Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.179

URTEIL

vom 2. Mai 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer ,

Dr. Caroline Cron , Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller ,

Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission

vom 21. Mai 2014

betreffend Dachlukarnen strassenseitig, B____strasse [...], 4053 Basel

Sachverhalt

Am 15. Juli 2010 erliess das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) im Zusammenhang mit dem Ausbau des Dachgeschosses der Liegenschaft B____strasse [...] einen Bau(bewilligungs)entscheid, mit welchem unter anderem Dachlukarnen mit einer Breite von 1.20 Metern bewilligt wurden. Bei der Bauabnahme am 24. Mai 2011 – mittlerweile war der Rekurrent Eigentümer der Dachwohnung – stellte das BGI fest, dass die Dachlukarnen nicht den bewilligten Plänen entsprechen. Es forderte daher die verantwortliche Fachperson des Gesuchstellers mit Mängelprotokoll vom 1. Juni 2011 auf, Änderungspläne der Fassaden einzureichen. In der Folge wurden mehrere Baupläne eingereicht, wovon aber keiner dem am 15. Juli 2010 bewilligten Baubegehren oder den Richtlinien „Baumgartnerhäuser, Möglichkeit für Dachausbauten" entsprach. Am 11. Februar 2013 verfügte das BGI daher den Rückbau respektive die Reduktion der strassenseitigen Lukarnen per 30. August 2013. Diese Verfügung blieb unangefochten. Da der Rückbau innert Frist nicht vorgenommen wurde, setzte das BGI mit Verfügung vom 5. September 2013 eine neue Frist bis 31. Oktober 2013. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent am 12. September 2013 Rekurs beim BGI – welches die Sache zuständigkeitshalber an die Baurekurskommission BRK weiterleitete – und schilderte seine schwierige finanzielle und gesundheitliche Situation. Nach einer dreimonatigen Sistierung des Verfahrens, während welcher die Parteien eine gemeinsame Lösung zu finden versuchten, wies die BRK den Rekurs mit Entscheid vom 21. Mai 2014 im Rahmen einer Augenscheinverhandlung ab, soweit sie darauf eintrat. Die Frist zur Ausführung der mit Bauentscheid vom 11. Februar 2013 verfügten Anpassung der strassenseitigen Lukarnen (Rückbau resp. Reduktion) setzte sie auf den 28. Februar 2015 fest.

Mit Eingaben vom 8. September und 31. Oktober 2014 hat der Rekurrent Rekurs erhoben und beantragt, der Entscheid der Baurekurskommission vom 21. Mai 2014 und die Vollzugsverfügung vom 5. September 2013 betreffend Dachlukarnen seien unter o/e-Kostenfolge aufzuheben, wobei dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen sei. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde vorläufig verzichtet. Mit Rekursbeantwortung vom 29. Dezember 2014 hat die BRK die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Der Rekurrent hat replicando an seinen Rechtsbegehren festgehalten. Anlässlich der Hauptverhandlung des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2016, welche mit einem Augenschein eröffnet wurde, sind die Parteien zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Ihre Entscheide unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) und § 6 BRKG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, weshalb er zum Rekurs legitimiert ist (§ 13 Abs. 1 VRPG).

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Verfügung des GBI vom 11. Februar 2013, mit welcher der Rückbau respektive die Reduktion der strassenseitigen Lukarnen gemäss der Auflage der kantonalen Denkmalpflege per 30. August 2013 angeordnet worden sei, sei seitens des Rekurrenten unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen. Die hier angefochtene Verfügung vom 5. September 2013, worin dem Rekurrenten eine (weitere) Frist zum Rückbau der Lukarnen eingeräumt worden sei, sei eine reine, die Modalitäten des Vollzugs regelnde und damit nur beschränkt anfechtbare Vollstreckungsverfügung. Namentlich könne die Pflicht zum Rückbau der Lukarnen im vorliegenden Verfahren nicht mehr thematisiert werden, was dem Rekurrenten auf Rekurs hin mitgeteilt worden sei. Er habe den Rekurs denn auch lediglich mit seiner schwierigen finanziellen Lage sowie mit gesundheitlichen und privaten Problemen begründet. Erst im Rahmen des Augenscheins habe der Rekurrent vorgebracht, der Sachentscheid sei ihm nicht korrekt eröffnet worden, weil er nicht eingeschrieben versandt worden sei, und weil der Rekurrent von dessen Inhalt nicht habe Kenntnis nehmen können, da er nur das Deckblatt erhalten habe. Die Rüge der mangelhaften Eröffnung des Sachentscheides sei indessen im Lichte von § 16 Abs. 2 VRPG verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten sei.

Im Übrigen wäre sie auch abzuweisen. Die Eröffnung des Entscheids an den Projektverfasser per Einschreiben und als Kopie an die Bauherrschaft entspreche den Vorgaben der Bau- und Planungsverordnung. Es sei zudem erwiesen, dass die verantwortliche Fachperson den Sachentscheid erhalten habe. Die Zustellung sei daher korrekt erfolgt. Die Behauptung des Rekurrenten, dass er nur das Deckblatt erhalten habe, sei ferner als Schutzbehauptung zu werten. Abgesehen davon wäre es ihm in diesem Fall zumutbar gewesen, den vollständigen Sachentscheid bei der verantwortlichen Fachperson oder beim BGI erhältlich zu machen, zumal er um das noch hängige Bewilligungsverfahren gewusst habe. Aus der Rekursbegründung vom 12. September 2013 gehe zudem hervor, dass der Rekurrent den Inhalt des Sachentscheides sehr wohl gekannt habe und sich daher dagegen hätte zur Wehr setzen können. Im Übrigen sei es eine rein privatrechtliche Frage und hier nicht relevant, ob die verantwortliche Fachperson oder der frühere Eigentümer der Liegenschaft verpflichtet gewesen wären, im Interesse des Rekurrenten zu handeln, resp. den Sachentscheid anzufechten.

2.2 Der Rekurrent macht demgegenüber geltend, die erst anlässlich des Augenscheins im Vollstreckungsverfahren erhobene Rüge, wonach ihm der Sachentscheid vom 11. Februar 2013 nicht korrekt eröffnet worden sei, sei nicht verspätet erfolgt. Es sei offensichtlich, dass der vorinstanzliche Rückgriff auf eine verwaltungsprozessrechtliche "Eventualmaxime" im Wortlaut von § 16 Abs. 2 VRPG keine Stütze finde, insbesondere jedoch auch nicht gegen eine Person wie den Rekurrenten ins Feld geführt werden könne, die keine juristische Ausbildung habe. Entsprechend habe sich die Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung denn auch mit der Rüge des Rekurrenten auseinandergesetzt, wobei aber die zur Begründung herangezogene Verordnungsbestimmung (§ 50 Abs. 1 BPV) nicht einschlägig sei. Der am 13. Februar 2013 angeordnete Rückbau betreffe nämlich nicht mehr den eigentlichen Bau und daher nicht mehr das Bewilligungsverfahren, sondern eine Zeit danach. Daher könnten weder der Projektverfasser noch die zuständige Fachperson als gesetzliche Vertreter des Bauherrn betrachtet werden. Folgerichtig sei die hier angefochtene Vollzugsverfügung denn auch direkt und eingeschrieben an den Rekurrenten eröffnet worden. Es sei aber nicht einzusehen, weshalb die „gesetzliche Vertretungsmacht“ von Fachperson und Projektverfasser beim Sachentscheid noch bestehen soll, nicht jedoch beim Vollzug. Die Rückbauverfügung vom 13. Februar 2013, welche für den Rekurrenten offensichtlich massive finanzielle Konsequenzen habe, hätte ihm daher korrekt eröffnet werden müssen. Nur so hätte er die notwendigen Schritte unternehmen können. Allein aufgrund der Zustellung des Deckblatts habe er sich – mit gesundheitlichen und sozialen Problemen befasst – hierzu hingegen nicht veranlasst gesehen. Dass der Rekurrent den kompletten Inhalt der Rückbauverfügung gekannt habe, sei im Übrigen eine unhaltbare Behauptung. Wohl habe er vor dem 5. September 2013, nicht jedoch innerhalb der Rechtsmittelfrist vom Inhalt der Verfügung Kenntnis erlangt. Abgesehen davon gehe auch der Verordnungsgeber gemäss § 50 Abs. 4 BPV davon aus, dass die Verfügung bei einem dem Bauherrn drohenden finanziellen Schaden auch ihm in der geeigneten Form zu eröffnen sei. Da der Sachentscheid somit mangelhaft eröffnet worden sei, sei die Vollzugsverfügung aufzuheben.

2.3

2.3.1 Vorab ist zu Recht unbestritten und erstellt, dass die Verfügung des GBI vom 11. Februar 2013, mit welcher der Rückbau respektive die Reduktion der strassenseitigen Lukarnen gemäss der Auflage der kantonalen Denkmalpflege per 30. August 2013 angeordnet worden war, unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen ist. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die Pflicht des Rekurrenten zum Rückbau der rechtswidrigen Lukarnen im vorliegenden, allein die – zeitlichen – Modalitäten dieses Rückbaus regelnden Vollstreckungsverfahren gemäss Verfügung vom 5. September 2013 grundsätzlich nicht mehr thematisiert werden kann. Es kann hierfür auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Demgegenüber beschlagen die in der Rekursbegründung gegen die Vollstreckungsverfügung erhobenen Rügen betreffend die schwierige finanzielle Lage sowie die gesundheitlichen und privaten Probleme des Rekurrenten die Verhältnismässigkeit der Vollstreckungsverfügung. Da diese zudem unbestrittenermassen rechtzeitig erhoben worden sind, ist darauf nachfolgend in Erwägung 2.4 einzugehen.

2.3.2 Gleichfalls unbestritten ist sodann, dass der Rekurrent die Rüge, wonach ihm die Sachverfügung vom 11. Februar 2013 mangelhaft eröffnet worden und daher auch die Vollstreckungsverfügung vom 5. September 2013 aufzuheben sei, erst im Rahmen der Anfechtung der Vollstreckungsverfügung und überdies erst anlässlich der Augenscheinverhandlung vom 21. Mai 2014 erhoben hat. Streitig ist demgegenüber, ob diese Rüge gleichwohl rechtzeitig erhoben worden ist.

Dies ist jedoch zu verneinen. So hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend erwogen, dass gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts aus § 46 Abs. 2 des Organisationsgesetzes (OG) sowie aus § 16 Abs. 2 VRPG abgeleitet wird, dass bereits aus der Begründung eines Rekurses hervorgehen muss, weshalb die angefochtene Verfügung aufgehoben oder abgeändert werden soll (VGE VD.2011.22 vom 22. März 2012, E. 3.3; VD.2010.180 vom 24. November 2010; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 477, S. 504). Die Rügen sind innerhalb der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann nicht mit der Replik nachgeholt werden (VGE VD.2014.99 vom 21. Mai 2015; E. 1.3.2; VD.2014.50 vom 6. August 2014, E. 3.2.1; 657/2008 vom 18. Novem-ber 2008, E. 1.4; Stamm, a.a.O., S. 505; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 307). Dies muss erst Recht gelten, wenn die Rüge, wie vorliegend, erst anlässlich des Augenscheins erhoben wird. Die Obliegenheit zur Erhebung der relevanten Einwendungen in der Rekursbegründung dient der Prozessbeschleunigung, welche insbesondere im Verfahren vor der Baurekurskommission von grosser Wichtigkeit ist, da dem Rekurs an die Baurekurskommission regelmässig aufschiebende Wirkung zukommt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz, für welche dasselbe Prozessrecht zur Anwendung gelangt wie für das Verwaltungsgericht, sich dieser Rechtsprechung angeschlossen hat. Daran vermag auch der vom Rekurrenten replicando vorgebrachte Verweis auf eine diesbezüglich weniger strenge Regelung in der eidgenössischen Zivilprozessordnung nichts zu ändern. Eine analoge Anwendung der ZPO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren greift nicht Platz, zumal bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO der früher im VRPG enthaltene Verweis auf die subsidiäre Anwendbarkeit der kantonalen ZPO ersatzlos gestrichen, und nicht etwa durch einen Verweis auf die eidgenössische ZPO ersetzt worden ist (vgl. dazu VGE VD.2011.49 E. 1.5).

Entgegen seiner Auffassung hätte der Rekurrent zudem selbst als juristischer Laie allen Grund gehabt, die angeblich nur teilweise an ihn zugestellte Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 jedenfalls im Rahmen der Anfechtung der Vollstreckungsverfügung vom 5. September 2013 bereits in der Rekursbegründung zu rügen, wenn dies tatsächlich der Fall gewesen wäre. In der Einleitung der Vollstreckungsverfügung wurde nämlich explizit auf die Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 Bezug genommen und ausgeführt, dass der Rekurrent dannzumal über den ablehnenden Bescheid informiert und ihm Frist zum Rückbau bis zum 30. August 2013 gesetzt worden sei. Weiter wurde in der Verfügung betont, dass der Bauentscheid in klarer Form ausgestaltet worden und daher, entgegen den Äusserungen des Rekurrenten resp. der verantwortlichen Fachperson, keine Abklärungen mit der Denkmalpflege erforderlich gewesen seien. Damit musste auch für den Rekurrenten klar sein, dass der Rückbauentscheid vom 11. Februar 2013 Grundlage der (Vollstreckungs-)Verfügung vom 5. September 2013 war und hatte er spätestens zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Inhalt des Rückbauentscheids. Er hatte daher zweifellos Anlass, eine angeblich mangelhafte Zustellung des Entscheides vom 11. Februar 2013 sofort zu rügen. Dies ist aber unbestrittenermassen nicht geschehen. In seinem Rekursschreiben vom 12. September 2013 ist von einem solchen angeblichen Mangel der Zustellung des Entscheids vom 11. Februar 2013 keine Rede. Der Rekurrent gibt im Gegenteil an, dass er "aufgrund Ihres ersten Schreibens vom 11. Februar 2013" "unverzüglich die Bauherrschaft mündlich sowie schriftlich gebeten und beauftragt habe", ihren Verpflichtungen nachzukommen. Daraus erhellt, dass er offensichtlich bereits im Nachgang zur Rückbauverfügung Kenntnis von deren wesentlichem Inhalt hatte. Die Vorinstanz hat daher den erst anlässlich der Augenscheinverhandlung vorgebrachten Einwand des Rekurrenten, wonach er den Entscheid vom 11. Februar 2011 nur unvollständig erhalten habe, zu Recht als Schutzbehauptung, resp. als prozessual treuwidrig und gemäss den obigen Ausführungen als verspätet qualifiziert und ist auf diese Rüge nicht eingetreten.

2.3.3 Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist der Vorinstanz nach dem zuvor Gesagten auch in ihrer Eventualbegründung zuzustimmen und die Rüge betreffend unvollständiger Kenntnisnahme der Rückbauverfügung vom 11. Februar 2011 als unbegründet abzuweisen.

Aus der Rekursbegründung vom 12. September 2013 ergibt sich, dass der Rekurrent aufgrund der erhaltenen Kopie des Rückbauentscheids vom 11. Februar 2013 die Bauherrschaft unverzüglich mehrmals mündlich sowie schriftlich gebeten und beauftragt hat, ihren Verpflichtungen „diesbezüglich" nachzukommen. Mit diesbezüglich kann nur der Inhalt der Verfügung gemeint gewesen sein, den der Rekurrent demnach gekannt haben muss, zumal die Rückbauverpflichtung aus dem Deckblatt der Verfügung allein nicht hervorgeht. Damit ist erstellt, dass der Rekurrent nicht nur, wie nachträglich behauptet, die erste Seite der Verfügung vom 11. Februar 2013, sondern die ganze Verfügung erhalten und kein Rechtsmittel dagegen ergriffen hat.

2.3.4 Selbst wenn aber entgegen diesen Ausführungen angenommen werden müsste, der Rekurrent hätte tatsächlich nur das Deckblatt des Entscheids vom 11. Februar 2013 erhalten, hätte er die Möglichkeit bzw. die Pflicht gehabt, sich um den Erhalt des vollständigen Bauentscheids zu bemühen. Aus der Seitenangabe auf dem Deckblatt ist klar ersichtlich, dass es sich hierbei nur um die erste von insgesamt neun Seiten handelt. Wenn für einen Verfügungsadressaten Anzeichen dafür vorliegen, dass eine ihn betreffende Verfügung ergangen ist, hat er die Pflicht, den Inhalt der Verfügung zu erfahren (Stamm; a.a.O., S. 502; BGE 107 la 72 S. 76 E. 4a). Solche Anzeichen liegen hier vor, zumal der Rekurrent als Eigentümer in das Baubewilligungsverfahren involviert war und zu diesem Zeitpunkt auch einen Bauentscheid erwarten musste. Entgegen seiner Auffassung ist es zudem auch einem Laien zumutbar und kann von ihm erwartet werden, Zweifel am Inhalt einer offensichtlich als unvollständig erkannten Verfügung durch Nachfragen bei der verfügenden Behörde resp. Nachfordern der fehlenden Seiten auszuräumen, oder – selbst in Unkenntnis einer Anfechtungsfrist – mindestens einen Einwand anzumelden. Der Rekurrent hat aber nach Kenntnisnahme der Verfügung kein Rechtsmittel erhoben, sondern sich gemäss eigenen Ausführungen darum bemüht, dass dem Bauentscheid nachgelebt wird.

Hinzu kommt sodann, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, dass der Entscheid vom 11. Februar 2013 durch Eröffnung per Einschreiben an die Projektverantwortliche den Vorschriften entsprechend und damit korrekt eröffnet worden ist und dass es am Rekurrenten gelegen hätte, sich gegen diesen zu wehren, wenn er mit dessen Inhalt nicht einverstanden gewesen wäre. Gemäss § 50 Abs. 1 ABPV wird der Bauentscheid der Projektverfasserin oder dem Projektverfasser mit einem vollständigen Gesuchsdossier und dem Anzeigeformular zugestellt, wenn die Bauherrschaft im Baubegehren nicht ausdrücklich anderes bestimmt hat. Diese erhält (nur) eine Kopie des Bauentscheides. Aus dem ausgefüllten Baubegehrensformular geht in casu hervor, dass keine vom Normalfall abweichende Zustellung gewünscht war. Der Vertreter der verantwortlichen Fachperson hat sodann bestätigt, den Sachentscheid erhalten zu haben. Gemäss § 15 Abs. 3 ABPV wird die Bauherrschaft für die Dauer des Baubewilligungsverfahrens bis zum Entscheid vom im Baubegehrensformular genannten Projektverfasser und bei der Bauausführung durch die verantwortliche Fachperson vertreten. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten war das Baubewilligungsverfahren bei Erlass der Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 noch nicht abgeschlossen und die gesetzliche Vertretungsbefugnis der genannten Personen für die Bauherrschaft daher nach wie vor gültig. Darauf hat auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 29. Dezember 2014 zutreffend hingewiesen. So wurde bereits anlässlich der Bauabnahme festgestellt, dass die strassenseitigen Lukarnen der Liegenschaft nicht in Übereinstimmung mit den bewilligten Plänen gebaut worden sind. In der Folge wurden von der Fachperson Austauschpläne zur nachträglichen Bewilligung der abweichenden Ausfertigung eingereicht, welche aber im Entscheid vom 11. Februar 2013 als nicht bewilligungsfähig zurückgewiesen wurden. Im gleichen Entscheid wurde ferner Frist gesetzt zum Rückbau der unrechtmässig erstellten Lukarnen. Es handelt sich dabei somit klarerweise um Verfügungen mit Bezug zum nach wie vor nicht rechtmässig abgeschlossenen Bauverfahren. Die Darstellung des Rekurrenten, dass die Verpflichtung zum Rückbau in eine Zeit nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens falle, ist deshalb unzutreffend. Als Konsequenz aus der noch nicht abgeschlossenen Baubewilligungsphase ergibt sich daher, dass der Entscheid vom 11. Februar 2013 zu Recht der Projektverfasserin, welche (auch) die darin beurteilten Austauschpläne eingereicht hat, mit eingeschriebener Post zugestellt wurde, während der Rekurrent denselben Entscheid per gewöhnliche Post erhalten hat. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Rekurrenten (Replik, S. 3) selbst, dass auch er offensichtlich von der nach wie vor bestehenden Zuständigkeit der Projektverfasserin ausgegangen ist, hat er doch nach Erhalt der Verfügung mit dieser Kontakt aufgenommen. Von einer mangelhaften Eröffnung des Rückbauentscheides kann daher keine Rede sein.

Daran ändert auch der Verweis des Rekurrenten auf § 50 Abs. 4 ABPV nichts. Gemäss dieser Bestimmung wird, sofern mit dem Bauentscheid auch ein Entscheid über die Mehrwertabgabe getroffen wird, der Bauentscheid zusätzlich der Grundeigentümerschaft sowie allen Berechtigten von selbständigen und dauernden Baurechten am Grundstück eröffnet. Die Bestimmung ist hier indes nicht einschlägig, worauf auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend hingewiesen hat. Aus dieser im Anwendungsbereich klar begrenzten Bestimmung kann keine analoge Anwendung in allen Fällen abgeleitet werden, in welchen Bauentscheide mit finanziellen Folgen für die Eigentümerschaft verbunden sind. Dies wäre bei sehr vielen Bauentscheiden der Fall. Der Argumentation des Rekurrenten ist zudem entgegen zu halten, dass ihm gemäss den obigen Ausführungen gerade nicht nur das Deckblatt, sondern die gesamte Verfügung zugestellt worden ist. Ein Interesse an einer (zusätzlichen) Mitteilung des Verfügungsinhalts bestand daher für ihn nicht.

2.3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die hier angefochtenen Vollzugsverfügung nicht aufgrund einer – in casu nicht gegebenen – mangelhaften Eröffnung des zugrundeliegenden Sachentscheids aufzuheben ist.

2.4 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die auf dem ordnungsgemäss eröffneten, rechtskräftigen Rückbauentscheid vom 11. Februar 2013 basierende Vollstreckungsverfügung vom 5. September 2013, resp. die erneute Fristansetzung zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes, verhältnismässig ist.

Der Rekurrent macht zu Recht nicht geltend, dass die in der Vollstreckungsverfügung gesetzte Rückbaufrist von knapp zwei Monaten zu kurz bemessen gewesen wäre. Solches ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann unter Berücksichtigung des Zeitablaufes seit der Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 von einer Unverhältnismässigkeit der Vollstreckung gesprochen werden, sind doch seither lediglich gut drei Jahre vergangen. Für die Verhältnismässigkeit der Vollstreckung des Rückbaus spricht sodann, dass die hier zur Diskussion stehende Verletzung der Bauvorschriften erheblich ist. Die strittigen strassenseitigen Lukarnen wurden – entgegen der Baueingabe, welche noch im Einklang mit den massgeblichen Richtlinien für Baumgartnerhäuser ausgefertigt worden war – statt mit einer Breite von 1.20 Metern, mit einer deutlich darüber liegenden Breite von 1.70 Metern ausgeführt. Sie wurden daher von den zuständigen Baubehörden zu Recht nicht nur als gegen die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verstossend, sondern auch als in klarer Abweichung von den bewilligten Bauplänen stehend und somit materiell und formell rechtswidrig angesehen. Angesichts des Ausmasses der Abweichungen kann zudem nicht mehr von bloss geringfügigen Verstössen gegen die geltende Bauordnung gesprochen werden. An der Durchsetzung des formellen und materiellen Baurechts besteht daher ein hohes öffentliches Interesse, nicht zuletzt auch im Sinne der Rechtsgleichheit. Dem steht zwar ein nicht unbeachtliches wirtschaftliches Interesse des Rekurrenten am Erhalt des bisherigen Zustandes seiner Wohnung gegenüber, zumal der Rückbau der Lukarnen gemäss seiner Schätzung in der Eingabe vom 12. September 2013 ca. 25‘000.– bis 35‘000.– Franken kosten würde. Dies erscheint aber – gerade für eine bauliche Massnahme – nicht übermässig und vermag daher das gewichtige öffentliche Interesse an der Herstellung des rechtmässigen Zustandes nicht zu überwiegen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass weder mit Bezug auf die damalige Verkäuferschaft und Bauherrschaft noch auf den Rekurrenten selbst von Gutgläubigkeit ausgegangen werden kann. Vielmehr musste der Rechtsvorgänger des Rekurrenten bereits im Jahre 2010 von der Rechtswidrigkeit der Bauausführung resp. von der erheblichen Abweichung zu den bewilligten Plänen wissen, was sich der Rekurrent anrechnen lassen muss. Ferner wusste auch er selber aufgrund der Bauabnahme bereits seit 2011 von der Rechtswidrigkeit der Lukarnen. Wie sich im Übrigen anlässlich des verwaltungsgerichtlichen Augenscheins gezeigt hat, betrifft die von der Denkmalpflege monierte erhebliche Überschreitung der Lukarnenbreite vor allem deren Aussenmass, während das Innenmass der Lukarnen den Vorschriften weitgehend entspricht, resp. davon nur geringfügig abweicht. Der Rückbau der Lukarnen resp. die Herstellung des gesetzmässigen Zustandes sollten daher relativ einfach und damit kostengünstig für den Rekurrenten durch Entfernung der äusseren Dämmung und Ersatz durch eine schmälere Dämmung erreicht werden können. Dies hat die Denkmalpflege bestätigt und sie hat zu einer einvernehmlichen Lösung Hand geboten (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 6). Demnach ist eine Anpassung der Lukarnen, in Absprache mit den Baubehörden, so möglich, dass die in der angefochtenen Verfügung vom 11. Februar 2013 festgeschriebenen Masse eingehalten werden. Wie vom BGI angesprochen (Protokoll S. 8 unten) sind die Baubehörden auf der abgegebenen Zusicherung zu behaften, dass die Lukarnen mit einer – massgebenden – Innenbreite von 1.20 m und einer Aussenbreite von 1.48 m (1.20 plus seitliche Isolationen von je 14 cm) bewilligt würden.

Aufgrund der obigen Ausführungen ist daher der Grundsatz der Verhältnismässigkeit vorliegend nicht verletzt. Daran vermögen schliesslich die vom Rekurrenten ins Feld geführte Schuldensituation mit rund CHF 370‘000.– sowie seine gesundheitlichen und sozialen Probleme – er macht insbesondere Schlafprobleme und Rückenschmerzen aufgrund der langdauernden Belastung mit dem Bauvorhaben geltend – nichts zu ändern, wenngleich diese für den Rekurrenten sicherlich belastend sind.

2.5 Nach dem in den vorstehenden Erwägungen Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid somit als rechtens, weshalb der dagegen erhobene Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Da die im vorinstanzlichen Entscheid gesetzte Frist für den Rückbau abgelaufen ist, ist hierfür eine neue Frist festzusetzen. Angemessen ist eine solche von 3 Monaten ab Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent dessen Kosten grundsätzlich zu tragen. Ihm ist jedoch antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, da seine Bedürftigkeit anhand der eingereichten Unterlagen erwiesen ist und das Verfahren nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann. Die Kosten gehen daher zu Lasten des Staates. Zudem ist dem amtlichen Vertreter des Rekurrenten ein Honorar gemäss Honorarnote vom 2. Mai 2016 aus der Gerichtskasse auszurichten. Das Honorar ist demnach auf CHF 1‘850.– (9.25 Stunden à CHF 200.–), zuzüglich Auslagen von CHF 24.80 und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 150.–), total somit CHF 2‘024.80, festzusetzen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustands wird auf 3 Monaten seit Rechtskraft dieses Entscheides festgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– gehen infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates.

Dem amtlichen Vertreter des Rekurrenten, lic. iur. [...], Advokat, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Honorar von CHF 2‘024.80 einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Bau- und Gastgewerbeinspektorat

- Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Niklaus Matt

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.