Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2020.87

URTEIL

vom 14. August 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 9. April 2020

betreffend Submission: Sanierung des Schwingbodens der Turnhalle Dreirosen Basel

Sachverhalt

Das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) führte ein Einladungsverfahren für die Sanierung der Turnhalle des Dreirosen Schulhauses (Schwingboden) durch. Die Offertöffnung fand am 26. März 2020 um 11:00 Uhr statt. Die A____ reichte eine Offerte ein, die am 26. März 2020 um 15:20 Uhr beim BVD einging. Mit E-Mail vom 27. März 2020 teilte ihr die kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB) mit, dass ihr Angebot zu spät eingegangen sei und deshalb nicht berücksichtigt werden könne. Nachdem die A____ eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, verfügte die KFöB am 9. April 2020 ihren Ausschluss vom Verfahren. Am 16. April 2020 erfolgte der Zuschlag an die B____, der am 18. April 2020 publiziert wurde.

Gegen die Verfügung vom 9. April 2020 reichte die A____ am 27. April 2020 Rekurs beim Verwaltungsgericht ein. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des verfügten Ausschlusses und die Berücksichtigung ihres Angebots bei der Auswertung. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zunächst superprovisorisch und darauf definitiv. Mit Verfügung vom 28. April 2020 gewährte der Verfahrensleiter dem Rekurs superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und untersagte dem BVD bis auf Weiteres, den Vertrag gemäss dem am 16. April 2020 in der Sache erfolgten Zuschlag abzuschliessen. Sowohl die B____ als auch das BVD beantragten in der Folge, es sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung des Rekuses wieder zu entziehen, da ansonsten die geplante Inbetriebnahme der Turnhalle auf das neue Schuljahr hin nicht gewährleistet werden könne. Daraufhin entzog der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 26. Mai 2020 die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung des Rekurses für die Dauer des Verfahrens. In der Folge schloss das BVD mit dem Zuschlagsempfänger den Vertrag über die Ausführung der vergebenen Arbeiten ab.

Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 stellte der Verfahrensleiter der Rekurrentin die Rekursantwort des BVD zu und setzte ihr eine Frist zur Mitteilung, ob sie eine schriftliche Replik einreichen wolle oder eine öffentliche Parteiverhandlung wünsche. Ohne entsprechende Mitteilung innert der genannten Frist werde Verzicht auf eine Parteiverhandlung angenommen. Die Rekurrentin äusserte sich innert der gesetzten Frist nicht. Das vorliegende Urteil erging daher auf dem Zirkulationsweg. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält

1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Dies wäre vorliegend grundsätzlich der Fall. Der Rekursgegner macht allerdings geltend, dass in der Zwischenzeit der Vertrag über die Ausführung der vergebenen Arbeiten mit der Beigeladenen abgeschlossen worden sei. Dass eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nun nicht mehr möglich ist, ändert aber an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Die Rekurrentin verlangt in ihrem Eventualbegehren für den Fall, dass zwischenzeitlich bereits ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe.

1.3 Die Frist zur Rekurserhebung beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1 BeschG). Die Verfügung vom 9. April 2020 wurde der Rekurrentin am 17. April 2020 zugestellt, womit der Rekurs vom 27. April 2020 rechtzeitig erfolgte. Insgesamt ist auf den Rekurs damit einzutreten.

1.4 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).

2.1 Die Ausschreibungsunterlagen der strittigen Vergabe (Lastenheft Einladungsverfahren) sahen vor, dass Angebote spätestens am 26. März 2020 um 11:00 Uhr in Papierform und auf einem mobilen Datenträger bei der Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen eingegangen sein müssen. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass bei Versand per Post das Datum des Poststempels nicht massgeblich sei (act. 8/1 S. 4). Gemäss der Sendungsverfolgung sowie dem handschriftlichen Vermerk auf dem Couvert des Angebots der Rekurrentin ist ihr Angebot am 26. März 2020 um 15:20 Uhr bei der Rekursgegnerin eingetroffen. Damit hat die Rekurrentin die vorgeschriebene Eingabefrist verpasst, was von ihr auch nicht bestritten wird.

2.2 Die Rekurrentin macht indes geltend, die Verzögerung bei der physischen Zustellung der Offertunterlagen sei einzig der Situation bei der Schweizerischen Post zuzuschreiben und nicht einem Verschulden der Rekurrentin anzulasten. Die Rekurrentin habe ihre Offerte am Vortag, Mittwoch, 25. März 2020, finalisiert und die vollständigen Offertunterlagen um 16:26 Uhr in [...] der Schweizerischen Post übergeben, wobei sie die schnellste zur Verfügung stehende Postdienstleistung, nämlich «SwissExpress Mond» gewählt habe. Gemäss den Produktinformationen garantiere die Schweizerische Post bei dieser Dienstleistung die Zustellung der Sendung bis am Folgetag um 09:00 Uhr, wobei seitens der Post eine Toleranz von 5 Minuten beansprucht werde. Die Rekurrentin sei aufgrund dieser Produktinformationen seitens der Schweizerischen Post, die sie auch mündlich bei Abgabe der Sendung auf der Poststelle [...] noch einmal erhalten habe, davon ausgegangen, dass die Postsendung rechtzeitig (d.h. vor 11:00 Uhr des Folgetags) bei der Vergabebehörde eintreffen würde. Vor dem Hintergrund der wenige Tage zuvor durch den Bundesrat verordneten «ausserordentlichen Lage» gemäss Epidemiengesetz – was in der Konsequenz zum sog. «Lockdown» geführt habe – habe die Rekurrentin die vollständigen Ausschreibungsunterlagen am 25. März 2020 um 16.36 Uhr sicherheitshalber zusätzlich auch noch per E-Mail an den in den Ausschreibungsunterlagen bezeichneten Planer, [...], der [...] versandt. Angesichts der Anweisung des Rekursgegners in einem anderen, gleichzeitig stattfindenden Beschaffungsgeschäft habe die Rekurrentin gestützt auf den Vertrauensgrundsatz auch für den vorliegenden Fall darauf schliessen dürfen, dass auch hier die rechtzeitige Zustellung der Offerte via E-Mail an den Planer ausreichend sei. Das Hochbauamt des Kantons Basel-Stadt habe in Nachachtung der verzögerten Zustellzeiten der Schweizerischen Post im Beschaffungsgeschäft betreffend die Turnhallen der St. Jakobshalle angeordnet, dass die Offerten entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nur via E-Mail an den Fachplaner zuzustellen seien. Diese E-Mailnachricht habe die Rekurrentin einen Tag bevor sie die streitgegenständliche Offerte versandte habe erreicht.

Insgesamt sei das formenstrenge Verhalten des Rekursgegner vor dem Hintergrund der COVID-19-Krise und dem eigenen Verhalten in einem anderen Beschaffungsgeschäft überspitzt formalistisch. Da eine Manipulation an der Offerte nach Einsendeschluss angesichts der separaten Zustellung via E-Mail ausgeschlossen werden könne, sei auch kein Schutzzweck bezüglich der Formenstrenge erkennbar. Die Ausschlussverfügung sei folglich aufzuheben und das Angebot der Beschwerdeführerin in die Auswertung aufzunehmen.

2.3 Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

2.4 Die physische Offerte ist unbestrittenermassen zu spät, d.h. nach Ablauf der Frist, bei der Vergabestelle eingetroffen. Dass die Einreichung der Offerte per E-Mail zur Fristwahrung nicht genügt, wurde auch von der Rekurrentin beachtet, da sie die Offerte im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen in physischer Form eingereicht hat und lediglich ergänzend per E-Mail. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vertrauensgrundsatz. Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Der Vertrauensschutz bedarf einer Vertrauensgrundlage, das heisst ein behördliches Verhalten, das bei den betroffenen Privaten berechtigte Erwartungen auslöst (BGE 134 I 23 E. 7.5 39 f.). Der blosse Umstand, dass die Behörde einer Person in einer bestimmten Situation eine bestimmte Behandlung hat zuteilwerden lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (vgl. BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170, 126 II 377 E. 3b S. 387). Die Rekurrentin kann somit nichts daraus ableiten, dass der Rekursgegner in einem anderen Vergabeverfahren eine Zustellung der Offerte akzeptierte, zumal es sich dabei um eine Vergabe im freihändigen Verfahren gehandelt hat, für welches weniger strenge Formvorschriften gelten (vgl. § 18 BschG). Hinzu kommt, dass die Rekurrentin das E-Mail an einen externen Planer und nicht an die Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen, die als Empfänger der Angebote in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen war, gesandt hat. Auch aus diesem Grund konnte der Rekursgegner das Angebot bei der Offertöffnung nicht berücksichtigen. Folglich hat die Rekurrentin trotz Vorab-Zustellung der Offerte per E-Mail die Eingabefrist verpasst.

2.5

2.5.1 Ob die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Wie aber bereits mit der Präsidialverfügung vom 26. Mai 2020 festgehalten wurde, wird eine Wiederherstellung einer Frist durch jedes Verschulden der betreffenden Partei ausgeschlossen. Das Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur Erfüllung ihrer Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten zugerechnet (vgl. VGE VD.2017.44 vom 29. Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei der Vergabestelle und nicht der Zeitpunkt der Übergabe der Sendung an die Post. Die Post wurde von der Rekurrentin vielmehr als Hilfsperson beigezogen. Die Rekurrentin muss sich daher deren Fehler anrechnen lassen. Wie sich aus dem Zustellungsnachweis ergibt, wurde die Sendung von der Post fehlgeleitet und kam aus diesem Grund verspätet an (act. 3/6). Dass dieser Fehler im Zusammenhang mit der Coronavirus (COVID-19)-Pandemie stand, wird von der Rekurrentin zwar behauptet, aber in keiner Weise belegt.

2.5.2 Unter diesen Umständen ist auch nicht von einem überspitzt formalistischen Verhalten des Rekursgegners auszugehen. Wie die Rekurrentin selbst darlegt, hat die Post gestützt auf die COVID-Verordnung des Bundesrats vom zuständigen Departement die Zustimmung erhalten, die gesetzlich vorgesehenen Vorgaben für die Beförderungs- und Zustellzeiten von Briefen und Paketen temporär auszusetzen. In Kenntnis dieser Umstände hätte die Rekurrentin mit gehöriger Sorgfalt sicherstellen müssen, dass ihre Sendung trotzdem rechtzeitig beim Empfänger eintrifft. Falls ihr eine frühere Postaufgabe nicht möglich gewesen wäre, hätte sie eine persönliche Überbringung oder eine Zustellung via Kurierdienst wählen können. Trotz der besonderen Lage hat sich die Rekurrentin jedoch auf die Zustellung der Post verlassen, auch wenn es nie auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine Sendung fehlgeleitet bzw. nicht rechtzeitig zugestellt wird. Hinzu kommt, dass der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 24. März 2020 als Reaktion auf die Coronavirus-Pandemie rückwirkend per 21. März 2020 einen Verfahrensstillstand betreffend die kantonalen Verwaltungs- und Einspracheverfahren erlassen hat, davon aber die Verfahren betreffend das öffentliche Beschaffungswesen explizit ausgenommen hat (Regierungsratsbeschluss P200505 vom 24. März 2020). Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass trotz der Coronavirus-Pandemie beim Beschaffungswesen kein Fristenstillstand gilt und die Fristen somit eingehalten werden müssen. Wie die Rekurrentin zu Recht selbst geltend macht, entspricht es einem beschaffungsrechtlichen Grundsatz, dass die Fristeinhaltung einerseits der Gleichbehandlung aller Anbieter und andererseits auch der Missbrauchsverhinderung dient. Es gibt vorliegend keine Anhaltspunkte, die ein Abweichen von den strengen Formvorschriften des Beschaffungswesens rechtfertigen würden. Angesichts der zeitlich knappen Zustellung und den klaren Zustellvorschriften ist der Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten zu tragen. Zugunsten des Rekursgegners ist keine Parteientschädigung zu entrichten und die Beigeladenen hat keine Parteientschädigung beantragt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.– (einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Rekursgegner

- Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.