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Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt
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URTEIL
vom 8. Mai 2018
Mitwirkende
Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. A. Lesmann-Schaub, MLaw M. Kreis
und Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Oron
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführer
SUVA
Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach, 6002 Luzern
Gegenstand
UV.2017.59
Einspracheentscheid vom 13. November 2017
Ermittlung des Valideneinkommens
Tatsachen
I.
Der Beschwerdeführer arbeitete zuletzt seit dem 16. April 2014 als Bauarbeiter in unregelmässigen Einsätzen für die Firma D____ und war über diese Funktion bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen von Unfällen versichert. Gemäss Unfallmeldung vom 29. Mai 2015 (Suva-Akte 1) erlitt der Beschwerdeführer am 13. Mai 2015 einen Motorradunfall, bei dem er sich den linken Arm brach. Die Fraktur musste operativ behandelt werden. Die Beschwerdegegnerin anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen (Suva-Akte 16).
Nach einer kreisärztlichen Untersuchung vom 24. Oktober 2016 stellte der Kreisarzt fest, dass am linken Handgelenk ein medizinischer Endzustand vorliege. Die Bewegung der linken Hand sei bleibend eingeschränkt und es bestünden Schmerzen auch im Ruhezustand. Die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter sei nicht mehr zumutbar (Suva-Akte 155). Aufgrund dieser bleibenden Handgelenksarthrose sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine Integritätsentschädigung auf der Basis von 10 % zu (Suva-Akte 156). Weiterhin zumutbar seien dem Beschwerdeführer aufgrund der Unfallrestfolgen leichte bis mittelschwere Tätigkeiten ganztags ohne Vibrations- und Schlagbelastungen für die linke Hand (Suva-Akte 157, S. 4). Gestützt auf diese festgestellte Arbeitsfähigkeit hat die Beschwerdegegnerin unter Zuhilfenahme von DAP-Lohnangaben eine Erwerbseinbusse von 1 % ermittelt. Dementsprechend hat sie einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 (Suva-Akte 178) verneint. Die dagegen erhobene Einsprache (Suva-Akte 188) wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. November 2017 (Suva-Akte 198) ab.
II.
Gegen diesen Entscheid lässt der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat B____, am 29. November 2017 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde erheben. Er macht geltend, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm zurückgehend auf das Unfallereignis vom 13. Mai 2015 die gesetzlichen Leistungen insbesondere in Form einer Rente auf Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 12 % zuzusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2018 die Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 15. Februar 2018 und Duplik vom 22. März 2018 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest.
III.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Februar 2018 ist dem Beschwerdeführer der Kostenerlass bewilligt worden.
IV.
Am 8. Mai 2018 fand die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1).
1.2. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdegegnerin ist gestützt auf die kreisärztliche Beurteilung von Dr. E____, Facharzt für Chirurgie, davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer zwar die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter aufgrund der verbliebenen Unfallfolgen nicht mehr zumutbar sei, indessen in einer leidensangepassten leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit ohne zeitliche Einschränkung bestehe. Mittels DAP-Lohnangaben hat die Beschwerdegegnerin ein Invalideneinkommen in der Höhe von CHF 58‘451.– ermittelt. Für die Bestimmung des Valideneinkommens stützte sich die Beschwerdegegnerin auf den Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) mit der Begründung, dass auch der Lohn des Beschwerdeführers in seiner letzten Tätigkeit auf dieser Grundlage basierte. Das so ermittelte Valideneinkommen von CHF 59‘124.– setzte sie dem Invalideneinkommen von CHF 58‘451.– gegenüber und errechnete einen Invaliditätsgrad von 1 %.
2.2. Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, es sei zur Ermittlung des Valideneinkommens nicht auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe, sondern richtigerweise auf den Totalwert der Tabelle TA1 der LSE 2014 abzustellen. Bei einem entsprechenden Valideneinkommen von mindestens CHF 66‘453.10 ergebe sich im Einkommensvergleich ein Invaliditätsgrad von mindestens 12 %. Dem Beschwerdeführer sei auf dieser Basis eine Rente zuzusprechen.
2.3. Zwischen den Parteien streitig und in der Folge zu prüfen ist demnach einzig die Höhe des Valideneinkommens.
3.
3.1. Nach Art. 6 Abs. 1 UVG hat der Unfallversicherer in der obligatorischen Unfallversicherung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten zu gewähren. Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn sie infolge des Unfalls zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 ATSG) ist. Der Rentenanspruch entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustands mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (IV) abgeschlossen sind.
Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads bei einer (voll) erwerbstätigen versicherten Person wird das Erwerbseinkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; sog. Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG). Nach der Rechtsprechung sind die hypothetischen Vergleichseinkommen ziffernmässig möglichst genau zu ermitteln und einander gegenüberzustellen (BGE 128 V 30, E. 1, BGE 104 V 136 E. 2a und b).
3.2. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Das Valideneinkommen ist immer hypothetisch zu ermitteln. Gleichzeitig gilt der Grundsatz, dass es so konkret wie möglich zu bestimmen ist. Deshalb wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft und auf konkrete Lohnauskünfte des ehemaligen Arbeitgebers abgestellt, wenn anzunehmen ist, dass die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden weiterhin beim selben Arbeitgeber tätig wäre (vgl. BGE 129 V 222, 224; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 E. 3b; RKUV 2005 Nr. U 538 S. 112 E. 4.1.1.). Fehlen aussagekräftige Anhaltspunkte, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückzugreifen. Auf Tabellenlöhne darf jedoch auch im Rahmen der Bemessung des Valideneinkommens nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil T. vom 23. Mai 2000 [U 243/99] Erw. 2b).
4.
4.1. Die Beschwerdegegnerin ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer bei der D____ angestellt geblieben wäre. Am 6. März 2015 habe dieser einen Einsatzvertrag unterschrieben, der dem Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) unterstehe. Die Beschwerdegegnerin hat geltend gemacht, die Rechtsprechung habe wiederholt die Zulässigkeit der Ermittlung des Valideneinkommens ausgehend von einem Gesamtarbeitsvertrag bestätigt. Zudem habe auch der Lohn des Beschwerdeführers in seiner letzten Tätigkeit auf dieser Grundlage basiert. In den letzten Jahren vor dem Unfall habe der Beschwerdeführer gemäss Einträgen im IK-Auszug sodann klar unter bzw. lediglich im Jahr 2014 Einkommen erzielt, die auf der Höhe des ermittelten Valideneinkommens gelegen haben, so dass nicht davon auszugehen sei, dass er ohne Unfall ein CHF 59‘124.– übersteigendes Einkommen erzielt hätte.
Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, dass – wenn wie im vorliegenden Fall auf Statistiken zurückzugreifen ist – rechtsprechungsgemäss die LSE beigezogen würden. Ein Abweichen von den LSE und von deren Totalwert der Tabelle TA1 rechtfertige sich nur im Ausnahmefall. Dann nämlich, wenn anzunehmen sei, dass der beigezogene Landesmantelvertrag oder dergleichen die Erwerbsmöglichkeiten der versicherten Person im Gesundheitsfall präziser wiedergeben könne. Dies bedinge gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass die versicherte Person vor der Gesundheitsschädigung lange Zeit in einem Bereich tätig gewesen sei und eine Arbeit in anderen Bereichen kaum in Frage komme. Der Beschwerdeführer verfüge zwar über eine Maurerlehre, sei aber ab 2005 über 8 Jahre lang nicht im Baugewerbe tätig gewesen. Ein Abstellen auf den Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe komme deshalb nicht in Frage. Es sei vorliegend zutreffend, dass ein Abstellen auf die LSE zu Gunsten des Beschwerdeführers ein hohes Einkommen ausweisen würde. Alleine der Umstand, dass die Anwendung der LSE dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereichte, könne aber nicht Anlass sein, davon ohne stichhaltige Begründung abzuweichen.
4.2. Gemäss der dargelegten Rechtsprechung ist das Valideneinkommen entgegen dem Wortlaut von Art. 16 ATSG nicht jenes Einkommen, welches die versicherte Person ohne Unfall erzielen könnte, sondern jenes Einkommen welches die versicherte Person ohne Unfall tatsächlich erzielen würde (vgl. Rumo-Jungo/Holzer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 126 f.). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1). Das Bundesgericht nahm etwa in Fällen, wonach über den Arbeitgeber im massgebenden Zeitpunkt für die Festlegung des Valideinkommens der Konkurs eröffnet war (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_90/2010 vom 23. Juli 2010, E. 6.2.1) oder die versicherte Person im Zeitpunkt des Unfalls bereits während mehrerer Monate wegen fristloser Kündigung arbeitslos war (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_793/2011 vom 4. April 2012, E. 3.2 f.) Ausnahmefälle an.
4.3. 4.3.1. Ein solcher Fall liegt vorliegend nicht vor. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei der D____ angestellt geblieben wäre, wäre er nicht verunfallt. Konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer die Anstellung beim Stellenvermittlungsbüro aufgeben wollte und sich um eine Festanstellung bemüht hatte, sind vorliegend nicht ersichtlich. Auch dass die Anstellung bei der D____ nur unregelmässige Einsätze garantiert und der Beschwerdeführer in gewissen Monaten nur unterdurchschnittliche Einkommen erzielt hatte, spricht nicht grundlegend dagegen, dass der Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis weitergeführt hätte. Erst per anfangs März hat der Beschwerdeführer über die D____ einen unbefristeten Vollzeit-Arbeitseinsatz bei der F____ angetreten. In einer Vollbeschäftigung erzielt der Beschwerdeführer einen höheren Lohn als bei seiner ehemaligen Festanstellung als Betriebsmitarbeiter bei der G____ in den Jahren 2005 bis 2013, was auch gegen die Annahme spricht, es handle sich nur um eine Verlegenheitslösung. In der Baubranche mangelt es erfahrungsgemäss auch nicht an Einsatzmöglichkeiten. Und aus den befristeten Einsätzen ergibt sich nicht selten eine Anschlusslösung in Form einer Festanstellung. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Valideneinkommens die Lohnangaben der letzten Arbeitgeberin, der D____, beigezogen hat.
4.3.2. Auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hat die D____ in einem am 22. September 2015 ausgefüllten Arbeitgeber-Fragebogen (Beschwerdebeilage 5) angegeben, der Beschwerdeführer würde weiterhin einen Stundenlohn in der Höhe von CHF 25.89 erwirtschaften zuzüglich CHF 15.– Verpflegungsspesen pro Arbeitstag. Dieses Einkommen entspricht den Mindestlohnangaben gemäss Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe Lohnklasse C, Lohnzone Rot. Gestützt auf Art. 41 des LMV entspricht dies einem Netto-Monatslohn in der Höhe von CHF 4‘548.– bzw. einem Jahreslohn von CHF 59‘124.– inkl. 13. Monatslohn. Unabhängig davon in welchem Umfang der Beschwerdeführer in den letzten Monaten über seine Anstellung bei der D____ effektiv beschäftigt gewesen war, hat die Beschwerdegegnerin richtigerweise gemäss der geltenden Rechtsprechung das Valideneinkommen aufgrund einer ganzjährigen vollzeitlichen Beschäftigung bemessen (Bundesgerichtsurteil 8C_664/2007 vom 14. April 2008, E. 7). Vergleicht man dieses Einkommen mit dem IK-Auszug des Beschwerdeführers so sieht man im Übrigen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 in verschiedenen Anstellungen nebst Bezug von Arbeitslosentaggeldern ein Jahreseinkommen in ebendieser Höhe von CHF 59‘222.– erwirtschaftet hat. Ein Blick auf die restliche Arbeitsbiographie des Beschwerdeführers zeigt, dass er in den Jahren davor und insbesondere auch in seiner Festanstellung als Betriebsmitarbeiter bei der […] nie ein Einkommen in dieser Höhe erzielt hat.
4.4. Da vorliegend auf das zuletzt effektiv erzielte Einkommen abzustellen ist, erübrigt sich der Beizug von Statistiken. Es kann aber darauf hingewiesen werden, dass das Bundesgericht auch in Fällen, wo die versicherte Person zum Zeitpunkt des Unfallereignisses gar nicht mehr bei der Unternehmung angestellt, sondern stellensuchend war, die Orientierung am zuletzt erzielten Verdienst vorgibt, wenn dies die tatsächlichen beruflichen und persönlichen Verhältnisse sachgerechter wiedergibt als statistische Lohnangaben. In seinem Entscheid 8C_759/2017 vom 8. Mai 2018 hat es das Bundesgericht als unzulässig erachtet bei der Festlegung des Valideneinkommens auf den LSE-Wert abzustellen, wenn der Versicherte in all den Jahren vor dem Unfallereignis nie ein auch nur annähernd derart hohes Einkommen erzielt hatte.
5.
5.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. November 2017 korrekt und die Beschwerde abzuweisen ist.
5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG kostenlos.
5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Kostenerlass ist ein angemessenes Anwaltshonorar auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung eines Kostenerlasshonorars für durchschnittliche Verfahren bei doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von CHF 2‘650.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer aus. Dieser Ansatz erhöht sich bei komplizierten und reduziert sich bei einfachen Verfahren. Vorliegend liegt in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen ein durchschnittlicher Fall vor. Es ist davon auszugehen, dass die anwaltlichen Bemühungen zu zwei Dritteln im 2017 und zu einem Drittel im 2018 angefallen sind. Folglich ist ein Kostenerlasshonorar von CHF 2'650.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf CHF 1'767.– und von 7.7 % auf CHF 883.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Dem Vertreter des Beschwerdeführers im Kostenerlass, B____, Advokat, wird ein Anwaltshonorar von CHF 2‘650.– (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf CHF 1'767.– und von 7.7 % auf CHF 883.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Dr. A. Pfleiderer lic. iur. A. Oron
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– Bundesamt für Gesundheit