Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2018.98

URTEIL

vom 5. Dezember 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Gymnasium B____

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Erziehungsdepartements

vom 26. April 2018

betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge vorzeitiger Pensionierung

Sachverhalt

A____ (Rekurrent) war als Mathematiklehrer am Gymnasium B____ (Anstellungsbehörde) tätig. Die Rektorin des Gymnasiums verstand seine Äusserungen anlässlich eines Personalgesprächs im September 2016 dahingehend, dass er sich per 31. Oktober 2017 vorzeitig pensionieren lassen wolle. Aufgrund von zwei Vorfällen im Zusammenhang mit dem Einzug von Mobiltelefonen von Schülerinnen durch den Rekurrenten wurde diesem am 9. November 2016 die Unterrichtstätigkeit als Mathematiklehrer in der Klasse [...] entzogen. Nach diesbezüglichen Gesprächen sandte die Schulleitung dem Rekurrenten einen Vereinbarungsentwurf vom 9. Dezember 2016. Darin war vorgesehen, dass der Rekurrent den Unterricht der Klasse [...] abgebe und das Arbeitsverhältnis aufgrund vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 beendet werde. Der Rekurrent nahm die offerierte Vereinbarung nicht an und verlangte, dass er unverzüglich wieder als Lehrer der Klasse [...] eingesetzt werde (Schreiben seines Rechtsvertreters vom 5. Dezember 2017, richtig wohl 5. Januar 2017). Er erklärte sodann, im Schuljahr 2017/2018 weiterhin unterrichten zu werden (E-Mail vom 25. Januar 2017). Die Rektorin antwortete, dass sie davon ausgehe, dass das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2017 ende (E-Mail vom 26. Januar 2017). Der Rekurrent erwiderte, dass er seine Meinung geändert habe und sein Arbeitsverhältnis nicht per 31. Oktober 2017 beenden werde (E-Mail vom 31. Januar 2017). Nachdem die Beteiligten in der darauf folgenden Korrespondenz an ihren Standpunkten festgehalten hatten, gelangte der Rekurrent mit Rekurs vom 28. April 2017 an die Personalrekurskommission. Er beantragte im Kern die Feststellung, dass der Entzug der Unterrichtstätigkeit, die Nichtzuteilung eines Pensums für das Schuljahr 2017/2018 und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2017 nichtig seien. Die Personalrekurskommission trat mit Entscheid vom 24. August 2017 auf den Rekurs nicht ein. Das Verwaltungsgericht wies einen dagegen erhobenen Rekurs ab (vgl. VGE VD.2017.207 vom 8. März 2018).

Zwischenzeitlich stellte die Rektorin des Gymnasiums B____ mit Verfügung vom 22. September 2017 fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem Gymnasium B____ infolge vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 ende, der im Schuljahr 2017/2018 für die Monate August bis Oktober 2017 ausbezahlte Lohn wie vereinbart mit dem Stundenguthaben verrechnet werde und die Lohnzahlung per 31. Oktober 2017 ende. Hiergegen erhob der Rekurrent Rekurs an das Erziehungsdepartement. In der Sache begehrte er im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Fortführung des Arbeitsverhältnisses während der Dauer des Rekursverfahrens. Mit Zwischenverfügung vom 10. November 2017 wies das Erziehungsdepartement diesen Verfahrensantrag ab. Den gegen diese Zwischenverfügung erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht ab (vgl. VGE VD.2017.293 vom 9. April 2018). Mit Entscheid vom 26. April 2018 wies das Erziehungsdepartement den Rekurs auch in der Sache kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 7. und 28. Mai 2018 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt der Rekurrent im Wesentlichen die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es sei die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2017 als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und das Arbeitsverhältnis unverändert fortzuführen. Ausserdem sei die Verrechnung der Lohnzahlungen ab August 2017 bis und mit Oktober 2017 mit seinem Stundenkonto als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und seien die verrechneten Stunden dem Stundenkonto wieder gutzuschreiben. Schliesslich sei die Anstellungsbehörde anzuweisen, ihm 21 Lektionen, einschliesslich zwei Lektionen Altersentlastung, zuzuweisen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement am 18. Juni 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Juli 2018 die Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge. Am 14. August 2018 reichte es weitere Unterlagen ein. Der Rekurs wurde am 5. Dezember 2018 vor dem Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei gelangten der Rekurrent und das Erziehungsdepartement bzw. deren Rechtsvertreter zum Vortrag. Die Rektorin des Gymnasiums B____ wurde als Auskunftsperson befragt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die mit Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 erfolgte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem Gymnasium infolge vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 ende, der im Schuljahr 2017/2018 für die Monate August bis Oktober 2017 ausbezahlte Lohn wie vereinbart mit dem Stundenguthaben verrechnet werde und die Lohnzahlung per 31. Oktober 2017 ende. Weil eine allfällige Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Mitarbeiter strittig ist, handelt es sich nicht um eine der in § 40 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) abschliessend umschriebenen bei der Personalrekurskommission anfechtbaren personalrechtlichen Verfügungen (vgl. VGE VD.2017.207 vom 8. März 2018 E. 4.2). Das Departement und das Verwaltungsgericht sind daher zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses sachlich zuständig. Die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 18. Juni 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Der Rekurrent ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist demzufolge einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob das Erziehungsdepartement das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

Strittig ist vorliegend in der Sache, ob der Rekurrent sein Arbeitsverhältnis mit dem Gymnasium B____ selber per 31. Oktober 2017 gekündigt hat.

2.1 Zur Begründung einer Kündigung durch den Rekurrenten beruft sich das Gymnasium auf dessen schriftliche Mitteilung, dass er sich per Ende Oktober 2017 frühpensionieren lasse. Die Reorganisation und Verkürzung der gymnasialen Stufe habe eine frühe Planung des Schuljahrs 2017/2018 notwendig gemacht. Es sei daher mit allen Lehrpersonen ein Gespräch durchgeführt worden, bei dem sie ihre Stundenwünsche für dieses Schuljahr hätten angeben können. Aus dem entsprechenden E-Mail-Verkehr ergebe sich, dass die Rektorin in den dafür durchzuführenden Gesprächen eine verbindliche Erklärung über die Zukunftspläne und allfällige Frühpensionierungen erwartet habe. Der Rekurrent habe ein solches Gespräch mit der Begründung abgelehnt, dass er sich per Ende Oktober 2017 vorzeitig pensionieren lasse und nur noch bis zum Ende des Schuljahres 2016/2017 unterrichte, weshalb er keine Stundenwünsche mehr habe. In einem Gespräch vom 5. September 2016 habe er sodann gegenüber der Rektorin erklärt, die Frühpensionierung per 31. Oktober 2017 zu planen. Tags darauf habe er auf dem für diese Personalgespräche vorgesehenen Fragebogen die Pensionierung per 31. Oktober 2017 vermerkt, den Abschnitt bezüglich Stundenwünschen durchgestrichen und ausgeführt „Berechnung Stundenguthaben etc., ob das o.k. ist per 31.10.17 (rz) bis Herbstferien“. Mit seiner Unterschrift auf diesem Fragebogen habe der Rekurrent schliesslich seinen Willen bestätigt, seine Berufstätigkeit per 31. Oktober 2017 zu beenden und sich auf diesen Zeitpunkt hin vorzeitig pensionieren zu lassen. Entsprechend sei die Pensenzuteilung ohne Berücksichtigung des Rekurrenten vorgenommen worden. Es sei daher von einer wirksamen Kündigung des Rekurrenten am 6. September 2016 auszugehen. In seiner E-Mail vom 31. Januar 2017 habe der Rekurrent dann verlauten lassen, seine Meinung wegen geänderter Lebensumstände geändert zu haben. Am 10. Februar 2017 habe er bestätigt, gegenüber der Rektorin geäussert zu haben, dass sie über seine Stunden verfügen könne, und seine Kündigungsabsicht widerrufen. In den Akten fänden sich keine Hinweise für die vom Rekurrenten erhobene Behauptung, dass er seinen Willen zur Frühpensionierung noch von den finanziellen Folgen habe abhängig machen wollen (vgl. Verfügung vom 22. September 2017; Vernehmlassung vom 30. November 2017 im verwaltungsinternen Rekursverfahren; Verhandlungsprotokoll vom 5. Dezember 2018, S. 3–6).

2.2 Der Rekurrent wehrt sich gegen die Annahme, dass er das Arbeitsverhältnis gekündigt habe (Rechtsbegehren 2). Er bestreitet, dass am 5. September 2016 ein Gespräch zwischen ihm und der Rektorin stattgefunden habe. Im Gegenteil hätten er und das Gymnasium noch im Jahr 2015 eine Karriereplanung vorgenommen, bei der seine Beschäftigung über sein ordentliches Pensionierungsalter hinaus in Aussicht genommen worden sei. Es sei Mitte März eine Mehrjahresplanung vereinbart worden, mit der seine Beschäftigung bis ins Schuljahr 2018/2019 geregelt worden sei. Da die Anzahl der für ihn vorgesehenen Lektionen aber laufend gesunken und ein Lehrpersonenüberschuss im Schuljahr 2017/2018 voraussehbar gewesen sei, habe er wissen wollen, ob an der Abmachung von 2015 festgehalten werde. Anlässlich des Gesprächs vom 6. September 2016 habe er einzig bekundet, eine Frühpensionierung zu prüfen. Er habe nie ein Gespräch über seine berufliche Karriere abgelehnt, weil er sich vorzeitig habe pensionieren lassen wollen und nur noch bis Ende des Schuljahres 2016/2017 habe unterrichten wollen. Er bestreitet in rechtlicher Hinsicht, dass das Schriftformerfordernis einer Kündigung erfüllt sei. In dem von ihm unterschriebenen Fragebogen „Personalgespräch“ werde 13 Monate vor dem genannten Datum nicht von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sondern von „Pensionierung per 31. Oktober 2017“ gesprochen. Es sei daher klar, dass es für eine Kündigung nebst der Bestätigung der Pensionierungsabsicht noch einer schriftlichen Kündigung bedurft hätte. Es mangle dem Wortlaut des Fragebogens an der erforderlichen Bestimmtheit und Klarheit, um als Kündigung „durchzugehen“. Am 6. September 2016 habe es für das Gespräch nicht mehr als 15 Minuten bedurft, da schon alles abgemacht gewesen sei, er viel Erfahrung mit Personalgesprächen gehabt und es für das Aufgleisen der Abklärungen für eine Frühpensionierung nicht viel Zeit gebraucht habe. In der Folge habe man ihn einfach loshaben wollen. Aus der Notiz der Rektorin vom 5. September 2016 folge, dass auch sie von einer später noch zu erklärenden Kündigung ausgegangen sei. Auf dem Fragebogen Personal sei schliesslich später ein Nachtrag „Abklärung mit PK i.O.“ angefügt worden. Damit habe die Rektorin selber zum Ausdruck gebracht, dass seinerseits noch ein klarer Vorbehalt bestanden habe. Sie habe daher gewusst, dass er noch nicht gekündigt, sondern sich nur mit dem Gedanken befasst habe, sich frühpensionieren zu lassen. In der mündlichen Mitteilung an die Rektorin, sie könne über die Stunden im Schuljahr 2017/2018 verfügen, liege keine Bestätigung der Kündigungsabsicht. Er sei bloss so nett gewesen, der Rektorin die Stundenzuteilung zu erleichtern. Als Konsequenz könne daraus höchstens abgeleitet werden, dass die Nichtzuteilung von Unterrichtsstunden im Schuljahr 2017/2018 und damit auch die Verrechnung mit dem Stundenguthaben zu Recht erfolgt sei. Er habe denn auch den Entwurf einer Vereinbarung über die Lösung des Handy-Konflikts mit der darin enthaltenen Kündigung nicht unterzeichnet. Bereits die Einreichung des von ihm selbstständig besorgten Formulars, mit dem er für das Schuljahr 2017/2018 Lektionen habe zugeteilt erhalten wollen, zeige, dass er seine Absicht einer Frühpensionierung aufgegeben habe. In jenem Zeitpunkt sei die Stundenzuteilung noch nicht abgeschlossen gewesen und es hätte noch die Möglichkeit bestanden, anderen Lehrpersonen zu kündigen. Er habe daher seinen Antrag auf Verzicht noch zurückziehen können. Ein Meinungsumschwung habe nur bezüglich der Frühpensionierung stattgefunden. Er habe erkennen müssen, dass aufgrund seiner der Rektorin bekannten Unterhaltslast eine Frühpensionierung nicht leistbar gewesen sei. Da noch die Möglichkeit bestanden habe, ihm Stunden zuzuteilen, habe kein Grund für eine Freistellung bestanden. Daher sei auch die Verrechnung der Stunden unrechtmässig erfolgt (vgl. Rekursbegründung vom 28. Mai 2018; Verhandlungsprotokoll vom 5. Dezember 2018, S. 2–6).

2.3

2.3.1 Gemäss § 3a Abs. 1 der Verordnung betreffend vorzeitige Pensionierung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons Basel-Stadt (SG 162.320) kann sich jeder Mitarbeiter ab Vollendung des 58. Altersjahres vorzeitig pensionieren lassen. Er hat dabei ein Kündigungsschreiben an die Anstellungsbehörde zu richten. Auch nach § 29 Abs. 1 PG hat die Kündigung durch den Mitarbeiter schriftlich zu erfolgen.

Soweit das Personalgesetz nichts anderes bestimmt, gelten für das Arbeitsverhältnis die Artikel 319–362 des Obligationenrechts (OR, SR 220) als kantonales öffentliches Recht (§ 4 PG). Für die Frage, ob der Rekurrent formgültig schriftlich gekündigt hat, sind daher mangels einer Regelung im Personalgesetz die entsprechenden Bestimmungen des Obligationenrechts, einschliesslich der diesbezüglichen Rechtsprechung und Literatur, zu berücksichtigen.

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt. Es handelt sich dabei um die Ausübung eines rechtsaufhebenden Gestaltungsrechts, die grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (vgl. Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, 2014, Art. 335 OR N 2). Als Willenserklärung ist die Kündigung zugleich Mitteilung und Vollzug des endgültigen Willens, das Arbeitsverhältnis zu beendigen (vgl. Kramer, in: Berner Kommentar, 1986, Art. 1 OR N 4). Der Kündigungswille der kündigenden Partei muss in der Kündigungserklärung hinreichend klar und bestimmt zum Ausdruck kommen (Münch/Hauri, in: Münch/Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Basel 2012, N 1.18). Der Empfänger der Mitteilung muss aufgrund der Erklärung genügend klar erkennen können, dass die kündigende Partei das Arbeitsverhältnis damit endgültig beenden will (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 335 OR N 2, S. 893). Insbesondere das Äussern reiner Kündigungsabsichten durch den Arbeitnehmer ohne Angabe eines Kündigungstermins stellt noch keine Kündigung dar (AGE vom 23. November 1992 E. 3, in: JAR 1994, S. 200). Auch eine Ankündigung des Erhalts einer Kündigung mit festem Termin ist in der Praxis als blosse Mitteilung einer Kündigungsabsicht qualifiziert worden (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N 2, S. 892). Diese vorausgesetzte inhaltliche Klarheit kommt auch im gesetzlichen Erfordernis der Schriftform zum Ausdruck, mit der im Interesse der Rechtssicherheit eine klare Grundlage für die Beendigung des personalrechtlichen Arbeitsverhältnisses verlangt wird. Ausserdem schützt das Formerfordernis den Mitarbeiter vor einer übereilten Kündigung.

2.3.2 Massgebend für die Beurteilung, ob der Rekurrent sein Arbeitsverhältnis mit dem Gymnasium gekündigt hat, ist folgender Sachverhalt:

Die Rektorin unterbreitete dem Rekurrenten einen „Fragebogen Personalgespräche September 2016“ mit Datum vom 2. September 2016. Hintergrund dieser Erhebung war die aufgrund der Gymnasialreform per Schuljahr 2017/2018 gesunkene Anzahl zu erteilender Lektionen und der sich daraus ergebende Lehrpersonenüberschuss. Daraus ergab sich ein für alle Parteien erkennbarer, frühzeitiger Planungsbedarf. Im Fragebogen wurde nach „Ideen/Wünsche[n] betreffend Abbau von Stundenguthaben, unbezahlter Entlastung, Planung eines Sabbaticals, eines vorübergehenden oder definitiven (teilweisen) Wechsels an die Sekundarschule oder einer möglichen Vertragsreduktion bis zum Abschluss der Schulreform (2021)“ mit Blick auf die Schuljahre 2017/2018 bis 2020/2021 gefragt. Auf dem Fragebogen des Rekurrenten wurden die entsprechenden, auf die einzelnen Schuljahre bezogenen Felder diagonal durchgestrichen und wurde „Pensionierung per 31.10.17“ vermerkt. Unter der Rubrik „Weitere Bemerkungen und Wünsche“ wurde festgehalten: „Berechnung Stundenguthaben etc., ob das o.k. ist per 31.10.17 (rz) bis Herbstferien“. Als „Nachtrag SD“ wurde angegeben: „Abklärung mit Pk i.O.; SH teilt SD mit, sie könne über seine Stunden verfügen.“ Der Rekurrent unterzeichnete den Fragebogen mit Datum vom 6. September 2016. Unbestritten ist, dass in diesem Zusammenhang auch ein Gespräch zwischen den Parteien stattgefunden hat, sei dies am 5. oder am 6. September 2016. Diesbezüglich notierte sich die Rektorin, dass das „Guthaben“ auszurechnen sei, der Rekurrent kündige, Stillschweigen über die Pensionierung gewahrt und ein Austrittsgespräch durchgeführt werden solle. In der Folge ergab sich ein Schriftenwechsel zwischen den Schulbehörden und dem Rekurrenten unter dem Rubrum „Pensionierung A____“ über die konkrete Berechnung des Stundenguthabens des Rekurrenten.

Kurze Zeit später kam es im Zusammenhang mit dem Einzug von zwei Mobiltelefonen von Schülerinnen durch den Rekurrenten zu einem Konflikt zwischen ihm und der Schulleitung. Mit Schreiben vom 9. November 2016 warf die Rektorin dem Rekurrentin in diesem Zusammenhang die wiederholte Missachtung von Weisungen der Schulleitung vor, weshalb ihm die Unterrichtstätigkeit in der Klasse [...] entzogen wurde. Dem Rekurrenten wurde unter Bezugnahme auf diese Vorfälle eine Vereinbarung mit Datum vom 9. Dezember 2016 unterbreitet, wonach der Rekurrent „aufgrund unüberbrückbarer Differenzen die Klasse [...] definitiv“ abgibt (Ziff. 1), ohne dass ihm die fachlichen Qualitäten als Mathematiklehrer abgesprochen würden (Ziff. 2). Die ausgefallenen Stunden würden nicht mit dem Kompensationsguthaben verrechnet. Dafür erstelle der Rekurrent ein Repetitorium Mathematik, das für die Maturvorbereitung genutzt werden könne (Ziff. 3). Des Weiteren war vorgesehen, dass der Rekurrent mit seiner Unterschrift bestätige, „dass er das Arbeitsverhältnis mit dem Erziehungsdepartement Basel-Stadt aufgrund vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 kündigt“, in der Zeit ab 1. August bis 31. Oktober 2017 nicht mehr unterrichte und in dieser Zeit das „angehäufte Guthaben (Kompensationen, Einzellektionen, Ferien und/oder Jubiläum)“ kompensiere (Ziff. 4). Der Rekurrent unterzeichnete diese Vereinbarung nicht. Dagegen reichte er am 11. Januar 2017 unter Hinweis auf „geänderte Lebensumstände“ ein von ihm ausgefülltes Formular „Wünsche für die Stundenzuteilung Schuljahr 2017/2018“ mit der gewünschten Stundenzuteilung von 19 Lektionen und von zwei Lektionen Altersentlastung ein. Unter Hinweis auf die Abgabefrist bis zum 18. Oktober 2016 machte er geltend, dass ihm das Formular nie in sein Fächlein gelegt worden sei. Die Rektorin gab mit E-Mail vom 26. Januar 2017 ihrem Erstaunen über diese Wünsche Ausdruck und wies den Rekurrenten darauf hin, dass er im letzten Herbst auf dem Personalgesprächsbogen schriftlich mitgeteilt habe, das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2017 beenden zu wollen. Mit E-Mail vom 31. Januar 2017 antwortete der Rekurrent, dass es tatsächlich so sei, dass er seine Meinung geändert habe und sein Arbeitsverhältnis nicht per 31. Oktober 2017 beenden werde. Trotz entsprechendem Angebot der Rektorin liess er in der Folge über seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 10. Februar 2017 mitteilen, dass er kein Interesse an einer Besprechung über das weitere Vorgehen habe. Der Entzug der Lehrtätigkeit in der Klasse [...] sei widerrechtlich und müsse beseitigt werden. An einem gleichentags dennoch zwischen dem Rekurrenten und der Rektorin erfolgten Gespräch wurde gemäss der von beiden Seiten unterzeichneten Gesprächsnotiz festgestellt, dass der Rekurrent gerne die Klasse [...] zurück hätte, dass er seine Kündigungsabsicht widerrufe, dass er der Rektorin aber zuvor gesagt habe, „dass sie über seine Stunden verfügen dürfe“ und dass er mit keinem der in der vorgelegten Vereinbarung formulierten Punkte einverstanden sei, mit Ausnahme von Ziff. 3. Mit E-Mail vom gleichen Tag widerrief er dann aber den letztgenannten Punkt dieser Notiz und machte geltend, dass er lediglich mit dem ersten Satz der Ziff. 3 der Vereinbarung einverstanden sei, wonach der Stundenausfall nicht mit dem Kompensationsguthaben verrechnet werde.

2.3.3 Eine vorzeitige Pensionierung auf Veranlassung eines Mitarbeiters setzt dessen Kündigung voraus (vgl. E. 2.3.1 hiervor; VGE VD.2017.293 vom 9. April 2018 E. 4.3.3). Die Mitteilung einer Pensionierung per 31. Oktober 2017 auf dem Personalbogen kann daher nur als Ausdruck der Absicht verstanden werden, das Arbeitsverhältnis auf diesen Termin hin zu kündigen. Irrelevant erscheint dabei, dass noch im Vorjahr offenbar eine über das ordentliche Pensionsalter hinausgehende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erwogen worden ist. Diese frühere Absicht hatte der Rekurrent entsprechend seiner Erklärung vom 6. September 2016 offensichtlich aufgegeben.

Demgegenüber kann die Erklärung auf dem Fragebogen Personalgespräche aber nicht als Erklärung eines endgültigen Kündigungswillens verstanden werden. Gegenstand jenes Fragenbogens war es, „Ideen und Wünsche“ zusammenzutragen, wie dem Lektionenengpass im Zusammenhang mit der Gymnasialreform begegnet werden kann. Die in diesem Zusammenhang erfolgte Erklärung des Rekurrenten kann auch unter Berücksichtigung seiner Haltung, wonach weitere substantielle Personalgespräche gar nicht notwendig seien, nicht als endgültige Willenserklärung mit Beendigungswirkung bezüglich des Arbeitsverhältnisses verstanden werden. Dem entspricht auch das Vorgehen des Gymnasiums, nach dem im Zusammenhang mit dem Umgang mit eingezogenen Mobiltelefonen entstandenen Konflikt die Kündigungsabsicht mit einer Kündigungserklärung in einer förmlichen Vereinbarung bestätigen zu lassen. Diese ist Ausdruck der berechtigten Einschätzung, dass der Rekurrent die Kündigung zwar angekündigt, aber noch nicht in eindeutiger Form erklärt hat. Der Vermerk „Pensionierung per 31.10.17“ auf dem Fragebogen Personalgespräche ist mithin kein Kündigungsschreiben, wie es § 3a Abs. 1 der Verordnung betreffend vorzeitige Pensionierung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kantons Basel-Stadt erfordert. Es liegt somit keine formgültige Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.

Dem im Zusammenhang mit dem Entzug der Unterrichtstätigkeit in der Klasse [...] in seinem Stolz verletzten Rekurrenten war es daher vor der Abgabe der schriftlichen Kündigungserklärung möglich, auf die erklärte Kündigungsabsicht zurückzukommen. Das Verhalten des Rekurrenten, im sorgsam aufgenommenen Planungsprozess auf seine Kündigungsabsicht zurückzukommen, muss zwar in einer Gesamtwürdigung als treuwidrig bezeichnet werden. Es schliesst aber nicht aus, dass eine wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht vorgenommen worden ist, und vermag eine formgültige Kündigung durch den Mitarbeiter nicht zu ersetzen.

2.3.4 Mangels formgültiger Kündigung wurde das Arbeitsverhältnis nicht infolge vorzeitiger Pensionierung beendet. Daraus folgt in Gutheissung des Rekurses die Aufhebung der mit der Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 erfolgten Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten infolge vorzeitiger Pensionierung per 31. Oktober 2017 ende.

3.1 Mit seinem Rekurs begehrt der Rekurrent weiter, es „sei die Verrechnung der Lohnzahlungen ab August 2017 bis und mit Oktober 2017 mit dem Stundenkonto des Rekurrenten als nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und [es seien] die verrechneten Stunden dem Stundenkonto wieder gutzuschreiben“ (Rechtsbegehren 3).

3.2 Dieses Rechtsbegehren bezieht sich auf die weitere Feststellung in der angefochtenen Verfügung des Gymnasiums vom 22. September 2017, wonach „der im Schuljahr 2017/2018 ausbezahlte Lohn (August bis Oktober 2017) wie vereinbart mit dem Stundenguthaben verrechnet wird (vgl. dazu die entsprechende E-Mail-Korrespondenz und das Schreiben vom 22. März 2017).“ Dem Schreiben des Vertreters des Gymnasiums vom 22. März 2017 kann entnommen werden, dass es um die Anrechnung eines Dienstaltersgeschenks von vier Wochen und von insgesamt 102,6 Einzellektionen auf die Unterrichtsverpflichtung für die Zeit vom 1. August bis zum 31. Oktober 2017 geht. Das Erziehungsdepartement erwog dazu, es sei der ausdrückliche Wunsch des Rekurrenten anlässlich seiner Kündigung anfangs September 2016 gewesen, in Anrechnung seines Zeit- und Ferienguthabens ab Beginn des Schuljahres 2017/2018 aus seiner Unterrichtsverpflichtung entlassen zu werden. Da ihm dies vom Gymnasium gestattet worden und ihm die Auszahlung eines positiven Saldos bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestätigt worden sei, habe er sein Zeit- und Ferienguthaben offensichtlich freiwillig und weitgehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen (Entscheid vom 26. April 2018, E. 6).

3.3 Daraus folgt, dass die angefochtene Feststellung nach Auffassung des Erziehungsdepartements untrennbar mit der Annahme einer definitiv erfolgten Kündigung verknüpft erscheint. Liegt eine solche aber nicht vor, so fehlt für die entsprechende Feststellung die Grundlage, weshalb sie ebenfalls aufzuheben ist. Damit verbunden ist aber keine inhaltliche Beurteilung des Rechts des Gymnasiums, das Dienstaltersgeschenk und den positiven Saldo im Lektionenkonto mit der unterbliebenen Unterrichtstätigkeit zu verrechnen. In diesem Zusammenhang werden die Schulbehörden berücksichtigen dürfen, dass der Rekurrent innert der gesetzten Frist für „Wünsche für Stundenzuteilung Schuljahr 2017/2018“ auf deren Nennung verzichtet hat. Dies entspricht der im E-Mail-Verkehr zwischen den Beteiligten vom 10., 18. und 24. Oktober 2016 vereinbarten Anrechnung bestehender Lektionenguthaben auf die Unterrichtsverpflichtung ab dem 1. August 2017.

Auf das Begehren des Rekurrenten, es sei die Anstellungsbehörde anzuweisen, ihm 21 Lektionen, einschliesslich zwei Lektionen Altersentlastung, zuzuweisen (Rechtsbegehren 4), kann nicht eingetreten werden. Dieses Begehren geht über den Streitgegenstand der Feststellungsverfügung vom 22. September 2017 hinaus.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse reichte mit Eingabe vom 9. Juli 2018 eine Subrogationsanzeige ein und teilte dem Gericht mit, dass der Rekurrent sich per 17. November 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet habe und seit diesem Tag von der Arbeitslosenkasse finanziell unterstützt werde. Aufgrund der ungeklärten Sachlage betreffend die Kündigung habe sie Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG, SR 837.0) ausgerichtet. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse ersucht dabei das Gericht, ihre Forderungen, „welche bis jetzt noch nicht abschliessend erfolgt sind,“ beim Entscheid zu berücksichtigen. Mit Eingaben vom 25. Oktober und 30. November 2018 reichte die Arbeitslosenkasse weitere Subrogationsanzeigen ein.

Gemäss Art. 29 AVIG zahlt die Kasse Arbeitslosenentschädigung aus, wenn sie begründete Zweifel darüber hat, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche hat oder ob sie erfüllt werden (Abs. 1). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Ver-sicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Abs. 2).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – im Unterschied zu einem Forderungsprozess – nicht Lohnansprüche, sondern der Bestand des Arbeitsverhältnisses und die Anrechnung von Stundenguthaben. Die Eingaben der Öffentlichen Arbeitslosenkasse betreffen demgegenüber die Subrogation von Lohnforderungen. Sie können daher nicht als Interventionserklärung entgegengenommen werden. Dementsprechend ist vorliegend nicht über die Ansprüche der Kasse gegenüber dem Erziehungsdepartement zu entscheiden.

Gemäss den vorstehenden Erwägungen sind der Entscheid des Erziehungsdepartements vom 26. April 2018 und die Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 aufzuheben. Auf das Rechtsbegehren 4 des Rekurrenten ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben und ist dem Rekurrenten, ausgehend von einem angemessenen Aufwand von nicht ganz zwölf Stunden zu CHF 250.–, eine Parteientschädigung von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des Erziehungsdepartements zuzusprechen. Den Antrag auf Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren (Rekursbegründung, Rz. 48) hat der Rekurrent direkt an das Erziehungsdepartement zu richten.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid des Erziehungsdepartements vom 26. April 2018 und die Verfügung des Gymnasiums B____ vom 22. September 2017 werden aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben und wird das Erziehungsdepartement verpflichtet, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 3'000.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 231.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Gymnasium B____

- Erziehungsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat Basel-Stadt

- Öffentliche Arbeitslosenkasse (E. 5)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.