Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.269

VD.2017.289

URTEIL

vom 29. Juni 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber MLaw Tobias Calò

Beteiligte

A____ Rekurrent

[…]

gegen

Industrielle Werke Basel Rekursgegner

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen zwei Verfügungen der Industriellen Werke Basel vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember 2017

betreffend Unterbrechung der Energielieferung (Rechnungen Energie-bezug vom 7. April 2017 und vom 26. Juli 2017)

Sachverhalt

Mit Verfügungen vom 8. November 2017 (zugestellt am 9. November 2017) und vom 8. Dezember 2017 (zugestellt am 11. Dezember 2017) haben die Industriellen Werke Basel (nachfolgend IWB bzw. Rekursgegner) unter Bezugnahme auf ihre Rechnungen vom 7. April 2017 über CHF 272.40 und vom 26. Juli 2017 über CHF 186.– sowie auf je zwei vorab ergangene Mahnungen gegenüber A____ (nachfolgend Rekurrent) die Unterbrechung der Energielieferung angeordnet. Mit der zweiten Mahnung und der damit verbundenen Androhung der Liefersperre am 16. Oktober 2017 betreffend die Rechnung vom 7. April 2017 und am 8. November 2017 betreffend die Rechnung vom 26. Juli 2017 wurde dem Rekurrenten mitgeteilt, dass er zur beabsichtigten Massnahme bis zum 26. Oktober 2017 bzw. bis zum 18. November 2017 Stellung nehmen könne und ein Verzicht auf die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs angenommen werde, falls innert Frist keine Stellungnahme erfolge.

Gegen die Verfügungen der IWB vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember 2017 hat der Rekurrent mit Eingaben vom 15. November 2017 (nachfolgend Rekursbegründung vom 15. November 2017) und vom 15. Dezember 2017 (nachfolgend Rekursbegründung vom 15. Dezember 2017) Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erhoben. Diese Rekurse hat das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt am 4. Dezember 2017 und am 22. Dezember 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Die Rekursgegner beantragen mit Vernehmlassungen je vom 3. Mai 2018 (nachfolgend Vernehmlassung VD.2017.269 und Vernehmlassung VD.2017.289, zusammen Vernehmlassungen) die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse.

Mit Verfügung vom 7. Mai 2018 bot der Verfahrensleiter dem Rekurrenten Gelegenheit, innert Frist bis zum 18. Mai 2018 die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung zu beantragen oder innert Frist bis zum 29. Mai 2018 eine Replik einzureichen, und wies ihn darauf hin, dass ohne fristgerechten Antrag Verzicht auf eine Verhandlung angenommen werde. Der Rekurrent beantragte innert Frist keine Verhandlung. Im Verfahren VD.2017.269 ersuchte er mit Eingabe vom 28. Mai 2018 um Erstreckung der Frist zur Einreichung der Replik bis am 28. Juni 2018. Dieses Gesuch begründete er damit, dass die IWB trotz Aufforderung noch keine Stellungnahme hätten abgeben können, ob Manipulationen der Stromleitungen möglich seien und die Stromzähler den tatsächlichen Strombezug nicht erfassten, und er den IWB eine Frist bis zum 14. Juni 2018 für eine Stellungnahme setzen werde. Am 30. Mai 2018 erstreckte der Verfahrensleiter die Frist zur Einreichung einer Replik in beiden Verfahren peremptorisch bis zum 19. Juni 2018 und wies das weitergehende Fristerstreckungsgesuch im Verfahren VD.2017.269 mit eingehend begründeter Verfügung ab. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses trat auf das Rechtsmittel nicht ein (BGer 2C_519/2018 vom 18. Juni 2018). Eine Replik reichte der Rekurrent innert Frist bis zum 19. Juni 2018 nicht ein.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Dieses Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die angefochtenen Verfügungen beziehen sich einerseits auf die Rechnung vom 7. April 2017 (Verfahren VD.2017.269) und andererseits auf die Rechnung vom 26. Juli 2017 (Verfahren VD.2017.289). Beide Verfahren betreffen dieselben Parteien und beruhen auf demselben Tatsachenfundament. Zudem stellen sich in beiden Verfahren dieselben Rechtsfragen, welche aufgrund materiell identischer Bestimmungen zu beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil darüber zu befinden (vgl. VGE VD.2016.249 und 250 vom 15. Juni 2017 E. 1.1 und BGer 2C_711 und 712/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 1.2).

1.2 Gegen Verfügungen der IWB kann gemäss den Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) Beschwerde beim Regierungsrat erhoben werden (§ 37 Abs. 1 und 3 IWB-Gesetz [SG 772.300]). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 42 OG i.V.m. § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) sowie den Überweisungsbeschlüssen des Präsidialdepartements vom 4. und 22. Dezember 2017. Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügungen von diesen unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Abänderung; er ist deshalb zu den Rekursen legitimiert (§ 13 Abs. 1 VRPG). Auf die rechtzeitig eingereichten Rekurse ist einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

1.4 Da der Rekurrent stillschweigend auf eine mündliche Verhandlung verzichtete, wurde das Urteil auf dem Zirkulationsweg gefällt.

2.1

2.1.1 Bei den Rekursgegnern handelt es sich gemäss § 2 Abs. 1 IWB-Gesetz um ein Unternehmen des Kantons in der Form einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener juristischer Persönlichkeit. Ihr Zweck besteht in der Sicherstellung der Versorgung des Kantons Basel-Stadt mit leitungsgebundener Energie und mit leitungsgebundenem Trinkwasser. Sie erfüllen öffentliche Aufgaben u.a. in den Bereichen der Versorgung mit Elektrizität, Erdgas, Fernwärme und Trinkwasser (§ 3 IWB-Gesetz). Dazu verfügen die IWB zumindest vorderhand über ein entsprechendes Monopol. Im Bereich der Stromlieferung ergeben sich aus Art. 6 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung (SR 734.7) eine Lieferpflicht und ein daraus resultierender Kontrahierungszwang. Die IWB sind daher vollumfänglich an die Grundrechte gebunden. Zum gleichen Schluss gelangt man, wenn man die Grundrechtsbindung der Rekursgegner daraus ableitet, dass sie im Rahmen der Energie- und Wasserversorgung einen staatlichen Leistungsauftrag übernommen haben und als Leistungserbringer öffentlicher Aufgaben auftreten (zum Ganzen VGE VD.2015.178 vom 24. Mai 2016 E. 3.2, mit Hinweisen namentlich auf BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125; Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, in: ZBJV 2016, S. 71, 84 f. und Schefer, Grundrechtliche Schutzpflichten und die Auslagerung staatlicher Aufgaben, in: AJP 2002, S. 1131, 1141). In Bezug auf den Unterbruch von Versorgungsleistungen ergibt sich daraus, dass diese mittels Verfügung anzuordnen sind und den Betroffenen vor deren Einstellung insbesondere das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) zu gewähren ist (vgl. VGE VD.2014.238 vom 27. August 2015 E. 2.2).

2.1.2 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; VGE VD.2016.234 vom 15. August 2017 E. 3.2). Der Gehörsanspruch ist formeller Natur und seine Verletzung führt im Regelfall ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197; 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018 E. 2.2; VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des Gehöranspruchs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör vor einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018 E. 2.2; VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Selbst bei schwerwiegenden Verletzungen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018 E. 2.2; VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2).

2.2

2.2.1 Mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 betreffend die Rechnung vom 7. April 2017 drohten die IWB dem Rekurrenten eine Energieliefersperre an und räumten ihm die Gelegenheit ein, zur beabsichtigten Massnahme bis am 26. Oktober 2017 schriftlich Stellung zu nehmen. Mit E-Mail vom 25. Oktober 2017 an die E-Mailadresse des Bereichs Forderungsmanagement (Beilage zur Rekursbegründung vom 15. November 2017) machte der Rekurrent geltend, er sei seit März 2017 ausgesteuert, habe kein Einkommen und beziehe auch keine Gelder vom Sozialamt. Er sei momentan in einer finanziellen Schieflage und könne die Rechnung der IWB nicht bezahlen. Durch die sogenannte A____/Banken-Sache hätten einflussreiche Kreise gute Geschäfte machen können, die dem Prinzip von Kants Kategorischen Imperativ nicht entsprächen. Es heisse, dass involvierte Banken endlich den Mut aufbrächten und für Ordnung sorgen würden und er wieder Geld verdienen und seine Rechnungen bezahlen könne. Aus diesem Grund bitte er die IWB, ihm Zahlungsaufschub zu gewähren. Zudem äusserte sich der Rekurrent in der E-Mail zu den Gründen seiner finanziellen Schieflage. Als Betreff der E-Mail gab er “Gesuch um Zahlungsaufschub“ an. Im Ingress bezog er sich jedoch ausdrücklich auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Zudem enthält die E-Mail auch inhaltlich Vorbringen, die für die Frage, ob eine Liefersperre anzuordnen ist oder nicht, relevant sein können. Ferner hätte der beantragte Zahlungsaufschub automatisch zur Folge gehabt, dass die Energielieferung nicht eingestellt worden wäre. Folglich ist die E-Mail vom 25. Oktober 2017 auch als Stellungnahme zur Energieliefersperre zu qualifizieren. Die IWB bestätigen, dass der Rekurrent mit Schreiben vom 25. Oktober 2017, das den IWB per E-Mail zugestellt worden sei, seine finanzielle Situation, wegen der er die Rechnung nicht bezahlt habe, erläutert habe (Vernehmlassung VD.2017.269, Ziff. III.2.3). Die Zustellung mit gewöhnlicher E-Mail genügte zwar einem allfälligen gesetzlichen Schriftformerfordernis nicht (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008 [nachfolgend Schwank, Handbuch], S. 435, 451; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Eine Darstellung unter Berücksichtigung der Praxis des Regierungsrates als Rekursinstanz, Diss., Basel 2003 [nachfolgend Schwank, Diss.], S. 145). Im vorliegenden Fall besteht jedoch keine gesetzliche Formvorschrift und wurde auf dem Schreiben, mit dem das rechtliche Gehör gewährt wurde, die E-Mail-Adresse des Bereichs Forderungsmanagement der IWB (forderungsmanagement@iwb.ch) angegeben. Zudem hatten die IWB mehrere per E-Mail eingereichte Stundungsgesuche des Rekurrenten gutgeheissen (Vernehmlassung VD.2017.269, Ziff. III.2.1). Unter diesen Umständen durfte der Rekurrent davon ausgehen, dass eine gewöhnliche E-Mail dem im Schreiben vom 16. Oktober 2017 statuierten Schriftformerfordernis genügt. Im Übrigen hätten die IWB ihm eine Nachfrist zur Verbesserung ansetzen müssen, wenn sie eine Stellungnahme mittels gewöhnlicher E-Mail für formungültig erachtet hätten (vgl. Schwank, Handbuch, S. 451; Schwank, Diss., S. 145). Somit machte der Rekurrent im Verfahren betreffend die Rechnung vom 7. April 2017 mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 rechtzeitig von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch.

2.2.2 Mit Schreiben vom 8. November 2017 betreffend die Rechnung vom 26. Juli 2017 drohten die IWB dem Rekurrenten eine Energieliefersperre an und räumten ihm die Gelegenheit ein, zur beabsichtigten Massnahme bis am 18. November 2017 schriftlich Stellung zu nehmen. In einem am 17. November 2017 bei den IWB eingetroffenen Schreiben vom 16. November 2017 schrieb der Rekurrent unter dem Betreff „2. Mahnung mit Androhung der Liefersperre und Gewährung des rechtlichen Gehörs“ folgendes: „Wegen der Banken-Sache in der auch die Basler Kantonalbank involviert ist und von den involvierten globalen Grosskonzernen für Machtspiele benutzt wird, bin ich in eine finanzielle Schieflage geraten und habe auch kein Einkommen und beziehe keine Sozialhilfe. Für meinen Lebensunterhalt stehen mir monatlich CHF 150 zur Verfügung. Hiermit beantrage ich einen Zahlungsaufschub.“ Damit machte der Rekurrent auch im Verfahren betreffend die Rechnung vom 26. Juli 2017 rechtzeitig von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch.

2.3

2.3.1 In den Begründungen der angefochtenen Verfügungen stellten die IWB fest, der Rekurrent habe die Fristen für die Stellungnahmen zu den Liefersperren ungenutzt verstreichen lassen, was als Verzicht auf das rechtliche Gehör angesehen werde (angefochtene Verfügungen, Ziff. II). In der Rekursbegründung vom 15. November 2017 rügt der Rekurrent ausdrücklich, dass die IWB fälschlicherweise festgestellt hätten, er habe auf die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs verzichtet. Sinngemäss erhebt er diese Rüge auch in der Rekursbegründung vom 15. Dezember 2017, indem er geltend macht, er habe mit Schreiben vom 16. November 2017 von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch gemacht und die IWB hätten seine Notlage beim Erlass der angefochtenen Verfügung nicht berücksichtigt. Die IWB äussern sich in ihren Vernehmlassungen mit keinem Wort zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Rekurrent mit Eingaben vom 25. Oktober 2017 und 16. November 2017 zu den Liefersperren Stellung genommen und von seinem rechtlichen Gehör Gebrauch gemacht hat und die Feststellungen der IWB, er habe die Fristen für die Stellungnahmen ungenutzt verstreichen lassen, unrichtig sind. Da die IWB annahmen, der Rekurrent habe auf das rechtliche Gehör verzichtet, berücksichtigten sie dessen rechtzeitige Stellungnahmen vom 25. Oktober 2017 und 16. November 2017 bei ihren Entscheiden über die Liefersperren offensichtlich nicht. Damit verletzten sie in beiden Verfahren den Anspruch des Rekurrenten auf rechtliches Gehör.

2.3.2 Das Verwaltungsgericht verfügt nicht über die gleiche Kognition wie die IWB, weil ihm die Überprüfung der Angemessenheit der angefochtenen Verfügungen verwehrt ist (§ 8 Abs. 5 VRPG). Da in den vorliegenden Fällen Ermessensentscheide der IWB zur Diskussion stehen, ist eine Heilung der Verletzungen des Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ausgeschlossen. Die IWB äussern sich auch in ihren Vernehmlassungen nicht zur Frage, ob die Behauptungen des Rekurrenten betreffend seine wirtschaftliche Situation und deren Gründe glaubhaft sind oder nicht und ob eine Liefersperre auch unter Berücksichtigung dieser besonderen Umstände angemessen ist. Auch aus diesem Grund kommt eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht. Folglich sind die beiden angefochtenen Verfügungen wegen Verletzung des Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör unabhängig von ihrer materiellen Richtigkeit aufzuheben.

2.4 Die IWB scheinen davon auszugehen, dass eine Liefersperre in jedem Fall ohne Weiteres anzuordnen sei, wenn eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nach der zweiten Mahnung nicht bezahlt worden ist und die Einstellung der Energielieferung für die Betroffenen keine unzumutbare Härte bedeutet. Dies ist unrichtig. Gemäss § 53 Abs. 1 lit. d der Ausführungsbestimmungen der IWB Industrielle Werke Basel betreffend die Abgabe von Elektrizität (Ausführungsbestimmungen IWB, SG 772.400) “können“ die IWB die Lieferung von Elektrizität verweigern, wenn nach der zweiten Mahnung eine rechtskräftig festgesetzte Gebühr nicht bezahlt wird und die Einstellung der Lieferung für Dritte, die in keinem Benützungsverhältnis zu den IWB stehen, keine unzumutbare Härte bedeutet, wobei die Verhältnismässigkeit nach der Praxis des Verwaltungsgerichts auch für den Schuldner selber zu prüfen ist (VGE VD.2015.178 vom 24. Mai 2016 E. 3.4.2). Für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine Liefersperre erfüllt sind, räumt § 53 Abs. 1 lit. d Ausführungsbestimmungen IWB beim Entscheid, ob eine solche anzuordnen ist, Entschliessungsermessen ein (zum Begriff des Entschliessungsermessens Häfelin et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 398 und 408 sowie Tschannen et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 26 N 5 und 7). Folglich haben die IWB in einem solchen Fall zu prüfen, ob eine Liefersperre unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls nicht nur verhältnismässig, sondern auch angemessen ist (zum Begriff der Unangemessenheit und der Ermessensunterschreitung Häfelin et al., a.a.O., Rz. 431 f. und 440; Tschannen et al., a.a.O., § 26 N 4 und 14). Wenn die IWB auf eine solche Ermessensausübung von vornherein ganz oder teilweise verzichten, begehen sie eine Ermessensunterschreitung und damit eine Rechtsverletzung (vgl. Häfelin et al., a.a.O., Rz. 439 f.; Tschannen et al., a.a.O., § 26 N 17).

Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass die Rekurse gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen aufzuheben sind. Die IWB haben trotz ihres Unterliegens keine ordentlichen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 8.2; VD.2015.260 vom 21. Oktober 2017 E. 4).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Rekurse werden die Verfügungen der IWB vom 8. November 2017 und vom 8. Dezember 2017 aufgehoben.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt

- Industrielle Werke Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Tobias Calò

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.