesentlichen weitergeführt. Mithin lässt sich nicht sagen, dass die Bezeichnung «Sanktionen» in Art. 59 Abs. 1 KVG - zumindest was lit. b betrifft - automatisch ein Verschulden mitumfasst. Vielmehr bleibt die zu Art. 56 Abs. 2 KVG ergangene Rechtsprechung auch unter der Herrschaft von Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG anwendbar, womit bei der Rückforderung weiterhin kein Verschulden des Leistungserbringers vorausgesetzt wird (BGE 141 V 25 E. 8.4).

3.8.          Sodann kommt auch im Verfahren nach Art. 89 KVG anlässlich der freien Beweiswürdigung grundsätzlich der im gesamten Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zum Tragen (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.2. mit weiteren Hinweisen).

3.9.          Die (den Untersuchungsgrundsatz einschränkende) Mitwirkungspflicht der Parteien erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid wesentlichen Tatsachen und umfasst auch die Pflicht der Partei zur Edition von Urkunden, welche sich in ihren Händen befinden. Sie gilt insbesondere für Tatsachen, welche die Behörde ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte. In dem als Klageverfahren ausgestalteten Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG kommt der Mitwirkungspflicht - nicht nur der Versicherer, sondern auch des betroffenen Arztes - eine weitgehende Bedeutung zu, weil die Parteien am ehesten in der Lage sind, zur Feststellung des massgebenden Sachverhalts beizutragen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.2. mit weiteren Hinweisen).

3.10.       Die Klägerinnen haben sämtliche Behandlungen als nicht leistungspflichtig und deshalb als zurückzuerstattende unrechtmässige Leistungen erachtet und Unterlagen zur Untermauerung ihrer Auffassung eingereicht. Es obliegt der Beklagten, gegen die Rückerstattungspflicht sprechende Beweismittel vorzulegen respektive entsprechende Umstände vorzubringen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2022, 9C_16/2022, E. 4.1.3.).

4.                

In der Folge wird die Systematik des TARMED in Bezug auf die strittigen Tarifpositionen dargestellt. Dabei wird die Frage erörtert, ob die einschlägigen Tarifpositionen die 3-D-Bildgebung umfasst. Es wird auf die seit dem 1. Januar 2018 gültige Version 1.09 des TARMED Bezug genommen. Da jedoch Leistungen ab dem Jahr 2016 zu prüfen sind, ist zu bemerken, dass sich die Version 1.09 gegenüber der Version 1.08 inhaltlich nicht unterscheidet, sondern in Bezug auf die Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070 nur die Taxpunktwerte abgeändert wurden (siehe hierzu Anhang  1: Anpassungen der Tarifstruktur für ärztliche Leistungen, gültig ab 1.1.2018, zur Verordnung über die Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, abrufbar unter www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2017/663/de/annexes).

4.1.          Kapitel 39 des TARMED beinhaltet die «Bildgebende[n] Verfahren». Die «Interpretation» dieses Kapitels führt unter «Dokumentation/Bericht» aus: «Der ärztliche Anteil der Tarifpositionen beinhaltet immer die Befundung (inkl. allf. Vergleich mit Bildern/Resultaten vorgängiger bildgebender Untersuchungen, systematische und fragestellungsbezogene Beurteilung normaler und pathologischer Befunde), Erstellen eines Berichtes (Festhalten der Befunde in schriftlicher oder elektronischer Form, fernmündlich oder mit Diktafon, in Wort u/o Bild) und Ausfertigen des Berichtes (Durchlesen, Kontrollieren, Unterschreiben). Die obligat darzustellenden Organe/Strukturen sind mittels Film/Hardcopy oder in einer geeigneten elektronischen Form zu dokumentieren». Unter «Messungen» präzisiert die «Interpretation»: «Ausmessungen u/o Berechnungen (z.B. Durchmesserangaben, Volumenmessungen usw.) sind Bestandteil der entsprechenden Tarifpositionen und können, sofern nicht ausdrücklich anders erwähnt, nicht separat abgerechnet werden».

4.2.          Unterkapitel 39.05 «Magnetic Resonance Imaging MRI» erläutert unter «Leistungsinhalt der MRI-Hauptleistungen»: «In den MRI-Hauptleistungen ist die Überprüfung Indikation, Festlegung des Untersuchungsganges, Weisungen und Erklärungen an Fachpersonal und Patienten; inkl. Lokalisationsaufnahmen (Localizer) und die Untersuchung des entsprechenden Organes u/o Intervention eingeschlossen». Unter «Spezielle Leistungsinhalte der MRI-Hauptleistungen» wird ausgeführt: «In den MRI-Hauptleistungen sind allf. 2-D-Rekonstruktionen u/o 3-D-Rekonstruktionen enthalten».

4.3.          Die TARMED-Tarifposition 39.5050 «MRI Neurokranium Übersicht» versteht die «Medizinische Interpretation» einschliesslich Neurokranium Detail, Dünnschichtuntersuchung des Innenohres und der Schädelbasis, funktionelle Untersuchungen oder Perfusionen sowie Diffusionen am Hirn, intrathekale Kontrastmittelinjektionen und Anlegen eines Stereotaxierahmens. Die TARMED-Tarifposition 39.5070 «MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» umfasst auch die Mandibula, den Mundboden, die Zunge, das Kiefergelenk und den Larynx.

4.4.          Zunächst kann aus dem TARMED-Regelwerk Unterkapitel 39.05 herausgelesen werden, dass die Leistungsbeschreibung des TARMED bezüglich MRI-Bilder sich sowohl auf 2-D-Rekonstruktionen als auch auf 3-D-Rekonstruktionen bezieht. Mit dem von der Beklagten vorgebrachten Argument, dass eine leitliniengerechte Diagnose und Behandlung diverser Krankheiten 3-D-Bilder erfordere, kann eine kumulierte Abrechnung beider Tarifpositionen nicht begründet werden, denn 3-D-Bilder sind bereits mit der Tarifposition 39.5050 erfasst.

4.5.          Auch was den Verweis der Beklagten auf den technischen Fortschritt, insbesondere die Abbildung von Neurokranium und Gesichtsschädel im 3-D-Format in einer MRI-Bildserie und die Erhöhung der Bilddichte anbelangt, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beklagte verrechnet unbestrittenermassen seit dem Jahr 2016 beide Tarifpositionen bei der Vornahme eines MRI des Schädels (vgl. dazu auch das Email der Beklagten vom 6. Juni 2018, KB 5). Auf den 1. Januar 2018 hat der Bundesrat auf der Grundlage von Art. 43 Abs. 5^bis KVG mit der revidierten Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) eine Anpassung der Tarifstruktur für ärztliche Leistungen (TARMED) vorgenommen. Zuvor hat er die vorgeschlagene Verordnungsänderung vom 22. März bis am 21. Juni 2017 in die Vernehmlassung geschickt. Er stützt sich dabei auf seine subsidiäre Kompetenz nach Art. 43 Abs. 5^bis KVG, Anpassungen an Einzelleistungstarifstrukturen vorzunehmen, wenn diese nicht mehr sachgerecht sind und sich die Tarifpartner nicht auf eine Revision einigen können. Mit den TARMED-Anpassungen per 1. Januar 2018 wollte der Bundesrat hauptsächlich übertarifierte Leistungen in gewissen Bereichen des TARMED korrigieren und die Tarifstruktur sachgerechter ausgestalten, indem die Vergütung der verschiedenen Leistungen in einer angemessenen Relation stehen sollten. In der Verordnungsänderung berücksichtigte er teilweise die Rückmeldungen der Vernehmlassungsteilnehmer und passte einzelne Massnahmen an. Unter anderem senkte der Bundesrat die Kostensätze von Sparten mit Investitionskosten für Anlagen, Geräte und Apparate von mehr als Fr. 750’000 um 10 %, da er deren Auslastung (Bruttobetriebszeit) mit 9 Stunden pro Werktag bzw. für MRI und CT mit 12 Stunden pro Werktag als zu wenig wirtschaftlich betrachtete. Als weitere Gründe führte er an, dass die Kosten der Geräte seit Einführung des TARMED teilweise gesunken und die Abschreibungsdauer insbesondere bei MRI- und CT-Geräten mit 6 Jahren relativ tief angesetzt seien. Diese Gründe für eine Senkung der Kostensätze hielt er für offenkundig. Auch zweifelte er den eingesetzten Wert für weitere Parameter im Tarifmodell in der Berechnung der Infrastrukturkosten an, und bemängelte dabei den Umstand, dass die Berechnungsgrundlagen in ihrer Gesamtheit bisher nie offengelegt worden seien. Die Kürzung der Kostensätze durch den Bundesrat hatte eine Verminderung der technischen Leistungen in gewissen Sparten zur Folge (vgl. Bundesamt für Gesundheit BAG, Faktenblatt vom 18. Oktober 2017: Anpassungen des Ärztetarifs TARMED).

4.6.          Der Bundesrat beruft sich damit in erster Linie auf betriebswirtschaftliche Gründe, die Beklagte begründet die Verrechnung beider Tarifpositionen im Gegensatz dazu mit der technischen Entwicklung, ohne jedoch die Finanzierung, Auslastung und Kostenentwicklung darzulegen. Es mag zwar stimmen, dass die Unterteilung in diese beiden Tarifpositionen auf die bei Einführung des TARMED gegebenen technischen Möglichkeiten zurückzuführen ist. Dennoch ist die aktuell gültige Konzeption des Tarifs zu beachten, auch wenn die Strukturierung der einzelnen Tarifpositionen unter den heute gegebenen technischen Möglichkeiten möglicherweise anders ausfallen würde. Auch ist zu bemerken, dass wenn es zu einer Tariffestsetzung nach den Art. 43 Abs. 5, 47 oder 48 KVG kommt, die zuständige Behörde Art. 59c Abs. 1 und 2 Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) sinngemäss anzuwenden hat (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.3.), der Tarif also höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf (Art. 59c Abs. 1 lit. a KVV). Die betriebswirtschaftliche Bemessung und sachgerechte Struktur (siehe dazu oben Erw. 3.4.) der beiden Tarifpositionen konnte die Beklagte daher nicht in Frage stellen.

4.7.          Die Beklagte ist schliesslich daran zu erinnern, will sie ihre radiologische Dienstleistung im Rahmen der sozialen Krankenversicherung abrechnen, ist sie verpflichtet, die entsprechenden Regeln anzuerkennen und sich an die existenten Tarife zu halten (Tarifschutz; siehe dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.2; siehe dazu auch oben Erw. 3.1.). Wer seine Leistungen nach TARMED in Rechnung gestellt hat, hat auch akzeptiert, dass seine Leistung in diesem Tarif abgebildet wird (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2011, 9C_252/2011, E. 5.5). Eine entsprechende Anpassung in der Tarifstruktur hätte sie im Rahmen der Vernehmlassung zur vom Bundesrat revidierten Verordnung einbringen müssen.

4.8.          Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass 3-D-MRI-Bilder sowohl von der Tarifposition 39.5050 als auch von der Tarifposition 39.5070 erfasst sind, und die betreffenden Tarifpositionen verbindlich sind.

5.                

5.1.          Des Weiteren ist der Frage nachzugehen, ob die Beklagte die Leistung der Tarifposition 39.5070 erbracht hat. Während die Klägerinnen die Auffassung vertreten, die Beklagte habe eine Bildserie nach Tarifposition 39.5050 erstellt, weswegen die Leistung der Tarifposition 39.5070 nicht erbracht worden sei und sich die Frage nach deren Verrechnung erst gar nicht stelle, ist die Beklagte der Ansicht, dass sowohl die technische als auch die ärztliche Leistung der Tarifposition 39.5070 erbracht worden seien, auch wenn nur eine Bildserie erstellt worden sei. Sie habe die übliche, für die Verrechnung der jeweils betroffenen Tarifposition vorgesehene technische und ärztliche Leistung erbracht. Unauffällige Befunde, aus denen keine eigenständige Erkenntnis gewonnen werden könne, müssten, wie das Bundesgericht in BGE 141 III 363 E. 5.1. festgestellt habe, nicht schriftlich festgehalten werden. Beide Tarifpositionen seien auch dann abzurechnen, wenn die verschiedenen Organe in einer einzigen Bildserie abgebildet würden. Da immer alle untersuchten Organe zu befunden seien, habe die Radiologin bzw. der Radiologe dadurch einen deutlichen Mehraufwand. Dass bei der gleichzeitigen Abbildung mehrerer Organe oder Körperregionen in einer einzigen Bildserie Synergien und technisch verfügbare Möglichkeiten genutzt werden könnten, werde tariflich berücksichtigt, indem die beiden Sockel-Bausteine 39.5300 und 39.0015 nur einmal verrechnet würden.

5.2.          Wird vom Leistungserbringer nur noch ein Gesamtbild des Hirn- als auch Gesichtsschädels angefertigt, ist es offensichtlich, dass die jeweils angefertigte MRI-Bildserie auch die von der Tarifposition 39.5070 erfassten Körperareale (siehe dazu oben Erw. 4.3.) bildlich darstellt. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die Radiologin bzw. der Radiologe den Befund gemäss dieser Tarifposition erstellt hat. Dies ist daran erkennbar, dass diese bzw. dieser in der 40 Fälle umfassenden Stichprobe (dazu weiter unten Erw. 7.7.) in mehreren Fällen eine Sinuspathologie (insbes. Schleimhautschwellungen) befundet oder die regelrechte Belüftung der Nasennebenhöhlen und Mastoidzellen festgestellt hat. Nachvollziehbar erscheint unter diesem Gesichtspunkt auch die Erklärung der Beklagten (Duplik Rz. 53), wonach die Überschrift der Befundung (Beilage Klagbegründung 11, S. 1 - 40) jeweils automatisch generiert worden sei.

5.3.          Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beklagte die Leistung der Tarifposition 39.5070 grundsätzlich erbracht hat.

5.4.          Eine kumulierte Abrechnung ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn auch die mit der Position 39.5070 abgerechnete Bildgebung «Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» tatsächlich erforderlich ist. Dies ist im Folgenden mit den Grundsätzen des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog. WZW-Kriterien]) zu prüfen.

6.                

6.1.          Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung haben die anerkannten Krankenkassen die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG nach Massgabe der in Art. 32 - 34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu übernehmen (Art. 24 KVG). Die Leistungen gemäss Art. 25 - 31 KVG umfassen unter anderem solche, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Die Leistungen nach Art. 25 - 31 KVG müssen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Art. 32 Abs. 1 KVG).

6.2.          Eine medizinische Leistung ist als wirksam zu bezeichnen, wenn sie objektiv geeignet ist, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Wirksamkeit bezeichnet die kausale Verknüpfung von Ursache (medizinische Massnahme) und Wirkung (medizinischer Erfolg), mithin die einfache Tatsache der allgemeinen Eignung zur Zielerreichung (BGE 133 V 115 E. 3.1).

6.3.          Das Erfordernis der Wirksamkeit von MRI-Bildern nach der Tarifposition 39.5070 ist aufgrund ihrer allgemeinen Eignung, einen diagnostischen Nutzen zu erzielen, zu bejahen. Ein möglicher diagnostischer Nutzen einer vollständigen Abbildung des Schädels ist in dieser Allgemeinheit nicht von der Hand zu weisen. Ob die Bildgebung des gesamten Schädels für das Behandlungsziel notwendig und indiziert ist, ist eine Frage der nachfolgend zu untersuchenden Zweckmässigkeit.

6.4.          Entscheidend für das Kriterium der Zweckmässigkeit ist der diagnostische oder therapeutische Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken, gemessen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung sowie an der Gefahr missbräuchlicher Verwendung. Die Zweckmässigkeit richtet sich dabei nach objektiven medizinischen Kriterien: Ist eine Massnahme medizinisch indiziert, gilt sie als zweckmässig. Zweckmässigkeit der durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) zu vergütenden Leistung setzt deren Wirksamkeit voraus (BGE 148 V 128 E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen).

6.5.          Die Beklagte bringt vor, es sei in 38 Fällen der 40 Fälle umfassenden Stichprobe ausdrücklich ein MRI des Schädels angeordnet worden, und impliziert damit, die Leistung der Tarifposition 39.5070 sei zweckmässig, weil sie mit der Anordnung eine medizinisch indizierte Leistung darstelle.

6.6.          Die Angabe im Zuweisungsauftrag, ein MRI des Schädels durchzuführen, entspricht im Wortlaut weder der Tarifposition 39.5050 (MRI Neurokranium Übersicht) noch der Tarifposition 39.5070 (MRI Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen). In der Regel werden auch nur Fachärztinnen bzw. Fachärzte der Radiologie um den Unterschied dieser beiden Tarifpositionen wissen, sodass dies von Fachärztinnen und Fachärzten anderer Fachrichtungen nicht erwartet werden kann. Der Auftrag für ein MRI muss vom Radiologen bzw. der Radiologin auch im Rahmen der im Auftrag angegebenen Indikation für die Bildgebung interpretiert werden. Entsprechend wird im TARMED im Unterkapitel 39.05 erläutert, dass in den MRI-Hauptleistungen die Überprüfung der Indikation eingeschlossen sei. Die 40 Fälle der Stichprobe enthalten entweder eine Diagnose, eine Verdachtsdiagnose oder eine Beschreibung der medizinischen Fragestellung. Die Radiologin bzw. der Radiologe ist auf der Grundlage dieser Angaben in der Lage zu bestimmen, ob zusätzlich zum MRI des Neurokraniums ein MRI des Gesichtsschädels durchzuführen ist. Lediglich der Umstand, dass die Bezeichnung der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers im Auftrag «MRI des Schädels» lautet, rechtfertigt es nicht, beide Tarifpositionen zu verrechnen.

6.7.          Im Folgenden ist anhand der von den Klägerinnen eingereichten 40 Beispielfälle zu prüfen, ob die Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels (Tarifposition 39.5070) zweckmässig ist. Dabei ist mit Blick auf den die WZW-Kriterien statuierenden Art. 32 Abs. 1 KVG zu unterscheiden, welchem Zweck die Bildgebung jeweils diente. Damit ist der diagnostische Nutzen im Einzelfall entscheidend. Dieser bestimmt sich auf Basis der im Auftrag enthaltenen Indikation.

6.8.          Die Indikation zur Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels liegt in vier Fällen vor, das sind die Fälle 10, 22, 35 und 37. Im Fall 10 wurde in der Fragestellung eine Schädigung der Augenmuskeln explizit erwähnt. Damit ist offensichtlich der Gesichtsschädel betroffen und die klinische Indikation zur Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels gegeben. Im Fall 22 wird in der Indikation explizit nach einer Pathologie des rechten Nervus trigeminus gefragt. Dieser verläuft in seinem peripheren Verlauf durch den Gesichtsschädel, weshalb diese Indikation ein MRI des Gesichtsschädels rechtfertigt. So geht denn auch die Intaktheit des Nervus trigeminus beidseits im intra- und extrakraniellen Bereich aus dem anschliessend erstellten Befund explizit hervor. Auch die Abklärung im Fall 37, wo es um eine (periphere) Facialisparese geht, betrifft Hirnnerven, die das Gesicht versorgen. Hier ist eine komplette Untersuchung sowohl des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels zweckmässig. Fall 35 betrifft zwar einen Hirntumor, in den klinischen Angaben zum Auftrag ist aber zusätzlich vermerkt, dass eine Abweichung beim Sehen nach rechts vorliegt. Die Abklärung dieser Problematik kann somit ebenfalls die Bildgebung des Gesichtsschädels rechtfertigen. In den anderen Fällen betrifft die dem Auftrag zugrundeliegende Befundung bzw. Fragestellung das Neurokranium und nicht den Gesichtsschädel. Die Notwendigkeit, ein MRI des Gesichtsschädels anzufertigen, ist auf der Grundlage des Auftrags nicht erkennbar. Den einzelnen Befunden der Radiologie ist sodann ebenfalls kein Hinweis auf medizinische Problematiken, die den Gesichtsschädel betreffen, zu entnehmen, mit Ausnahme der Beschreibung einzelner zufälliger Nebenbefunde im Bereich der miterfassten Nasennebenhöhlen (wie in den Fällen 2, 7 und 19), die aber nicht Gegenstand der klinischen Fragestellung waren und mangels diagnostischer Relevanz sodann auch keinen Eingang in die jeweilige Beurteilung gefunden haben. Wie bereits in den Erwägungen 4.2. und 4.4. ausgeführt, sind sowohl 2-D- als auch 3-D-Rekonstruktionen in der MRI-Hauptleistung enthalten. Die routinemässige technische Miterfassung der Anatomie des Gesichtsschädels bei der 3-D-Rekonstruktion darf nicht automatisch als diagnostische Untersuchung des Gesichtsschädels gelten, sondern es bedarf einer klinischen Indikation.

6.9.          Was allerdings das Vorbringen der Klägerinnen anbelangt, auch in diesen vier Fällen sei keine separate Bildserie notwendig gewesen, da das Übersichts-MRI Neurokranium die medizinischen Fragen betreffend Gesichtsschädel bereits beantworte, ist zu bemerken, dass der Tarif sehr klar beschreibt, welche Körperregionen unter welcher Tarifposition abgerechnet werden. Sind die unter dieser Position beschriebenen Körperareale abgebildet, und ist die Bildgebung medizinisch indiziert, so ist nicht ersichtlich, warum diese Tarifposition nicht auch abgerechnet werden dürfe. Entscheidend muss sein, ob es einen diagnostischen Nutzen hat, die in Tarifposition 39.5070 beschriebenen Körperteile abzubilden und zu befunden. Ohnehin haben die Klägerinnen der Fakturierung in der Höhe von 20 % der strittigen Fälle zugestimmt.

6.10.       Die anderen 36 Fälle der Stichprobe betreffen folgende medizinischen Problematiken: diverse Tumorabklärungen, Multiple Sklerose, Demenz, Epilepsie, Verlaufskontrollen, diverse Abklärungen aufgrund unterschiedlicher Fragestellungen. Die Beklagte hat die strittigen Fälle in Fallgruppen gegliedert und gestützt darauf verschiedene Leitlinien und medizinische Artikel zu einzelnen, vorliegend relevanten Krankheitskategorien eingereicht (Duplikbeilage 2 bis 9). Diese betreffen die Bildgebung für Hirntumore, Diagnostik und Bildgebung bei Schlaganfällen, die Strahlentherapie von Hirntumoren, Guidelines für die Nutzung von MRI bei Multipler Sklerose und Guidelines zu deren Verlaufskontrolle, Empfehlungen zur Diagnostik von Demenzerkrankungen und die Bildgebung bei Epilepsie.

6.11.       Diese Publikationen behandeln bezüglich Bildgebung vorwiegend die Frage, inwiefern 3-D-Bilder 2-D-Bildern überlegen sind und daher eine 3-D-Bildgebung zu bevorzugen ist. Bezüglich Schlaganfälle wird dargelegt, worin die Vorteile eines CT und eines MRI liegen. Keiner der Artikel erwähnt jedoch, dass bei der Bildgebung der Gesichtsschädel bzw. die Nasennebenhöhlen erfasst sein müssten. Da diese Erkrankungen allesamt das Gehirn betreffen, ist auch nicht ersichtlich, welchen diagnostischen Nutzen die Abbildung der letztgenannten Körperpartien bringt. Die Beklagte will in erster Linie darlegen, dass die 3-D-Bildgebung heutzutage Standard sei und der 2-D-Bildgebung überlegen sei. Die TARMED-Position 39.5050 umfasst jedoch auch 3-D-Bilder (siehe oben Erw. 4.4.).

6.12.       In der Duplik präzisierte die Beklagte unter Bezugnahme auf die an der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020 von ihr eingereichte Aufstellung «Indikationen MRI-Gesichtsschädel», zwingend sei die Abklärung des gesamten Schädels inkl. Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen bei allen potenziell chirurgischen Fällen (Tumorabklärungen, Aneurysmen und Epilepsie). Zwingend sei sie ebenfalls bei den Standardabklärungen, bei den Protokollen 14a und 15a, bei den Orbita-Abklärungen und dem Spezialprotokoll 10a. Basierend auf den Zahlen des Jahres 2017 ergebe dies die zwingende Notwendigkeit der Abbildung des Gesichtsschädels bei ca. 56,8 % der Fälle. Nicht gleichermassen zwingend, aber nützlich sei die Abbildung des Gesichtsschädels bei den Abklärungen betreffend MS, Demenz und Psychiatrie. Bei MS-Patienten bestehe eine Indikation zur Überwachung allfälliger Infektionen, die sich häufig in den Nasen-Nebenhöhlen bildeten. Zudem hätten manche Patienten Symptome im Gesicht, die bei bekannter MS korrekt zugeordnet werden sollten.

6.13.       Standardabklärungen rechtfertigen eine Verrechnung der Tarifposition 39.5070 nur dann, wenn in der im Auftrag beschriebenen Symptomatik oder Verdachtsdiagnose der Gesichtsschädel betroffen ist, wie beispielsweise bei einer Trigeminusneuralgie, bei einem Hinweis auf Doppelbilder bzw. Sehstörungen oder dem Verdacht auf eine Sinuspathologie. Zu bemerken ist, dass in der Stichprobe in keinem einzigen Fall der Verdacht auf eine Sinuspathologie geäussert wurde und der Zufallsbefund der häufig vorkommenden Sinusitis die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 jedenfalls nicht rechtfertigt.

6.14.       Zur Notwendigkeit der Tumormarker ist zu bemerken, dass es sich hier ohnehin um eine sehr kleine Gruppe von Betroffenen handelt und von der Neurochirurgin bzw. vom Neurochirurgen erwartet werden darf, dass diese bzw. dieser im Auftrag vermerkt, dass er die Marker für die Operationsplanung brauche. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass sich bei allen potentiell chirurgischen Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels rechtfertigt. Es darf auch hier verlangt werden, dass dies für die Operationsplanung explizit angegeben wird. Des Weiteren darf bei potentiell chirurgischen Fällen von der Radiologie auch eine Rückfrage erwartet werden bzw. könnte man mit der Neurochirurgie zwecks Operationsplanung auch eine Abmachung treffen, welche die Kriterien der Zweckmässigkeit berücksichtigt.

6.15.       Was schliesslich die Rüge der Beklagten betrifft, der von den Klägerinnen für die Analyse der Stichprobe von Fällen eingesetzte Dr. med. AP____ sei kein Vertrauensarzt nach Art. 57 KVG, ist zu bemerken, dass er seit 2004 den Fähigkeitsausweis Vertrauensarzt besitzt (vgl. www.doctorfmh.ch). Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die AC____ als Verband den Vertrauensarzt nach Art. 57 Abs. 1 und 2 KVG bestellt hat, und es ist offensichtlich, dass er die Zulassungsvoraussetzungen nach den Artikeln 36a und 37 Abs. 1 KVG erfüllt. Die Berichte und Gutachten ständiger Vertrauensärzte haben in beweisrechtlicher Hinsicht grundsätzlich den gleichen Stellenwert wie die verwaltungsinternen Arztberichte und Gutachten der Versicherer (BGE 122 V 161; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 26. September 2001, K 6/01, E. 5b mit Hinweis). Sein Bericht wurde vorliegend vom Gericht gewürdigt, wobei das Gericht in Abweichung zu seiner Stellungnahme eindeutig zum Schluss gelangte, dass die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 in vier von 40 Fällen jedenfalls zweckmässig und damit gerechtfertigt ist.

6.16.       Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass von der 40 Fälle umfassenden Stichprobe in lediglich vier Fällen die Vornahme eines MRI des Gesichtsschädels (Tarifposition 39.5070) indiziert und damit zweckmässig ist. In den anderen 36 Fällen erweist sich die Vornahme eines solchen MRI mangels entsprechender Fragestellung bzw. Indikation als nicht zweckmässig.

6.17.       Voraussetzung für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrachten Leistungen ist nach Art. 32 Abs. 1 KVG neben Wirksamkeit und Zweckmässigkeit auch ihre Wirtschaftlichkeit. Ist eine Leistung nicht zweckmässig, ist sie auch nicht wirtschaftlich. Damit erfüllen die strittigen Tarifpositionen 39.5070 nicht die Voraussetzungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG.

7.                

7.1.          Die Klägerinnen haben für die Frage, ob die Abrechnung der Position 39.5070 «Gesichtsschädel/Nasennebenhöhlen» den WZW-Kriterien entspricht, gestützt auf das Urteil K 116/03 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. November 2004 E. 5.1 eine repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung vorgenommen und 40 Fälle analysiert. Dabei sei in weniger als 10 % der Fälle (3 von 40) eine separate Fragestellung zum Gesichtsschädel vorgelegen. Die Klägerinnen akzeptierten jedoch die Annahme, in 20 % der Fälle sei die zusätzliche Verrechnung der Tarifposition 39.5070 korrekt erfolgt.

7.2.          Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der statistischen Hochrechnung zur Klärung dieser Frage. Eine solche könne nicht unter Berufung auf das Urteil K 116/03 herangezogen werden, da eine falsche Tarifanwendung wie vorliegend nicht mit der dort strittigen Überarztung gleichgesetzt werden könne. Vorliegend gehe es um die falsche Anwendung einer Position, im zitierten Bundesgerichtsentscheid um ein Zuviel an Leistung.

Des Weiteren werde in diesem Urteil eine repräsentative Stichprobe verlangt. Im Gegensatz zu vorliegendem Fall habe es sich um eine homogene Grundgesamtheit gehandelt. Vorliegend seien die Grunderkrankungen und Verdachtsdiagnosen extrem verschieden und die Frage der Tarifanwendung müsse nach der jeweiligen Erkrankung und dem Zweck, für den das MRI erstellt worden sei, beurteilt werden. Zusätzlich verletze die Hochrechnung elementare Regeln der Statistik. Die Grösse der Stichprobe sei nicht ausreichend. Die eingeklagte Rückforderung beziehe sich auf drei Jahre und damit auf etwa 12’000 Fälle. Es müssten 373 Fälle erhoben werden, damit die Fehlerquote bei etwa 5 % liege. Bei 40 Fällen liege die Fehlerquote bei 15,47 %. Bei nicht homogener Grundgesamtheit sei die Fehlerquote noch viel höher. Zusätzlich müsse jede Erkrankung eine kontrollierte Chance haben, in die Stichprobe zu gelangen. Die Zusammensetzung der Stichprobe sei fehlerhaft, die Repräsentation der Grundgesamtheit sei zwei Mal verletzt worden. Die Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines MRI des Gesichtsschädels müsse nach Grunderkrankung festgestellt werden. Diese müssen in der Stichprobe korrekt gewichtet sein. Auch seien die Krankenkassen zu gewichten. Die Rechnungskontrollen der einzelnen Kassen würden unterschiedlich ausfallen, sodass bei einigen Kassen einige der zu viel verrechneten Fälle bereits entdeckt worden seien. In der Stichprobe seien einige Krankenkassen übergewichtet, andere, auch solche mit einem hohen Marktanteil, fehlten. Die Hochrechnung biete daher keine zuverlässigen Resultate. Ferner müsse die Stichprobe zufällig ausgewählt werden. 37 der 40 Fälle stammten von vier Versicherungen, was den Eindruck vermittle, die Fälle seien nicht zufällig ausgewählt, sondern von den Versicherungen auf Anfrage zusammengestellt worden. Die Beklagte wisse nicht, nach welchen Kriterien die Rechnungen ausgewählt worden seien.

7.3.          Die Klägerinnen weisen replikweise darauf hin, dass sie bereits von der Annahme ausgegangen seien, dass 20 % der Fälle, in denen zusätzlich die Tarifposition 39.5070 fakturiert worden sei, korrekt seien, womit die Fehlerquote von 15,47 % abgedeckt sei. Die Stichprobe bestehe aus Rechnungen bezüglich MRI Gesichtsschädel und sei damit homogen. Die 40 Fälle seien zufällig ausgewählt worden. Welchen Versicherer der Patient wähle, habe keinen Einfluss auf die Diagnose. Die Rechnungen enthielten keine detaillierten Diagnosen, daher sei eine Gewichtung nach Krankenversicherung nicht notwendig.

7.4.          Nach Art. 56 KVG muss sich der Leistungserbringer in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden. Eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte Vergütung kann zurückgefordert werden (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 4., siehe auch oben Erw. 3.6.).

7.5.          Bei der von der Wirtschaftlichkeitskontrolle zu unterscheidenden Rechnungskontrolle geht es vor allem darum, die Übereinstimmung der einzelnen Positionen der Honorarrechnungen mit den tarifvertraglichen Vereinbarungen sowie den für bestimmte Therapien gesetzlich umschriebenen Vorgaben zu prüfen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 16. Juni 2004, K 124/03, E. 6.1.2). Werden teurere Tarifpositionen als die gebotenen fakturiert oder werden Tarifpositionen auf unzulässige Weise kumuliert abgerechnet, wird dadurch das Mass des Erforderlichen im Sinne von Art. 56 Abs. 1 KVG ebenfalls überschritten, so dass auch in diesem Fall der Tatbestand der Überarztung erfüllt sein kann (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 23. November 2004, K 116/03, E. 4.2 mit Hinweis).

7.6.          Was das Vorbringen der Beklagten anbelangt, es ginge vorliegend um die falsche Anwendung einer Position im Urteil K 116/03 aber um ein Zuviel an Leistung, ist zu bemerken, dass aufgrund der zusätzlichen Fakturierung der Position 39.5070 ebenfalls ein Zuviel an Leistung in Frage steht, denn mit der unzulässigen Kumulation von Tarifpositionen wird ebenfalls das Mass des Erforderlichen überschritten. Im Gegensatz zum Urteil K 116/03 stehen jedoch vorliegend nicht die durchschnittlichen Arztkosten pro Erkranktem in Frage (vgl. dazu den Sachverhalt A. erster Absatz des Urteils K 116/03).

7.7.          Die Beklagte bemängelt insbesondere die Repräsentativität der 40 Fälle umfassenden Stichprobe.

7.8.          Der Begriff der Repräsentativität ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Gehalt im Einzelfall durch Ermessen konkretisiert werden muss (BGE 140 I 257 E. 6). Eine Datenerhebung ist repräsentativ, wenn es möglich ist, aus einer kleinen Stichprobe Aussagen über eine wesentlich grössere Menge (Grundgesamtheit) zu treffen. Damit eine Erhebung repräsentativ ist, müssen gewisse Bedingungen erfüllt sein: Es braucht eine genügend grosse Stichprobe, die nach dem Zufallsprinzip gezogen wird, sowie ein Schätzverfahren, um von der Stichprobe auf die Grundgesamtheit zu schliessen; die Brauchbarkeit der Ergebnisse hängt schliesslich auch von der Genauigkeit ab, welche der Zweck der Erhebung erheischt (Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 2020, 2C_72/2017, E. 5.1.1. mit Verweis auf Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger, Die Stichprobe: warum sie funktioniert, Bundesamt für Statistik, 2005, S. 20).

7.9.          Grundgesamtheit ist die Menge sämtlicher für eine Untersuchung relevanten statistischen Einheiten bzw. die Menge, die untersucht werden soll (siehe dazu auch Zimmermann/Morgenthaler/Hulliger, a.a.O. S. 10). Ob es sich um eine homogene Grundgesamtheit handelt, ist in Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand zu beantworten. Vorliegend geht es um die Beantwortung der Frage, ob die Tarifposition 39.5070 korrekt verrechnet worden ist. Es sind daher alle in einer bestimmten Periode bei der Beklagten durchgeführten MRI-Untersuchungen, mit denen diese die beiden Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070 bei den Klägerinnen abgerechnet hat, zu prüfen. Untersucht werden soll, wie hoch der Anteil an der Grundgesamtheit ist, der eine Verrechnung beider Tarifpositionen nach Prüfung der WZW-Kriterien rechtfertigt. Wenn sich die homogene Grundgesamtheit aus all jenen Fällen zusammensetzt, in denen beide Tarifpositionen verrechnet wurden, ist dies für die Beantwortung der konkret vorliegenden Fragestellung die korrekte Basis. Die Beklagte kritisiert die Homogenität, da die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten umfasse. Die Grundgesamtheit wird nicht am Merkmal der Erkrankung, sondern am Merkmal der Verrechnung beider Tarifpositionen festgemacht. Jedes einzelne Element der Grundgesamtheit, aus der die Stichprobe gezogen wurde, weist dieses Merkmal auf.

7.10.       Tatsächlich umfasst die Grundgesamtheit verschiedene Krankheiten, wie sich das auch in der Stichprobe der 40 Fälle gezeigt hat. Die Analyse der einzelnen Erkrankungen ist ein anderer Weg, die verrechnete strittige Leistung im Hinblick auf die WZW-Kriterien zu prüfen. Nimmt man als Ausgangspunkt die Analyse der einzelnen Krankheit, kann anhand der Erkrankung bestimmt werden, ob sich eine Verrechnung beider Tarifpositionen gestützt auf das Kriterium der Zweckmässigkeit rechtfertigt. Diese Analyse wurde bereits in den Erwägungen 6.7 ff. vorgenommen, einige Aspekte werden aber auch in nachfolgender Erwägung 7.11. erläutert.  

7.11.       Die Beklagte hat an der Vermittlungsverhandlung vom 27. Oktober 2020 eine Aufstellung mit dem Titel «Indikationen MRI-Gesichtsschädel» eingereicht. Dabei handelt es sich offensichtlich um Auszüge aus dem Radiologie-Informationssystem (RIS), die das interne Protokollmanagement betreffen. Die der Anwendung des jeweiligen Protokolls zugrundeliegende individuelle, klinische Fragestellung ist jedoch aus dieser Aufstellung nicht ersichtlich. Auch stellt die technische Durchführung eines MRI-Protokolls keine Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels dar, sondern es kann nur mit dem zugrundliegenden Auftrag die Zweckmässigkeit der Verrechnung der Tarifposition 39.5070 beantwortet werden. Die Aufstellung weist jedoch auf den prozentualen Anteil der durchgeführten Protokolle hin und gibt damit Aufschluss über den prozentualen Anteil der einzelnen möglichen Indikationen und Erkrankungen an der Gesamtsumme der durchgeführten Untersuchungen gemäss Tarifposition 39.5070.

Gewisse Pathologien erfordern sowohl eine Untersuchung des Neurokraniums als auch des Gesichtsschädels. Hierzu gehören insbesondere Pathologien der Gehirnnerven bzw. der Orbita und gewisse Tumore des HNO-Bereichs. In der unter Erwägung 6.8. durchgeführten Beurteilung der Stichprobenfälle fiel bereits auf, dass der Grossteil der MRI-Indikationen die üblichen Fragestellungen im Bereich des Gehirns bzw. des Neurokraniums inklusive Schädelbasis betreffen, aber nur sehr wenige den des HNO- bzw. Maxillofazialbereichs, also die Region des Gesichtsschädels. Die Analyse der einzelnen Radiologie-Protokolle bestätigt diese Beobachtung, wie sich im Folgenden zeigt.

Gestützt auf die Analyse der einzelnen Protokolle ist in folgenden Fällen die Bildgebung des Gesichtsschädels und damit die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 prinzipiell nachvollziehbar: MS mit Sehnerv, Protokoll 3b, Anteil 0,9 %, Orbita, Protokolle 11a-11c, Anteil 2,1 %, Hirnnerven Protokolle 13a-13c, Anteil 2,5 %, Präop, Protokoll 14a, Anteil 0,5 %, Präop/Prä-Radiatio, Protokoll 15a, Anteil 1,9 %, Postop spezial DBS, Protokoll 15b, Anteil 0,2 % und Liquorfluss, Protokoll 17, Anteil 0,5 %. Der zusammenaddierte Anteil beträgt damit 8,6 % und liegt damit innerhalb dem von den Klägerinnen anerkannten Anteil von 20 %. Für den übrigen Anteil an Indikationskategorien ist die Durchführung des MRI-Gesichtsschädels nicht ersichtlich. Eine Bildgebung des Gesichtsschädels bei den Protokollen Standard, Tumor und MS (Protokolle 1, 2a-d und 3a) kann nicht als generelle Indikation zur zusätzlichen Untersuchung dieser Region bzw. Verrechnung des Tarifposition 39.5070 betrachtet werden. Bei den Tumoren zeigen die 40 Stichprobenfälle, dass es sich in erster Linie um intrakranielle Tumoren des Neurokraniums und nicht des HNO-Bereichs handelt. Auch bei den Protokollen Stroke (4a-i), Gefässe (6a-b), Demenz (7a-c), Epilepsie (8a-b) und Tumor Hypophyse (9a-b) kann generell kein Grund für eine Untersuchung des Gesichtsschädels nachvollzogen werden (siehe dazu auch oben Erw. 6.11. ff.). Dies gilt auch für das Protokoll Standard mit Sinusvene, wobei es sich um Angio-Sequenzen der Venen des Gehirns handeln dürfte. Ebenso wenig lässt sich bei den Protokollen Kleinhirn-Brückenwirbel und Felsenbein (12a-c) eine generelle Indikation zur Diagnostik des Gesichtsschädels ableiten, da es hier um Befunde im Bereich des Felsenbeins (Cholesteatom) bzw. des 8. Gehirnnervs (Schwindel) geht. Das Felsenbein ist Teil der Schädelbasis und daher in der Untersuchung des Neurokraniums eingeschlossen (siehe dazu oben Erw. 4.3.).

Zieht man die Tabelle im Anhang 1 zur Klageantwort mit dem Titel «Untersuchungsprotokolle MRI Schädel 2016 und 2017» heran, so ergibt sich für das Jahr 2016 folgender Anteil: Orbita (Protokollgruppe 11) 1,8 %; Gehirnnerven (Protokollgruppe 13) 1,4 %; Präop/Präradiatio (Protokollgruppen 14 und 15) 2,2 %; dies beträgt insgesamt 5,4 %. Für das Jahr 2017 beträgt die Summe dieser Protokolle 6,9 % (1,7 %, 1,8 %, 3,4 %). Selbst wenn man alle nicht hirneigenen Tumoren dazurechnet, ergibt sich für das Jahr 2016 ein maximaler Anteil von 15,9 % (5,4 % + 10,5 %) und für das Jahr 2017 ein Anteil von 17 % (6,9 % + 10,1 %).

Beide Aufstellungen können damit auch als eine Kontrollrechnung zur statistischen Hochrechnung verstanden werden und zeigen, dass der Anteil der zweckmässigen Untersuchungen des Gesichtsschädels im Bereich des von den Klägerinnen anerkannten Anteils von 20 % liegt.

7.12.       Die Stichprobe beträgt vorliegend 40 Fälle. Die Klägerinnen haben der AC____ diverse anonymisierte Rechnungen vorgelegt, aber nicht bekannt gegeben, wie die Stichprobe gebildet worden ist. Gemäss Beklagte stammt die Stichprobe grossteils von vier Klägerinnen. Es ist damit offensichtlich, dass nicht jedes Element der Grundgesamtheit die gleiche Chance hatte, in die Stichprobe zu gelangen. Die Fälle der nicht berücksichtigten Klägerinnen hatten gar nicht erst die Chance, in die Stichprobe zu fallen. Auch ist nicht bekannt, ob und wie die Klägerinnen eine zufällige Auswahl gewährleisteten. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dies vorliegend eine relevante Auswirkung auf das Ergebnis hat. Sind nur vier Krankenkassen an der Auswertung beteiligt, könnte man auch auf eine kleinere Grundgesamtheit abstellen, indem diese nur die Fälle jener Krankenkassen umfasst. Die Grösse der Grundgesamtheit ist nämlich nicht allein massgebend (a.a.O. S. 14). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass bei jeder Krankenkasse jede Krankheit vertreten ist. Entsprechend zeigen die 40 Fälle, dass die Stichprobe unterschiedliche Diagnosen umfasst.

7.13.       Dass einige Krankenkassen bei der Stichprobe übergewichtet sind, spielt keine Rolle, weil es keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der Stichprobe hat. Denn es geht nicht darum, jenen Anteil der Versicherten einer Krankenkasse zu bestimmen, der ein MRI des Neurokraniums benötigt (hier wären tatsächlich Kassen mit vorwiegend jungen Versicherten anders betroffen als Kassen mit vorwiegend älteren Versicherten), sondern es geht darum zu bestimmen, ob die Verrechnung der Tarifposition 39.5070 zweckmässig und damit wirtschaftlich war. Die Grundgesamtheit wird bereits aus all jenen Fällen gebildet, in denen diese Tarifposition verrechnet worden ist. Sodann geht es um die Frage, wie hoch der prozentuale Anteil an der Grundgesamtheit ist, in denen die Tarifposition 39.5070 nicht korrekt verrechnet worden ist, da die Bildgebung dieses Schädelbereichs für die Diagnose oder die weitere Behandlung nicht zweckmässig und damit nicht wirtschaftlich war.

7.14.       Was den Vorwurf angeht, die Fälle seien nicht zufällig ausgewählt worden, sondern von den Versicherungen auf Anfrage zusammengestellt worden, ist zu bemerken, dass die Bandbreite der medizinischen Probleme in der Stichprobe gross ist. Des Weiteren enthalten die Rechnungen keine Diagnosen, ein manipulativer Eingriff in die Zusammenstellung der Stichprobe aufgrund der Diagnosen ist daher nicht möglich. Ohnehin hat die Beklagte eine Kategorisierung der Fälle, in denen die Tarifposition 39.5070 verrechnet wurde, vorgenommen, womit eine Überprüfung wie bereits unter Erwägung 7.11. vorgenommen auch unter diesem Gesichtspunkt möglich ist.

7.15.       Im Weiteren gibt die Beklagte zu bedenken, bei einigen Klägerinnen seien einige der zu viel verrechneten Fälle möglicherweise bereits entdeckt worden, weswegen die Hochrechnung verzerrt sei. Falls nicht korrekt verrechnete Fälle bereits entdeckt worden sind, müsste dies der Beklagten bekannt sein, da diese Rechnungen beanstandet worden wären. Wäre dies in einer nennenswerten Grössenordnung erfolgt, so wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, dies zu belegen bzw. konkrete Zahlen dazu vorzulegen (siehe oben Erw. 3.9.). Dies hat sie jedoch nicht getan. Der Einfluss auf das Gesamtergebnis kann daher lediglich minimal sein und ist in der Annahme, 20 % der Fälle seien korrekt abgerechnet worden, mitumfasst.

7.16.       Die Klägerinnen haben sich für eine Einzelfallprüfung anhand einer Stichprobe mit anschliessender Hochrechnung entschlossen. Dabei anerkennen sie, dass die Verrechnung in 20 % der Fälle korrekt gewesen sei. Darin ist die von der Beklagten vorgebrachte Fehlerquote von etwa 15 % berücksichtigt, weswegen von genaueren Berechnungen im Weiteren abzusehen ist.

7.17.       Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Stichprobe von 40 Fällen eine ausreichende Basis für die Hochrechnung zur Ermittlung des Rückerstattungsanspruchs bildet. Da die Klägerinnen 20 % der verrechneten Leistungen anerkennen, ist die Berechnung der Forderungssumme auf der Grundlage von 80 % der verrechneten Tarifposition 39.5070 korrekt.

7.18.       Die Beklagte hat mit der kumulierten Abrechnung der Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070 die Tarifstrukturregeln verletzt. Dieses Ergebnis zeigt sich auch im sprunghaften Anstieg der Anzahl der verrechneten Tarifposition 39.5070 im Jahr 2016 und 2017 (vgl. Rz. 12 der Klage vom 9. April 2019) gegenüber den Vorjahren. Es ist daher nachfolgend die Rückforderung nach Art. 56 Abs. 2 KVG zu prüfen.

8.                

8.1.          Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der vorliegend relevanten bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen Leistung. Die Bestimmung sieht damit für die Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs eine relative einjährige und eine absolute fünfjährige Verwirkungsfrist vor. Nach Ablauf der einschlägigen Verwirkungsfrist erlischt der Rückforderungsanspruch (Urteil des Bundesgerichts vom 4. März 2022, 8C_742/2021, E. 5.4).

8.2.          Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2009, 9C_457/2009, E. 7.3).

8.3.          Unter der Wendung «nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat», ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des Rückforderungsanspruchs (BGE 146 V 217 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Dies ist dann der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 111 V 14 E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2010, 9C_999/2009, E. 3.2.1).

8.4.          Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung, wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes - unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

8.5.          Die Beklagte wendet gegen die Forderungssumme ein, der Rückforderungsanspruch nach Art. 25 ATSG sei bereits verwirkt. Die relevanten Parameter um zu bestimmen, dass es bei den 40 Stichprobenfällen bei den jeweiligen Diagnosen nicht notwendig gewesen sei, ein MRI sowohl des Hirn- als auch des Gesichtsschädels durchzuführen, sei den Klägerinnen bereits bei der Bezahlung der Rechnung bekannt bzw. erkennbar gewesen. Vieles lasse sich direkt aus der Rechnung schliessen, wie der Einweiser oder die Begleitmedikation. Auch werde die Grunderkrankung ebenfalls über die Krankenversicherung abgerechnet. Mit der Rechnungsstellung seien somit die nötigen Informationen für die Rückforderung verfügbar gewesen. Nach Art. 42 Abs. 3 KVG und Art. 59 Abs. 1 KVV seien dem Schuldner alle Angaben zu machen, um die Berechnung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können. Art. 42 Abs. 4 KVG ermögliche, dass der Versicherer zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen könne. Die Rechnungen seien unbeanstandet geblieben, auch hätten die Klägerinnen nicht beanstandet, dass Angaben nach Art. 59 Abs. 1 KVG gefehlt hätten. Die Formulierungen im KVG und im KVV seien so gewählt worden, damit der Versicherungsträger mit der Rechnungsstellung ausreichend Kenntnis erhalte, um die Rechnung überprüfen zu können. Daher beginne die Verwirkungsfrist im Zeitpunkt der Rechnungsstellung. Mit dem Verzicht auf zusätzliche Angaben gemäss Art. 42 Abs. 4 KVG erkläre der Versicherungsträger implizit, genügend dokumentiert zu sein.

Bei den Wirtschaftlichkeitsklagen gegenüber Ärzten sei zwar der fristauslösende Zeitpunkt die Kenntnis der Rechnungsstellerstatistik von santésuisse. Eine Überarztung, also ein gesamthaftes Zuviel an Leistung, könne ohne Statistik nicht festgestellt werden. Auch bei Abstellen auf die Statistik sei ein grosser Teil der eingeklagten Forderung bereits verwirkt. Die Statistiken würden jährlich erstellt (Art. 35 KVAG i.V.m. Art. 28 ff. KVV). Die SASIS AG liefere auch detaillierte Statistiken pro Monat, die nach vielen Parametern auswertbar seien. Die SASIS führe eine detaillierte Behandlungsfallstatistik zu jeder Tarifposition, die monatlich veröffentlicht werde. Sie sei nach Leistungserbringer und pro erbrachte Tarifposition abrufbar. Sie sei damit viel umfassender als die Rechnungsstellerstatistik, die im bundesgerichtlichen Urteil K 116/03 als Auslöser der Verwirkungsfrist bezeichnet werde. Spätestens mit Zustellung dieser Statistik beginne die Verwirkungsfrist zu laufen. Die Fälle aus dem Jahr 2016 seien in der jährlichen Statistik von 2017 erfasst worden. Die Klägerinnen würden die MRI-Daten ein- und desselben Leistungserbringers über die Jahre 2015 bis 2018 vergleichen. Daraus schlössen sie eine starke Zunahme der Position 39.5070. Diese Statistik sei in der SASIS-Datenbank enthalten und werde auch in Rz. 15 der Klage zu diesem Zweck verwendet. Der Klägerin seien jedenfalls alle Fälle bekannt gewesen, die bis und mit Februar 2018 in Rechnung gestellt worden seien, da diese in der monatlichen SASIS-Statistik erfasst würden.

8.6.          Die Klägerinnen wenden dagegen ein, die Einzelrechnungskontrolle könne nicht jeden Fehler eruieren, tarifwidrige Fallkonstellationen wie die vorliegende könnten der Rechnung nicht entnommen werden. Dies sei nur mit Einsicht in die Akten möglich. Es habe zuerst eine vertiefte Analyse aller radiologischen Tarifdaten bei allen Versicherern über einen längeren Zeitraum vorgenommen werden müssen. Man habe die Beklagte um Stellungnahme bitten und dann dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorlegen müssen. Erst nach der Analyse durch den Vertrauensarzt habe der Rückerstattungsanspruch beziffert werden können. Auch sei es nicht möglich, einen Tarifmissbrauch in Bezug auf eine spezifische Tarifposition aufzudecken. Im bundesgerichtlichen Verfahren K 116/03 handle es sich um die Rechnungsstellerstatistik pro Arzt, die auch einen Index kalkuliere, der aufgrund eines Vergleiches mit dem Jahr davor eine Unwirtschaftlichkeit aufzeigen könne. Bei den Spitälern könne aber ein solcher Indexwert nicht kalkuliert werden. Die Branchenstatistik bzw. Rechnungsstellerstatistik beziehe sich auf sämtliche Spitäler eines Kantons. Ein Missbrauch eines einzelnen Spitals könne daraus nicht abgeleitet werden. Eine «Behandlungsfall-Statistik» gebe es nicht und könne damit auch keine Verwirkungsfrist auslösen.

8.7.          Unter den Parteien besteht Uneinigkeit in der Frage, ob die relative Frist von einem Jahr nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG gewahrt ist bzw. wann diese zu laufen begann. Zu ermitteln ist daher der die Verwirkungsfrist von einem Jahr auslösende Zeitpunkt der Kenntnisnahme.

8.8.          Die Beklagte will als massgebenden fristauslösenden Zeitpunkt den Zeitpunkt der Rechnungsstellung heranziehen. Angesprochen ist damit die Frage, welches Instrument der Rechnungskontrolle die Klägerinnen vorliegend hätten einsetzen müssen. Der Durchschnittskostenvergleich fällt von vornherein ausser Betracht, weil vorliegend nicht die durchschnittlichen Behandlungskosten einer Ärztin oder eines Arztes in Frage stehen, die mit denjenigen anderer Ärztinnen und Ärzte unter ähnlichen Bedingungen verglichen werden können (siehe zum Vergleich im Detail Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2015, 9C_535/2014, E. 5.3.). Es handelt sich damit nicht um die Wirtschaftlichkeitskontrolle einer Leistungserbringerin oder eines Leistungserbringers, sondern um eine Rechnungskontrolle in Bezug auf die kumulierte Verrechnung der Tarifpositionen 39.5050 und 39.5070. Da jedoch mit einer unzulässigen Kumulation ebenfalls das Mass des Erforderlichen nach Art. 56 Abs. 1 KVG überschritten wird, steht auch die Wirtschaftlichkeit der Leistung zur Diskussion und es kann daher auch auf die Instrumente der Wirtschaftlichkeitskontrolle ausserhalb des Durchschnittskostenvergleichs zurückgegriffen werden. Vorliegend geht es um die Prüfung einer grösseren Anzahl von Behandlungsfällen. Dafür stehen zwei Methoden zur Verfügung: die durchgehende Einzelfallprüfung und die stichprobeweise Einzelfallprüfung (siehe zu den Methoden Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, S. 78 Rz. 184)

8.9.          Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit bzw. die Rechnungskontrolle im konkreten einzelnen Leistungsfall ist sehr aufwändig. Eugster weist auf den hohen prüfärztlichen Aufwand hin, der für eine Krankenkasse entsteht, wenn sie jeden einzelnen Fall prüft. Zu bedenken ist in dieser Hinsicht nämlich die Zeit für die Informationsbeschaffung sowie die sachgerechte und seriöse Begutachtung der Behandlungsweise (siehe dazu im Detail a.a.O. Rz. 185 ff.).

8.10.       Auch wenn die Leistungserbringer nach Art. 59 Abs. 1 KVV in ihren Rechnungen alle administrativen und medizinischen Angaben zu machen haben, die für die Überprüfung der Berechnung der Vergütung sowie der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Artikel 42 Absätze 3 und 3^bis KVG notwendig sind, unter anderem auch die erbrachten Leistungen im Detaillierungsgrad, den der massgebliche Tarif vorsieht (lit. b) und die Diagnosen und Prozeduren, die zur Berechnung des anwendbaren Tarifs notwendig sind (lit. c), ist zu bedenken, dass es hierzu einer ärztlichen Überprüfung bedürfte, die im Zeitpunkt der Rechnungsstellung nicht für jeden einzelnen Fall geleistet werden kann. Auch die Beklagte stellte im Mail vom 6. Juni 2018 (KB 5) fest, dass eine detaillierte Analyse der Daten sehr aufwändig sei.

8.11.       Hinsichtlich der Rechnungsstellung für den ambulanten Bereich - dieser ist vorliegend betroffen - und den Bereich der Rehabilitation enthält Art. 59a^bis KVV aber ohnehin lediglich einen Gesetzgebungsauftrag an das EDI: Dieses erlässt die Bestimmungen zur Erhebung, Bearbeitung und Weitergabe der Diagnosen und Prozeduren unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Nachdem das Departement im Zeitpunkt der Rechnungsstellung noch keine Klassifikation verordnet hat, gilt weiterhin die Übergangsbestimmung zur Änderung vom 4. Juli 2012, wonach die Leistungserbringer die Diagnosen und Prozeduren bis zur Festlegung der Klassifikation durch das EDI nach den tarifvertraglich vereinbarten Modalitäten und Codierungen weitergeben (Vokinger/Zobl, Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 28 zu Art. 42 KVG).

8.12.       Entsprechend kann den Rechnungen (KB 12) insbesondere keine Diagnose oder Indikation entnommen werden. Dies ist für eine medizinische Überprüfung der Rechnungen jedoch unerlässlich. Demzufolge wies die AC____ die Beklagte im Schreiben vom 6. November 2018 auch auf Art. 42 Abs. 3 KVG hin. Eine Rechnungskontrolle im Zeitpunkt der Rechnungsstellung war den Klägerinnen daher bereits aus diesem Grund nicht möglich.

8.13.       Eine ärztliche Überprüfung bei ambulanten Leistungen, so wie sie hier für die Frage der WZW-Kriterien der beiden Tarifpositionen notwendig ist, kann von den Krankenkassen im Zeitpunkt der Rechnungsstellung folglich nicht verlangt werden. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung kommt daher als fristauslösender Zeitpunkt für die Verwirkungsfrist der Rückforderung nicht in Frage.

8.14.       Als weiterer Zeitpunkt für die Auslösung der Verwirkungsfrist kommt die Herausgabe der Rechnungsstellerstatistik in Frage. Nach der Rechtsprechung wird der Eintritt der Verwirkung gehemmt, wenn innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der Behandlungsfall-Statistik des Konkordates der Schweizerischen Krankenversicherer bzw. nunmehr der Rechnungsstellerstatistik der santésuisse als Grundlage der behaupteten Überarztung (BGE 119 V 448 E. 4b und 103 V 154 E. 4) das Rückforderungsbegehren direkt beim Schiedsgericht eingereicht wird (Urteil des eidg. Sozialversicherungsgerichts [heute Bundesgericht sozialversicherungsrechtliche Abteilung] vom 14. Mai 2004, K 23/03, E. 7.2 in fine mit weiteren Hinweisen).

8.15.       Das Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) stellte im Zuge von sog. Überarztungsprozessen auf die Rechnungsstellerstatistik ab. Dabei zeigte diese Statistik den statistischen Vergleich der durchschnittlichen Behandlungskosten eines Arztes mit den Behandlungskosten anderer Ärzte gleicher Fachrichtung (siehe dazu BGE 103 V 145 E. 4. in fine). Vorliegend geht es jedoch um eine nachträgliche Rechnungskontrolle, ausgelöst durch den Vergleich der Fallzahlen einer einzelnen Tarifposition im Jahresvergleich, es geht aber nicht um die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit eines einzelnen Arztes. Dennoch lassen sich Gemeinsamkeiten mit der Frage der Überarztung finden, da hier wie dort ein Zuviel an Leistung in Frage steht. Vorliegend geht es jedoch in erster Linie, wie die Klägerinnen zutreffend vorbringen, um die Frage, ob die Verrechnung einer einzelnen weiteren Tarifposition korrekt ist. Beim Leistungsvolumen eines Spitals ist diese Frage unter dem Heranziehen der Statistiken nicht sofort erkennbar. Denn um die Leistungszunahme einer einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers zu entdecken, muss jede eine einzelne Position analysiert werden. Die Klägerinnen haben glaubhaft vorgebracht, dass es allein unter Heranziehen der SASIS-Statistik nicht ersichtlich ist, dass sich das Abrechnungsvolumen einer einzelnen Position im Jahresvergleich verändert hat, insbesondere da auch kein der Rechnungsstellerstatistik vergleichbarer Index vorhanden ist. Auch ist dem Vorbringen der Beklagten nichts Entsprechendes zu entnehmen, sondern diese verweist auf die allgemeinen Möglichkeiten der SASIS-Statistiken. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang jedoch daran, dass der TARMED über 4600 Positionen erfasst. Es muss daher für jede einzelne Tarifposition eines Leistungserbringers ein spezifischer Vergleich zu den Vorjahresdaten vorgenommen werden, um diesbezügliche Veränderungen im Leistungsvolumen festzustellen. Ein solcher Vergleich ist zwar, wie dies der Aufstellung in der Klage vom 9. April 2019 Rz. 12 entnommen werden kann, offensichtlich möglich. Dieser ist jedoch in den Daten zur einzelnen Tarifposition eines Leistungserbringers enthalten und ist damit kein automatisierter Prozess. Dies bedingt, dass die Daten der SASIS-Statistiken für eine Vielzahl von Leistungserbringern erst entsprechend ausgewertet werden müssen (vgl. dazu auch den von der AC____ im Schreiben vom 3. Mai 2018 [KB 4] verwendeten Begriff «provisorische Auswertung»). Die Überprüfung jeder einzelnen Position im Zeitpunkt der Herausgabe der SASIS-Statistiken kann von den Krankenkassen nicht verlangt werden. Daraus ergibt sich, dass vorliegend zur Bestimmung des fristauslösenden Zeitpunktes nicht auf die Kenntnisnahme der SASIS-Statistiken abgestellt werden kann, sondern die effektive Rechnungskontrolle massgebend ist (vgl. dazu auch oben Erw. 8.4.).

8.16.       Auch ist mit den Klägerinnen darin einig zu gehen, dass die Beklagte erst um Stellungnahme gebeten und dem Vertrauensarzt eine Stichprobe vorgelegt werden musste und erst nach der Analyse der einzelnen Fälle durch den Vertrauensarzt der Rückerstattungsanspruch beziffert werden konnte. Erst in diesem Zeitpunkt kann das Ausmass des Rückforderungsanspruchs feststehen. Die Klägerinnen haben die Beklagte mit Schreiben vom 3. Mai 2018 über den Sachverhalt orientiert, indem sie auf die hohe Zunahme der Fakturierung im Jahresvergleich 2015-2017 hinwiesen und ihre Bedenken hinsichtlich einer möglichen systematischen gemeinsamen Verrechnung der beiden Tarifpositionen äusserten. Damit haben die Klägerinnen das Nötige getan, um die Sachlage zu klären. Ob allenfalls auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen ist, kann offenbleiben. Denn selbst wenn man das Schreiben vom 3. Mai 2018 als massgebend für die Auslösung des Laufs der Verwirkungsfristen erachtet, mit welchem die Klägerinnen sich erstmals an die Beklagte gewandt hatten, ist die Verwirkungsfrist von einem Jahr bei Klageerhebung am 9. April 2019 gewahrt.

8.17.       Die eingeklagte Forderungssumme ist folglich nicht verwirkt.

9.                

9.1.          Die Klägerinnen haben einen Betrag von Fr. 1’688’511.34 eingeklagt. In diesem Betrag ist berücksichtigt, dass die Klägerinnen in 20 % der Fälle eine Fakturierung beider Tarifpositionen akzeptieren. Dies ist wie unter Erw. 6 und 7 gezeigt, nicht zu beanstanden. Auch ist keine Verwirkung eingetreten. Weitere Einwände gegen die eingeklagte Forderungssumme hat die Beklagte nicht vorgebracht.

9.2.          Demzufolge ist die Beklagte zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zurückzubezahlen.

9.3.          Gemäss § 23 SVGG richtet sich die Bemessung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nach den Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272] und die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach § 9 des Reglements des Sozialversicherungsgerichts und des Schiedsgerichts in Sozialversicherungssachen (SG 154.250) bestimmen sich die ordentlichen Kosten nach der Regelung der Gerichtsgebühren in Zivilsachen. In Anwendung von Art. 96 ZPO sowie von § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren (SG 154.800) i.V.m. § 5 Abs. 1 ist die Grundgebühr bei einem Streitwert von Fr. 1’688’511.34 auf Fr. 30’000.00 festzusetzen. Hinzu kommt ein Zuschlag für zwei Vermittlungsverhandlungen und für die Komplexität des Falles von Fr. 10’000.00 (§ 15 Abs. 1 lit. a und c Gesetz über die Gerichtsgebühren). Die Kosten von insgesamt Fr. 40’000.00 sind ausgangsgemäss der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.4.          Zu den ordentlichen Kosten kommen die Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder des Schiedsgerichts hinzu. Diese entsprechen dem Doppelten der für die Richterinnen und Richter des Sozialversicherungsgerichts geltenden Entschädigungen. In ausserordentlichen Fällen kann das Schiedsgericht höhere Vergütungen festlegen (§ 9 Abs. 2 Reglement des Sozialversicherungsgerichts und des Schiedsgerichts in Sozialversicherungssachen, SG 154.250). Die Entschädigung der Schiedsrichterinnen und -richter des Sozialversicherungsgerichts beträgt für unselbständig Erwerbende Fr. 420.00 pro halbtägige Sitzung und Fr. 420.00 für das Aktenstudium pro halbtägige Sitzung (§ 6 Abs. 1 Entschädigungsreglement der Gerichte Basel-Stadt, SG 154.300). Für ausserordentlich umfangreiche oder komplexe Vorbereitungen kann das vorsitzende Präsidiumsmitglied des jeweiligen Spruchkörpers eine zusätzliche Entschädigung festsetzen. Für die Bemessung ist der Aufwand massgebend, welcher in Relation zu den ordentlichen Entschädigungsansätzen zu vergüten ist (§ 3 Entschädigungsreglement). Da zwei Sitzungen stattgefunden haben, beträgt die Aufwandsentschädigung je Schiedsrichter Fr. 1’680.00. Aufgrund des Aufwand des Falles und der Komplexität wird die Entschädigung auf das Doppelte erhöht und beträgt damit je Schiedsrichter Fr. 3’360.00. Da die Schiedsrichter nicht in Basel-Stadt wohnhaft sind, rechtfertigt es sich, die angefallenen Wegkosten zu ersetzen. Schiedsrichter Prof. Dr. med. Christoph Becker ist daher für die Teilnahme an zwei Gerichtssitzungen ein Betrag von Fr. 700 (2 x 500.00 km à Fr. 0.70 pro Kilometer, die Höhe des eingesetzten Kilometergeldes entspricht Punkt 503/523 der Wegleitung zur Steuererklärung 2022 für natürliche Personen des Kantons Basel-Stadt) und Dr. med. Jürg Zollikofer ein Viertel dieses Betrages, mithin Fr. 175.00, auszurichten. Ausgangsgemäss sind diese Kosten (Fr. 6’720 + Fr. 700 + Fr. 175 = Fr. 7’595.00) der Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen.

9.5.          Gemäss Art. 95 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO hat das Gericht zu Lasten der unterliegenden Parteien eine Parteientschädigung festzusetzen. Eine Partei hat in der Regel nur Anspruch auf eine Prozessentschädigung, wenn sie berufsmässig (anwaltlich) vertreten ist. In begründeten Fällen wird eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b und c ZPO). Die Klägerinnen haben keinen Aufwand geltend gemacht, weshalb von einer Umtriebsentschädigung abzusehen ist.

 

Demgemäss erkennt das Schiedsgericht:

://:        In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, den Klägerinnen den Betrag von Fr. 1’688’511.34 zu bezahlen.

            Die Beklagte trägt die ordentlichen Kosten des Verfahrens bestehend aus einer Gebühr von Fr. 40’000.00.

            Die Beklagte trägt die Vergütungen an die von den Parteien ernannten Mitglieder des Schiedsgerichts bestehend aus einer Gebühr von Fr. 6’720.00 und Ersatz der Wegkosten in der Höhe von Fr. 875.00.

            Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

           

           

           

 

Das Schiedsgericht IN SOZIALVERSICHERUNGSSACHEN

 

Die Präsidentin                                                         Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. R. Schnyder                                                  Dr. B. Gruber

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c)             die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Klägerinnen
–          Beklagte

–          Bundesamt für Gesundheit

 

 

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