Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.82

URTEIL

vom 9. Oktober 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsberater,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 23. April 2018

betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 13. März 2018 verlängerte das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A____ (Rekurrent) nicht, wies ihn aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn, das Land bis zum 15. Juni 2018 zu verlassen. Auf den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 23. April 2018 mangels Rekursbegründung nicht ein.

Gegen diesen Entscheid liess der Rekurrent mit Eingaben vom 24. und 27. April 2018 Rekurs an den Regierungsrat erheben und um Wiedereinsetzung in die verpasste Frist zur Rekursbegründung ersuchen, da die Säumnis auf einen Fehler seiner Vertretung zurückgehe. In der Folge überwies das Präsidialdepartement den Rekurs mit Schreiben vom 16. Mai 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 13. Juni 2018 beantragte das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu nahm der Rekurrent mit Replik vom 29. Juni 2018 Stellung.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Das Präsidialdepartement hat den vorliegenden Rekurs mit Schreiben vom 16. Mai 2018 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.1 Zur Begründung ihres Nichteintretensentscheides hat die Vorinstanz darauf verwiesen, dass Rekurse gemäss § 46 OG innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung bei der Rekursinstanz anzumelden (Abs. 1) und innert 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, zu begründen sind (Abs. 2). Die angefochtene Verfügung sei dem Rekurrenten gemäss der massgeblichen Sendungsnachverfolgungsnummer der Post am 14. März 2018 zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. In der Folge sei der Rekurs mit Schreiben vom 22. März 2018 durch den vom Rekurrenten hinzugezogenen Rechtsberater zwar rechtzeitig angemeldet worden. Innert der am 13. April 2018 endenden 30-tägigen Frist zur Einreichung der Rekursbegründung sei aber weder eine Rekursbegründung noch ein Gesuch um Erstreckung der Frist zur Einreichung der Rekursbegründung eingegangen. Auf den Rekurs sei daher mangels Rekursbegründung nicht einzutreten.

2.2 Dieser Sachverhalt und die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse werden vom Rekurrenten mit seinem Rekurs zu Recht nicht bestritten. Er lässt vielmehr eine Wiedereinsetzung in die von ihm unstrittig verpasste Frist zur Begründung seines Rekurses im vorinstanzlichen Rekursverfahren beantragen.

2.2.1 Ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des Verfahrens ist grundsätzlich bei jener Instanz zu beantragen, bei der eine Frist verpasst worden ist. Es wäre daher beim JSD und nicht beim Verwaltungsgericht zu stellen gewesen (VGE VD.2016.242 vom 1. März 2017 E. 3.2, VD.2017.9 vom 4. Februar 2017 E. 2.4 und VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.1). Von einer Überweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung des Wiedereinsetzungsgesuchs ist jedoch abzusehen, da das JSD zum Gesuch Stellung bezogen hat und die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung, wie im Folgenden darzulegen ist, entsprechend der Vernehmlassung der Vorinstanz nicht erfüllt sind (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 2.2.1).

2.2.2 Das auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristsäumnis. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet (vgl. statt vieler: VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1, vgl. VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom 20. September 2010 E. 2.3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist. Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihre Vertretung unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1, mit Hinweis; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1; Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 24 N 10, mit Hinweisen).

2.2.3 Zur Begründung seiner Säumnis lässt der Rekurrent ausführen, es sei fälschlicherweise davon ausgegangen worden, dass die Fristenstillstände nach Art. 145 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auch in diesem Verfahren geltend würden, die Frist zur Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren daher erst am 30. April 2018 abgelaufen und die Rekursbegründung vom 24. April 2018 somit noch fristgerecht erfolgt sei. Es werde um eine Wiederherstellung der verpassten Frist ersucht, da der Rekurrent ansonsten für einen Fehler büssen müsse, der seinem Vertreter anzulasten sei.

2.2.4 Wie das Verwaltungsgericht in ständiger Praxis festgestellt hat, bilden Rechtsirrtümer grundsätzlich keinen Entschuldigungsgrund für eine Fristsäumnis (VGE VD.2014.9 vom 24. März 2014 E. 3.2). Auch wenn das Verschulden bei einer irrtümlich falschen Berechnung einer Frist mitunter eher leicht wiegen mag, so fehlt es am Erfordernis einer gänzlich unverschuldeten Säumnis, wie sie in § 147 Abs. 5 StG für eine Wiedereinsetzung in eine verpasste Frist vorausgesetzt wird (VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.3, VD.2014.9 vom 24. März 2014 E. 3.2). Vorliegend ist aber ohnehin unverständlich, wie eine qualifizierte und spezialisierte Rechtsberatung die Auffassung hätte vertreten sollen, dass im verwaltungsinternen Rekursverfahren die zivilprozessualen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO hätten Anwendung finden sollen. Hierfür bietet auch die Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung nicht den geringsten Anhaltspunkt. Es kann nicht von Umständen gesprochen werden, die auch bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt einen Irrtum hätten begründen können (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 587).

Diesen Fehler und das daraus resultierende Verschulden des von ihm bestellten Rechtsvertreters muss sich der Rekurrent anrechnen lassen, so dass er die Folgen der Fristsäumnis zu tragen hat (VGE VD.2014.9 vom 24. März 2014 E. 3.2; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 588).

2.2.5 Dies begründet für den Rekurrenten unzweifelhaft eine erhebliche Härte. Die Anwendung von Fristen und das Nichteintreten auf Rechtsmittel im Falle ihrer Säumnis bilden aber trotz ihrer Härte im Einzelfall keinen Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Ein überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung läge nur dann vor, wenn für ein Verfahren strenge Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften übersetzte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg unzulässig versperrt (statt vieler: BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9; BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.3). Die Verbindlichkeit gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, bildet demgegenüber aber einen allgemein gültigen Rechtssatz (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2.). Rechtsmittelfristen sind einzuhalten und jede Säumnis bewirkt den Verlust des Anfechtungsanspruchs (VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.6).

2.3 Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Justiz- und Sicherheitsdepartement

- Regierungsrat

- Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sibylle Kuntschen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.