Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.51

URTEIL

vom 8. August 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. März 2018

betreffend Nichteintreten auf Familiennachzugsgesuch

Sachverhalt

Der kosovarische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1973, reiste am [...] 1995 erstmals in die Schweiz ein. Das am gleichen Tag gestellte Asylgesuch wurde am 27. März 1997 abgelehnt und der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Am 26. Juni 2000 verliess er die Schweiz. Am 21. September 2000 erhielt der Rekurrent eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat. Am [...] 2000 reiste der Rekurrent erneut in die Schweiz ein und heiratete am [...] 2000 eine Schweizer Staatsangehörige. Zum Verbleib bei seiner Ehefrau erhielt der Rekurrent eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Landschaft. Am 15. März 2004 stellte der Rekurrent ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung, welche am 4. Oktober 2005 erfolgte. Am 12. Dezember 2008 wurde die Ehe des Rekurrenten rechtskräftig geschieden. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 hat das Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) die erleichterte Einbürgerung des Rekurrenten für nichtig erklärt. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Das Beschwerdeverfahren wurde am 6. April 2011 zufolge Rückzugs der Beschwerde als gegenstandslos abgeschrieben, worauf die Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung am 30. Mai 2011 in Rechtskraft erwuchs. Während der Ehe mit der Schweizerin lernte der Rekurrent die Kosovarin B____, geboren am [...], kennen und zeugte mit ihr die beiden Kinder C____, geboren am [...] 2005, und D____, geboren am [...] 2006. Mit Zustimmung des BFM erhielt der Rekurrent am 20. Dezember 2012 eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Stadt. Am 30. Dezember 2013 ersuchte der Rekurrent um eine Aufenthaltsbewilligung für die Kindsmutter und seine beiden Kinder. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 20. Oktober 2014 und späterem Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) vom 21. Oktober 2015 wurde das Gesuch mangels genügender finanzieller Verhältnisse abgewiesen. Ein weiteres Nachzugsgesuch des inzwischen mit B____ verheirateten Rekurrenten wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 25. August 2017 ab. Bezüglich der Kinder wurde dies damit begründet, dass die Nachzugsfrist verpasst worden sei. Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das JSD aufgrund der verpassten Frist zur Anmeldung mit Entscheid vom 5. Oktober 2017 nicht ein. Am 9. November 2017 erhielt der Rekurrent die Niederlassungsbewilligung. In der Folge erteilte das Migrationsamt seiner Ehefrau eine Aufenthaltsbewilligung. Mit Eingabe vom 21. November 2017 stellte der Rekurrent ein weiteres Familiennachzugsgesuch für seine beiden Kinder. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht ein. Mit Entscheid vom 7. März 2018 wies das JSD den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs ab und auferlegte dem Rekurrenten eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 700.–.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 19. März 2018 angemeldete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 3. April 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit Schreiben vom 9. April 2018 reichte der Rekurrent die Rekursbegründung ein. Er beantragte, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben sei. Das Migrationsamt sei anzuweisen, dem Rekurrenten den Familiennachzug mit seinen beiden Kindern zu bewilligen. Eventualiter sei die Angelegenheit zum Eintreten auf das Gesuch vom 21. November 2017 an das Migrationsamt zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Rekurrent, es sei mit einer anfechtbaren Zwischenverfügung den beiden Kindern der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu gestatten bzw. es sei das Migrationsamt anzuweisen, ihnen entsprechende Einreisebewilligungen auszustellen; alles unter o/e-Kostenfolge. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 11. April 2018 wurde der Verfahrensantrag abgewiesen. Das JSD beantragte mit Eingabe vom 15. Juni 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 27. Juni 2018 reichte der Rekurrent dem Verwaltungsgericht ein Schreiben an das SEM zur Kenntnisnahme zu. Mit Replik vom 3. Juli 2018 hielt der Rekurrent an seinen Anträgen fest. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 3. April 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; VGE VD.2016.154 vom 5. Januar 2017 E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, mit Hinweisen).

2.1

2.1.1 Unbestritten ist, dass ein Nachzugsgesuch des Rekurrenten für seine Kinder mit Verfügung des Migrationsamts vom 25. August 2017 rechtskräftig abgewiesen wurde (Entscheid vom 7. März 2018 Tatsachen Ziff. 7; Rekursbegründung Ziff. 7). Nach der rechtskräftigen Abweisung eines Bewilligungsgesuchs kann an sich jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden (BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar 2016 E. 3.3; Uebersax, Einreise und Aufenthalt, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 221 ff., N 7.316). Ein solches darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige (Verwaltungs-)Entscheide immer wieder in Frage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar 2016 E. 3.3) oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181). Wer die frist- und formgerechte Anfechtung eines negativen ausländerrechtlichen Bewilligungsentscheids unterlässt, hat keinen Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde ohne qualifizierte Gründe über die gleiche Angelegenheit noch einmal materiell entscheidet und den Rechtsmittelweg erneut öffnet (vgl. BGer 2C_213/2007 vom 26. November 2007 E. 2). Die Verwaltungsbehörde ist gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; BGer 2C_883/2015 vom 5. Februar 2016 E. 3.3, 2C_213/2007 vom 26. November 2007 E. 2; Uebersax, a.a.O., N 7.316). Die wesentliche Änderung der Umstände muss dabei den rechtserheblichen Sachverhalt betreffen. Dieser muss sich seit dem ursprünglichen Entscheid in wesentlicher Weise verändert haben (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber, Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, S. 342).

2.1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Diese Fristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses. Die erwähnten Fristen gelten auch für Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung, die keinen Anspruch auf Familiennachzug haben (Art. 73 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 395 f.; BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4). Gemäss BGE 137 II 393 befindet sich der Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund der Kann-Bestimmung von Art. 44 AuG in einer paradoxen und unsicheren Situation, weil er mit seinem Gesuch um Familiennachzug einerseits die strengen Fristen gemäss Art. 47 AuG i.V.m. Art. 73 VZAE einhalten müsse, ohne jedoch darauf einen Anspruch zu haben. Im Falle der Verweigerung des Familiennachzugs sei sein Rechtsschutz beschränkt – er könne insbesondere keine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht ergreifen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]) – und laufe er Gefahr, dass ein neues Gesuch ausgeschlossen ist, wenn er später aufgrund einer Veränderung seiner persönlichen Situation einen Anspruch auf Familiennachzug hat. Um die Härte dieses Systems zu mildern, sei es zuzulassen, dass Ausländerinnen und Ausländer, die keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt haben (z.B. Inhaberinnen und Inhaber einer blossen Aufenthaltsbewilligung) und ein erstes Mal erfolglos um eine Aufenthaltsbewilligung für ihre Familienangehörigen ersucht haben, nach dem Eintritt einer Tatsache, die ihnen einen Anspruch auf Familiennachzug vermittelt (z.B. Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, Einbürgerung, Heirat einer Schweizerin oder eines Schweizers), selbst nach Ablauf der Fristen gemäss Art. 47 AuG i.V.m. Art. 73 VZAE ein neues Gesuch stellen. Allerdings müsse das erste erfolglose Gesuch innert diesen Fristen gestellt worden sein und müsse auch das zweite Gesuch innert diesen Fristen erfolgen (BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397).

In BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 fasste das Bundesgericht seinen vorstehend erwähnten Entscheid folgendermassen zusammen: „Ausländische Personen, die über keinen Anspruch auf Familiennachzug verfügen und erfolglos ein erstes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zugunsten von Familienangehörigen gestellt haben, können nach Ablauf der Frist gemäss Art. 47 AuG (Art. 73 VZAE) erneut ein (fristgerechtes) Gesuch einreichen, falls sie erst nachher in die Lage gekommen sind, einen Anspruch auf Familiennachzug geltend zu machen; dadurch soll die mit dem neuen System verbundene Härte gemildert werden, dass die aufenthaltsberechtigte Person die strengen Fristen von Art. 47 AuG (i.V.m. Art. 73 VZAE) einzuhalten hat, gleichzeitig aber keinen Nachzugsanspruch anrufen und von dem damit verbundenen Rechtsschutz profitieren kann. Dies gilt indessen nur, falls sowohl das erste, erfolglose, wie auch das zweite Gesuch innerhalb der Fristen von Art. 47 AuG (bzw. 73 VZAE) gestellt worden sind“ (BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.4).

Aus den erwähnten Bundesgerichtsurteilen ergibt sich, dass mit der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung grundsätzlich keine neue Frist für den Familiennachzug beginnt. Wenn die Fristen, die mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses begonnen haben, bereits abgelaufen sind, ist ein erneutes Gesuch um Familiennachzug innert fünf Jahren bzw. zwölf Monaten nach der Erteilung der Niederlassungsbewilligung nur unter den vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen zulässig (vgl. auch BGer 2C_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 2.5). Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die gesuchstellende Person bisher noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Der Grund für die Zulassung eines neuen Gesuchs um Familiennachzug besteht gemäss den erwähnten Bundesgerichtsurteilen primär darin, dass sich eine ausländische Person, welche die Fristen für ein Gesuch um Familiennachzug einhalten muss, obwohl sie darauf keinen Anspruch hat, in einer paradoxen und unsicheren Situation befindet. Die Beschränkung des Rechtsschutzes, insbesondere der Ausschluss einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, ist nur eine Folge dieses Umstands. Die Tatsache, dass es der gesuchstellenden Person während des Bestehens eines Anspruchs auf Familiennachzug nicht möglich gewesen ist, eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zu ergreifen, stellt deshalb entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff. 17) keinen hinreichenden Grund dafür dar, ein neues Gesuch um Familiennachzug auch bei einer Person zuzulassen, die bereits einmal einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Im Übrigen stellt der Ausschluss einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss BGE 137 II 393 nur einen unter mehreren Aspekten der Beschränkung des Rechtsschutzes eines Gesuchstellers ohne Anspruch auf Familiennachzug dar (vgl. BGE 137 II 393 E. 3.3 S. 397). Eine weitere Beschränkung des Rechtsschutzes besteht insbesondere darin, dass die Bewilligung des Familiennachzugs gemäss Art. 44 AuG im Ermessen der zuständigen Behörde steht (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 44 N 1) und das Verwaltungsgericht die Angemessenheit dieses Ermessensentscheids nicht zu überprüfen hat (§ 8 Abs. 5 VRPG; VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 2.3). Damit unterscheiden sich Anspruchs- und Ermessensbewilligungen bezüglich des Rechtsschutzes entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Beschwerdebegründung Ziff. 17) nicht nur im Verfahren vor dem Bundesgericht. Schliesslich wäre das Kriterium, ob es der gesuchstellenden Person möglich gewesen ist, während des Bestehens des Anspruchs auf Familiennachzug eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zu ergreifen, nicht praktikabel. Da die Verfahrensdauer von Fall zu Fall stark variiert, ist eine zuverlässige Prognose darüber, ob es dem Betroffenen möglich gewesen wäre, im relevanten Zeitraum bis ans Bundesgericht zu gelangen, kaum möglich.

2.2

2.2.1 Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, das Urteil des Bundesgerichts BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016 zeige, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 137 II 393 auch im Fall einer (selbstverschuldeten) Statusverschlechterung gelte und beim Widerruf eines Status, der einen Anspruch auf Familiennachzug vermittle, das Verhalten der gesuchstellenden Person während des Bestands dieses Status irrelevant sei (Rekursbegründung Ziff. 15). Diese Schlüsse können aus BGer 2C_160/2016 nicht gezogen werden, weil das Urteil massgeblich durch die im vorliegenden Fall irrelevante Problematik des intertemporalen Rechts geprägt ist. Zunächst stellte das Bundesgericht fest, dass die Fristen für den Familiennachzug bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen beginnen (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG), allerdings erst mit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgte oder das Familienverhältnis entstand (Art. 126 Abs. 3 AuG). Anschliessend fasste es seine Rechtsprechung gemäss BGE 137 II 393 zusammen (BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E. 2.1). Schliesslich erwog das Bundesgericht, „[d]er erstinstanzliche Widerruf der Niederlassungsbewilligung bewirkt zwar nicht, dass diese entfiel, hat der Beschwerdeführer dagegen doch ein Rechtsmittel eingelegt und bestand insofern bei Inkrafttreten des Ausländergesetzes formell noch ein gesetzlicher Nachzugsanspruch. Ein erstinstanzlicher Widerruf einer Bewilligung bewirkt aber immerhin einen ausländerrechtlichen Schwebezustand, der dazu führt, dass regelmässig keine Nachzugsbewilligung erteilt wird, bis auf dem Rechtsmittelweg über den Widerruf entschieden ist“ (BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016 E. 2.2). Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass für das Bundesgericht entscheidend gewesen ist, ob der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat, dass es diese Voraussetzung für die Zeit nach dem erstinstanzlichen Widerruf der Niederlassungsbewilligung verneint hat und dass es davon ausgegangen ist, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sei vor Inkrafttreten des AuG erstinstanzlich widerrufen worden. Diese Annahme ist zwar unrichtig, weil der Widerruf erst am 10. September 2008 erfolgt ist (BGer 2C_160/2016 vom 15. November 2016 Sachverhalt A. und E. 2.2). Aus dieser Unrichtigkeit können aber keine weitergehenden Schlüsse gezogen werden. Folglich lässt sich aus dem Urteil BGer 2C_160/2016 höchstens ableiten, dass die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 137 II 393 nur voraussetzt, dass die gesuchstellende Person seit dem Inkrafttreten des AuG noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat und dass diese Voraussetzung auch dann erfüllt ist, wenn der Status, der diesen Anspruch vermittelt hat, bereits vor dem Inkrafttreten des AuG erstinstanzlich widerrufen worden ist. Hingegen kann aus dem Urteil nicht geschlossen werden, die Tatsache, dass die gesuchstellende Person bereits einmal einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat, stehe der Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 137 II 393 generell nicht entgegen, wenn der Status, der diesen Anspruch vermittelt hat, dahingefallen ist.

Gemäss der rechtskräftigen Verfügung des Migrationsamts vom 25. August 2017 wurden die Fristen für den Familiennachzug der Kinder des Rekurrenten verpasst (Entscheid vom 7. März 2018 Tatsachen Ziff. 7; Rekursbegründung Ziff. 7). Der Rekurrent wurde am 4. Oktober 2005 eingebürgert. Am 1. Oktober 2010 wurde seine Einbürgerung für nichtig erklärt (Entscheid Tatsachen Ziff. 4 sowie E. 4 und 8; Rekursbegründung Ziff. 3 und 5). Am 24. Dezember 2009 anerkannte der Rekurrent seine beiden Kinder (Entscheid E. 4; Rekursbegründung Ziff. 4). Am 9. November 2017 wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung erteilt (Entscheid Sachverhalt Ziff. 8; Rekursbegründung Ziff. 7). In der Zeit zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 1. Oktober 2010 hatte der Rekurrent somit gemäss Art. 42 Abs. 1 und 4 AuG grundsätzlich Anspruch auf Familiennachzug seiner Kinder. Damit fehlt es an der vom Bundesgericht statuierten Voraussetzung, dass der Rekurrent bisher noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Ob es dem Rekurrenten in der Zeit zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 1. Oktober 2010 möglich gewesen wäre, gegen eine Abweisung eines Gesuchs um Familiennachzug Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu ergreifen, ist irrelevant. Folglich begann mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung am 9. November 2017 keine neue Nachzugsfrist. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung stellt deshalb keine wesentliche neue Tatsache dar.

2.2.2 Der Rekurrent macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, weil sie nicht berücksichtigt habe, dass er im Januar 2010 ein Gesuch um Familiennachzug für seine Kinder und seine heutige Ehefrau gestellt habe. Dieses habe er nicht mehr weiterverfolgt, weil das BFM gestützt auf die abgegebenen Unterlagen das Verfahren auf Nichtigerklärung seiner Einbürgerung eröffnet habe (Rekursbegründung Ziff. 4 f. und 9 ff.). Wie der Rekurrent selber feststellt (Rekursbegründung Ziff. 12), ist die behauptete Tatsache nicht rechtserheblich. Die Möglichkeit, trotz Ablaufs der Fristen gemäss Art. 47 AuG i.V.m. Art. 73 VZAE nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung innert der Fristen gemäss Art. 47 AuG ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stellen, setzt nach der Praxis des Bundesgerichts unter anderem voraus, dass die gesuchstellende Person bisher noch keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat. Ob sie in der Zeit, in der sie einen solchen gehabt hat, ein Gesuch um Familiennachzug gestellt hat oder nicht, ist irrelevant. Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff. 9 und 11) war auch für die Vorinstanz nicht entscheidend, dass er in der Zeit, in der er Schweizer Bürger war, kein Gesuch stellte, sondern bloss, dass er in dieser Zeit die Möglichkeit dazu hatte (Entscheid E. 8 und 10). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Rekurrent in der Zeit zwischen dem 24. Dezember 2009 und dem 1. Oktober 2010 kein Gesuch um Familiennachzug für seine Kinder und seine heutige Ehefrau gestellt hat. Als Beweis für seine Behauptung beruft sich der Rekurrent auf die Akten des Nichtigkeitsverfahrens und den Verfügungsrapport Familiennachzug. Im vom Rekurrenten mit seiner Replik eingereichten Auszug aus den Akten des Nichtigkeitsverfahrens findet sich kein Hinweis auf ein Familiennachzugsgesuch. Auch im Verfügungsrapport Familiennachzug wird kein Familiennachzugsgesuch in den Jahren 2009 oder 2010 erwähnt. In seiner Eingabe vom 29. Mai 2017 erklärte der Rekurrent, im Januar 2010 habe seine heutige Ehefrau bei der Schweizerischen Botschaft in Pristina ein Gesuch um Erteilung eines Ehefähigkeitszeugnisses bzw. um Einreise in die Schweiz zwecks Heirat des Rekurrenten gestellt. Dass er zu diesem Zeitpunkt ein Familiennachzugsgesuch gestellt hätte, behauptete der Rekurrent in seinen Eingaben vom 29. Mai und 22. Juli 2017 nicht. Schliesslich gesteht der Rekurrent in seiner Replik vom 3. Juli 2018 zu, dass er im Jahr 2010 kein Gesuch um Familiennachzug gestellt hat, indem er erklärt, er und seine heutige Ehefrau hätten bereits Anfang 2010 heiraten wollen, aber wegen des Nichtigkeitsverfahrens habe er seinen Plan, seine heutige Ehefrau zu heiraten sowie sie und seine Kinder nachzuziehen, nicht weiterverfolgen können.

Gemäss der deutschen Fassung von Art. 41 Abs. 1 des im massgebenden Zeitraum geltenden Bundesgesetzes über Erwerb und Verlust des Schweizerischen Bürgerrechts vom 29. September 1952 (aBüG, SR 141.0, aufgehoben durch das Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht vom 20. Juni 2014 [BüG, SR 141.0]) konnte die Einbürgerung vom Bundesamt mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichen erheblicher Tatsachen erschlichen worden war. In der französischen und italienischen Fassung fand sich hingegen anstelle der Begriffe Nichtigerklärung und nichtig erklären die Begriffe „annulation“ und „annuler“ bzw. „annullamento“ und „annullare“. Die Rechtsnatur der Nichtigerklärung ist deshalb unklar (BGE 135 II 1 E. 3.4 S. 7). Es fragt sich, ob die Nichtigkeit auf den Zeitpunkt der Einbürgerung (d.h. ex tunc) zurück oder erst für die Zukunft (d.h. ex nunc) wirkt (Hartmann/Merz, Einbürgerung: Erwerb und Verlust des Schweizerischen Bürgerrechts, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 589 ff., N 12.62; für eine ex-tunc Wirkung der Nichtigerklärung SEM, Handbuch Bürgerrecht für Gesuche bis 31. Dezember 2017, Kap. 6.1.4). Die deutschen Begriffe weisen auf eine ursprüngliche Ungültigkeit hin. Die französischen sprechen demgegenüber eher für ein nachträgliches Dahinfallen des Bürgerrechts (BGE 135 II 1 E. 3.4 S. 7). Selbst eine rückwirkende Nichtigkeit der Einbürgerung muss aber nicht bedeuten, dass damit auch alle Rechtsakte, die an die Staatsbürgerschaft anknüpfen, rückwirkend nichtig werden (Hartmann/Merz, a.a.O., N 12.62; vgl. BGE 135 II 1 E. 3.5 S. 7). Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Rekurrent das Schweizer Bürgerrecht mit der Nichtigerklärung seiner Einbürgerung rückwirkend wieder verloren hat, hätte er gestützt auf dieses bis zur Nichtigerklärung einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt und wären seinen Kindern gestützt auf Art. 42 Abs. 1 und 4 AuG erteilte Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen mit der Nichtigerklärung der Einbürgerung nicht notwendigerweise ebenfalls nichtig geworden. Folglich ändert die Nichtigerklärung der Einbürgerung des Rekurrenten nichts daran, dass er bisher bereits einmal einen Anspruch auf Familiennachzug gehabt hat.

2.2.3 Ein nachträglicher Familiennachzug wird gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Gemäss Art. 75 VZAE liegen wichtige familiäre Gründe vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung ist nach der Rechtsprechung jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen, sondern auf eine Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen. Mit dieser Regelung soll die Integration der Kinder erleichtert werden, indem sie durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen, und Nachzugsgesuchen entgegengewirkt werden, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und bei denen die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.1, 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Zudem dient die Fristenregelung der Steuerung des Zuzugs ausländischer Personen (BGer 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.2; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG und Art. 75 VZAE sind aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) beziehungsweise Art. 13 BV nicht verletzt wird (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.1, 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Ein Nachzug kommt nicht in Betracht, wenn der Nachzugswillige die Einhaltung von Fristen, die ihm die Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, versäumt hat und keine gewichtigen Gründe geltend gemacht werden, um erst später einen Nachzug zu beantragen (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3, 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.4; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Demnach setzt die Anerkennung eines Rechts auf nachträglichen Familiennachzug voraus, dass sich die Umstände erheblich verändert haben (BGer 2C_1198/2012 vom 26. März 2013 E. 4.2, 2C_709/2010 vom 25. Februar 2011 E. 5.1.1; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1; SEM, Weisungen AuG, Ziff. 6.10.4 S. 250 ff.). Ein wichtiger familiärer Grund liegt insbesondere vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2, 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1, 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Ein wichtiger familiärer Grund ist hingegen in der Regel zu verneinen, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, als die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz. Bei der Beurteilung der Betreuungsmöglichkeiten ist namentlich zu berücksichtigen, ob und inwieweit die Kinder durch den Familiennachzug aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen würden. Die Betreuungsmöglichkeit im Heimatland muss umso ernsthafter in Betracht gezogen werden, je älter das nachzuziehende Kind ist, je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind und je weniger eng die Beziehung zum in der Schweiz lebenden Elternteil ist (BGE 137 I 284 E. 2.2 S. 289, 133 II 6 E. 3.1.2 S. 11 f.; BGer 2C_767/2015 vom 16. Februar 2016 E. 5.1.2, 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen, ist nicht erforderlich. Einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht, wäre mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar (BGE 133 II 6 E. 3.1.2 S. 12; BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Der Nachweis der wichtigen familiären Gründe obliegt aufgrund seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG dem Nachzugswilligen (BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3, 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4). Insbesondere obliegt es beim Familiennachzug aus wichtigen Gründen dem Nachzugswilligen, sich um alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatstaat zu bemühen beziehungsweise aufzuzeigen, dass keine dem Kindeswohl besser entsprechende Betreuungsmöglichkeit vorhanden ist (BGer 2C_485/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.3; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.4).

Der Umstand, dass die Mutter gleichzeitig mit den Kindern nachgezogen werden soll, stellt für sich allein nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich noch keinen wichtigen familiären Grund dar (BGer 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.4, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.4, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.3-4.5). Das Gleiche gilt für die Bewilligung des Nachzugs der Mutter (BGer 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.5). Der Nachzug der Ehefrau und Kindsmutter führt grundsätzlich auch nicht dazu, dass die Nachzugsfristen für die gemeinsamen Kinder neu zu laufen beginnen. Verheiratete Eltern, die zusammenleben bzw. das Zusammenleben beabsichtigen, sind insoweit vielmehr als Einheit zu betrachten, weshalb sich die Mutter die vom Vater verpassten Fristen entgegenhalten lassen muss (BGer 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.4, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.4, 2C_205/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 4.5). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist nicht ersichtlich, weshalb diese gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen Art. 8 EMRK verstossen sollte. Selbst in Fällen, in denen sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung ergibt, darf eine solche verweigert werden, wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind (VGE VD.2017.197 vom 19. Dezember 2017 E. 4.2.2.1; vgl. Kiener/Kälin, Grundrechte, 2. Aufl., Bern 2013, S. 172 f.; Malinverni, Le droit des étrangers, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1367 ff.; BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2). Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein (VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 2.1.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N 306a ff.; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 1198 ff. und 1232 ff.). Die Einschränkung des Familiennachzugs durch Fristen ist in Art. 47 AuG gesetzlich vorgesehen. Diese Fristen dienen der Förderung der raschen Integration der nachzuziehenden Angehörigen und der Steuerung des Nachzugs ausländischer Personen. Dies sind legitime öffentliche Interessen im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.1 f., 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.1 f., 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.1 f.). Der Umstand allein, dass die Mutter, welche die Kinder bisher im Ausland betreut hat, aufgrund der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung beim Ehemann und Vater in der Schweiz leben dürfte, macht die Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder auch nicht unverhältnismässig. Mit dem Bundesgericht (BGer 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.1, 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017 E. 4.1.1, 2C_363/2016 vom 25. August 2016 E. 2.1) ist vielmehr davon auszugehen, dass die gesetzliche Regelung des nachträglichen Familiennachzugs den konventionsrechtlichen Vorgaben genügt. Der vom Rekurrenten behauptete Umstand, dass der EGMR die Beschwerde gegen BGer 2C_363/2016 der Schweiz zur Stellungnahme zugestellt habe (Rekursbegründung Ziff. 23), bedeutet noch lange nicht, dass dieses Urteil mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar wäre.

Da die Bewilligung des Nachzugs der Mutter für sich allein grundsätzlich noch keinen wichtigen familiären Grund darstellt, ist auch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Ehefrau des Rekurrenten und Mutter der Kinder keine wesentliche neue Tatsache.

2.3 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich die rechtserheblichen Umstände seit der Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug für die Kinder des Rekurrenten mit rechtskräftiger Verfügung des Migrationsamts vom 25. August 2017 nicht wesentlich geändert haben. Der Rekurrent bringt auch keine erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vor, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen sind oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat. Folglich ist das Migrationsamt auf das erneute Gesuch vom 21. November 2017 zu Recht nicht eingetreten.

Mit dem Gesagten ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.