Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.79

URTEIL

vom 16. Oktober 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

B____ Rekurrentin

c/o [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 12. April 2018

betreffend Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung vom

29. Januar 2015

Sachverhalt

Der türkische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...], heiratete am [...] die Schweizerin B____ (Rekurrentin) und erhielt am 14. Oktober 2012 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 29. Januar 2015 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt dem Rekurrenten die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 11. November 2016 rechtskräftig mit der Begründung ab, die Ehegatten seien mittlerweile seit drei Jahren getrennt und es seien keine wichtigen Gründe nach Art. 49 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) für deren Getrenntleben ersichtlich. Zudem seien die Voraussetzungen für eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 AuG nicht gegeben. Nachdem das Migrationsamt am 24. März 2017 auf ein erstes Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten war, gelangte der Rekurrent am 4. Juli 2017 erneut an das Migrationsamt mit einem Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 29. Januar 2015 und um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 23. August 2017 ab. Dagegen erhoben die Rekurrenten am 4. September 2017 Rekurs beim JSD und stellten den Verfahrensantrag, es sei dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das JSD wies den Antrag auf Erlass der vorsorglichen Massnahme mit Zwischenentscheid vom 27. September 2017 ab und ordnete an, der Rekurrent habe den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzuwarten. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 16. April 2018 (VD.2017.234) ab. Mit Entscheid vom 12. April 2018 wies das JSD auch den gegen die Verfügung vom 23. August 2017 erhobenen Rekurs sowie das in diesem Verfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung kostenfällig ab.

Mit Eingabe vom 30. April 2018 liessen die Rekurrenten gegen diesen Entscheid Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erheben. Mit dem Rekurs beantragen sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gewährung einer angemessenen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten sowie die Ausstellung eines Ausländerausweises. Weiter beantragen sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Eingabe enthält eine „summarische Begründung“ dieser Rechtsbegehren.

Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt mit Schreiben vom 16. Mai 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. In der Folge beantragten die Rekurrenten mit Eingabe vom 22. Mai 2018 die Erstreckung der Begründungsfrist bis zum 22. Juni 2018, was ihnen mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. Mai 2018 bewilligt wurde. Mit weiterer Eingabe vom 21. Juni 2018 zeigte der Vertreter der Rekurrenten dem Gericht an, dass sein Vertretungsmandat per sofort beendet sei, und ersuchte um die Gewährung einer angemessenen Nachfrist zur Einreichung einer allfälligen Rekursbegründung, welche den Rekurrenten mit Verfügung vom 25. Juni 2018 nachperemptorisch bis zum 4. Juli 2018 eingeräumt wurde. Innert dieser Frist reichten die Rekurrenten keine weitere Begründung ein. Mit Verfügung vom 21. September 2018 holte der Instruktionsrichter die erstinstanzlichen Akten ein, verzichtete aber auf die Einholung einer Vernehmlassung.

Die Vorbringen und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 16. Mai 2018 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Dasselbe gilt auch für die Rekurrentin als vom materiellen Familiennachzugsentscheid betroffene Ehegattin des Rekurrenten (vgl. VGE VD.2017.234 vom 16. April 2018 E. 1.2).

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.189 vom 9. Februar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen).

1.4

1.4.1 Ein Rekurs gegen einen Entscheid eines Departements ist gemäss § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 1 VRPG binnen zehn Tagen nach dessen Zustellung anzumelden und gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 VRPG innert einer erstreckbaren Frist von 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen. Vorliegend ist der Rekurs vom Präsidialdepartement während der laufenden Begründungsfrist ans Verwaltungsgericht überwiesen worden, worauf dessen Instruktionsrichter den Rekurrenten die Begründungsfrist erstreckt hat. Es kommen daher die Anforderungen gemäss § 16 Abs. 2 VRPG an die Rekursbegründung zur Anwendung.

Mit der Rekursbegründung hat die rekurrierende Partei gemäss § 16 Abs. 2 VRPG ihre Anträge und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel vorzubringen. Aus den Anträgen muss hervorgehen, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung aufgehoben oder abgeändert werden soll (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1). In der Begründung hat die rekurrierende Partei ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Das Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das sogenannte Rügeprinzip (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April 2017 E. 1.2.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305). Bei juristischen Laien werden an die Substanziierung des Rekurses allerdings geringere Anforderungen gestellt (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April 2017 E. 1.2.2; vgl. Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305). Es genügt, dass aus einer auch knapp ausgefallenen, summarischen Rekursbegründung zumindest ersehen werden kann, worum es dem Rekurrenten geht, und welche Argumente er berücksichtigt wissen will. Fehlt eine solche Auseinandersetzung gänzlich, wird auf den Rekurs nicht eingetreten (VGE VD.2017.294 vom 9. Juli 2018 E. 1.2.1, VD.2016.117 vom 15. August 2016 E. 1.3.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).

1.4.2 Vorliegend haben die Rekurrenten mit ihrer Rekursanmeldung „Im Sinne einer summarischen Begründung“ Ausführungen gemacht, eine „ausführliche Begründung“ in Aussicht gestellt und daraufhin um Erstreckung der Frist zur Rekursbegründung ersucht. Die erstreckte Frist haben sie in der Folge aber nicht genutzt und keine weitere Begründung ihrer Rechtsbegehren eingereicht. Es ist daher zu prüfen, ob die Rekursanmeldung den ausgeführten Anforderungen genügt. Darin berufen die Rekurrenten sich im Wesentlichen darauf, seit Dezember 2017 gemeinsam an der [...] in [...] zu wohnen und behalten die Nachreichung amtlicher Wohnsitzbescheinigungen vor. Mit diesen Ausführungen nehmen sie Bezug auf die wesentlichen Entscheidgründe der Vorinstanz, weshalb sie mit ihrer summarischen Begründung der Begründungsanforderung gemäss § 16 Abs. 2 VRPG auch ohne weitere, eingehende Begründung ihres Rekurses knapp genügen. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

2.1 Dem Rekurrenten wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 29. Januar 2015 und mit dem im dagegen erhobenen Rekursverfahren ergangenen Entscheid des JSD vom 11. November 2016 die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Gleichzeitig wurde er rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen. Die Entscheide wurden damit begründet, dass der Rekurrent aufgrund der Trennung von seiner Schweizer Ehefrau den Aufenthaltszweck des Verbleibs bei ihr nicht mehr erfülle. Als Grund für diese Trennung wurde die Ablehnung des Rekurrenten durch seine Schwiegereltern genannt.

2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellt ein Wiedererwägungsgesuch einen formlosen Rechtsbehelf dar, durch den die verfügende Verwaltungsbehörde ersucht wird, eine erlassene Verfügung neu zu überprüfen und sie entweder aufzuheben oder durch eine neue Verfügung zu ersetzen. Dabei steht es grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der verfügenden Behörde, ob sie auf ein Wiedererwägungsgesuch eintreten will. Ein entsprechender Anspruch besteht nur dann, wenn sich die Umstände seit dem Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen sind oder damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen ist oder keine Veranlassung bestanden hat. Wenn in einem Wiedererwägungsgesuch erhobene Rügen bereits mit einem Rekurs im ursprünglichen Verfahren hätten geltend gemacht werden können, ist darauf nicht einzutreten, da der Rechtsbehelf nicht zur Umgehung von Rechtsmittelfristen dienen soll (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 43 ff., mit Hinweisen).

Vorliegend ist das Migrationsamt mit Verfügung vom 23. August 2017 auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten und hat es abgewiesen. Die Vorinstanz hat erwogen, der Rekurrent mache geltend, dass sich seine Ehefrau faktisch sehr oft in seiner Wohnung aufhalte und sie das Zusammenleben wieder aufgenommen hätten. Zum Beweis dieser Behauptung habe er Schreiben von Verwandten und der Ehefrau selbst eingereicht. Aus diesen Schreiben gehe aber bloss hervor, dass die Ehegatten sich heimlich treffen würden und demnächst wieder zusammenziehen wollten. Weiter sei zwar ein auf die Rekurrenten lautender Mietvertrag vom 11. Dezember 2017 eingereicht worden, die Rekurrentin sei aber weiterhin an der Adresse ihrer Eltern an der [...] und nicht an der angeblich gemeinsamen Ehewohnung an der [...] gemeldet. Damit sei eine zentrale Anspruchsvoraussetzung des Familiennachzugs (Art. 42 Abs. 1 AuG) immer noch nicht erfüllt.

2.3 Mit ihrem Rekurs beziehen sich die Rekurrenten zwar weiterhin auf den gemeinsamen Mietvertrag, belegen aber die Aufnahme einer Wohngemeinschaft nicht. Dies mag zwar, wie ausgeführt, an der Haltung der Eltern der Rekurrentin liegen, ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Rekurrentin vor diesem Hintergrund offenbar nicht in der Lage und bereit ist, mit dem Rekurrenten in Wohngemeinschaft zu leben. Dies wurde zum einen bereits im ursprünglichen Verfügungsverfahren geltend gemacht und geprüft. Im Übrigen genügen die diesbezüglichen, im vorliegenden Verfahren gar nicht mehr substanziierten Vorbringen auch materiell nicht zur Wiedererwägung der rechtskräftigen Wegweisung. Anspruch auf die Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat ein ausländischer Ehegatte einer Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG grundsätzlich nur dann, wenn die Ehegatten zusammenwohnen. Vom Erfordernis des Zusammenwohnens kann nach Art. 49 AuG nur abgewichen werden, wenn dafür wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Diese Voraussetzung erfüllen die Rekurrenten nicht (vgl. BGer 2C_989/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 2.2). Eine Anmeldung der Rekurrentin an der gemeinsam gemieteten Wohnung an der [...] haben die Rekurrenten auch im vorliegenden Verfahren nicht nachgewiesen. Gemäss ihrer Adresshistorie aus dem Kantonalen Datenmarkt hat sie denn auch nie dort gewohnt. Zumindest der Rekurrent soll gemäss seiner Adresshistorie bis zum 31. März 2018 an dieser Adresse gewohnt haben. Es findet sich in den Akten allerdings eine undatierte Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten und der Sozialhilfe des Kantons Basel-Stadt, dernach dem Rekurrenten die Mietdauer des Mietverhältnisses für die Notwohnung in der [...] in [...] bis zu diesem Datum verlängert worden sei. Auch wenn dem Rekurrenten die Verfügungen des Verwaltungsgerichts des vorliegenden Verfahrens an die [...] offenbar zugestellt werden konnten, ist höchst zweifelhaft, ob er selbst je dort gewohnt hat. Es sind daher keine neuen Umstände erkennbar, welche eine Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung des Migrationsamts vom 29. Januar 2015 erforderlich machen könnte.

3.1 Der Rekurs ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrenten dessen Kosten.

3.2 Die Rekurrenten beantragen mit ihrem Rekurs die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Sie haben es aber unterlassen, ihre finanziellen Verhältnisse im vorliegenden Verfahren zu substanziieren und zu belegen, weshalb dem Gesuch bereits aus diesem Grund nicht entsprochen werden kann. Darüber hinaus haben auch bedürftige Parteien nur dann Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 II 396 E. 1.1 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5).

Die Rekurrenten haben es unterlassen, im vorliegenden Verfahren eine massgebende Veränderung der Verhältnisse zu behaupten und zu belegen, welche in Abweichung vom angefochtenen Entscheid eine Wiedererwägung der Verfügung des Migrationsamts vom 29. Januar 2015 hätte begründen können. Der Rekurs erscheint daher als aussichtslos. Die Rekurrenten tragen deshalb die Kosten des Verfahrens in solidarischer Verbindung mit einer Gebühr von CHF 800.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Rekurrenten tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Rekurrentin

- Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sibylle Kuntschen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.