Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.227

URTEIL

vom 30. Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

Rheinsprung 16/18

4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 20. Juli 2022

betreffend Härtefallgesuche im Zusammenhang mit der

Covid-19-Pandemie

Sachverhalt

Die A____ AG wurde am 28. Dezember 2018 zur Betreibung von Hotel- und Wirtschaftsgewerbe gegründet. Sie eröffnete ihren Hotelleriebetrieb an der [...] in Basel am 7. März 2020. Am 4. März 2021 reichte sie beim Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) ein Gesuch um Härtefallbeiträge für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ein. Das zuständige Fachgremium hiess das Gesuch in Bezug auf die behördlich angeordnete Schliessung des Restaurationsbetriebs der A____ AG gut. Insgesamt wurde eine Entschädigung in der Höhe von CHF 42’513.29 (Zahlungen vom 10. Mai, 11. Juni und 11. November 2021) ausgerichtet. In Bezug auf den Hotelleriebetrieb wurde das Gesuch abgewiesen.

Am 28. Januar 2022 stellte die A____ AG ein Gesuch um Härtefallbeiträge für Dezember 2021, welches das WSU am 10. Juni 2022 abwies.

Die A____ AG, wandte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2022 an das WSU und beantragte, die beiden Gesuche erneut zu prüfen und ihr Unterstützungsbeiträge für die erlittenen Umsatzrückgänge zu gewähren. Für den Fall, dass keine angemessene Härtefallentschädigung ausgerichtet werde, ersuchte sie um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 20. Juli 2022 wies das WSU das Gesuch der A____ AG um Ausrichtung eines über den Betrag von CHF 42’513.29 hinausgehenden Härtefallbeitrags für die bis Juni 2021 erlittenen Umsatzausfälle ab und wies auch das Gesuch vom 28. Januar 2022 ab.

Dagegen meldete die A____ AG am 27. Juli 2022 Rekurs beim Regierungsrat an, den sie am 20. September 2022 begründete. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung des WSU vom 20. Juli 2022 und in Gutheissung des Härtefallgesuchs vom 4. März 2021 die Bezahlung einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45. Eventualiter sei die Angelegenheit an das WSU zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Regierungsratspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses holte die Akten sowie eine Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Das WSU beantragte am 27. Dezember 2022 die Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Die A____ AG erhielt die Gelegenheit, eine schriftliche Replik einzureichen oder die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung zu beantragen. Mit Replik vom 26. Januar 2023 hielt sie an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 13. Oktober 2022 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Als Adressatin des angefochtenen Entscheids ist die Rekurrentin davon unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.

Der Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (statt vieler: VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.5.; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern (VGE VD.2018.43 vom 1. März 2019 E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist grundsätzlich die Verfügung des WSU vom 20. Juli 2022, soweit die Gesuche der Rekurrentin vom 4. März 2021 und 28. Januar 2022 um Ausrichtung eines Härtefallbeitrags für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie abgewiesen wurden. Die Rekurrentin begehrt mit ihrem Rekurs die Gutheissung ihres Härtefallgesuchs vom 4. März 2021 und die Bezahlung einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45. Nicht angefochten und auch in der Rekursbegründung nicht erwähnt ist die Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin vom 28. Januar 2022. Dieses bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3.1 Gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 812.102) kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind, finanziell unterstützen, sofern sich die Kantone zur Hälfte an der Finanzierung beteiligen. Dabei liegt ein Härtefall gemäss Art. 12 Abs. 1 Covid-19-Gesetz dann vor, «wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt», wobei die gesamte Vermögens- und Kapitalsituation zu berücksichtigen ist. Weiter setzt die Unterstützung voraus, «dass die Unternehmen vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig waren und sie nicht bereits andere Finanzhilfen des Bundes erhalten haben» (Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz).

Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die Verordnung vom 25. November 2020 über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung 2020, HFMV 20, SR 951.262) in Kraft. Diese regelte im zweiten Abschnitt, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten der Härtefallmassnahmen der Kantone beteiligt. Nach diesem Konzept regelt der Bund somit die Kriterien bezüglich Anspruchsberechtigung sowie Art und Umfang der Massnahmen, welche als Mindest-voraussetzungen in der kantonalen Härtefallregelung erfüllt sein müssen, damit sich der Bund daran beteiligt. Im Übrigen entscheiden die Kantone aber frei über die Ergreifung und die Ausgestaltung dieser Härtefallmassnahmen (vgl. Erläuterungen Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/64090.pdf]). Dabei konnten sie die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund formulieren (Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021 [Erläuterungen HFMV 20], S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65926.pdf]).; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom 18. November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824) oder ausweiten, wobei in diesem erweiterten Rahmen keine Beteiligung des Bundes mehr erfolgte.

Der basel-städtische Verordnungsgeber hat zu diesem Zweck die Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879) erlassen. Damit sollen vom Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden, geleistet werden und dadurch ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eingedämmt werden (§ 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm). Für die Beitragsberechtigung verweist der kantonale Verordnungsgeber auf die Voraussetzungen gemäss der HFMV 20, wobei ein Anspruch bereits dann besteht, wenn der Jahresumsatz 2020 unter 80% des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt.

3.2 Für die Ermittlung des Durchschnittsumsatzes von Unternehmen, die – wie die Rekurrentin – nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurden, ist auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen, da die kantonale Verordnung dazu keine eigenen Regelungen aufstellt. Laut Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 20 sollten gemäss der ursprünglichen Fassung vom 25. November 2020 nur Unternehmen unterstützt werden, die vor dem Ausbruch von Covid-19 anfangs März 2020 bereits existiert haben und in diesem Sinne bereits vor dem 1. März 2020 in das Handelsregister eingetragen worden sind (vgl. Erläuterungen Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 4). Später wurde die Anspruchsberechtigung auch auf später, bis zum 1. Oktober 2020 gegründete Unternehmen ausgedehnt (Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung vom 31. März 2021). Voraussetzung für Ansprüche ist gemäss Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 der Beleg, dass der «Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt». Für Unternehmen, die nach dem 31. Januar 2017 gegründet worden sind, galt zunächst als massgeblicher durchschnittlicher Umsatz der auf 12 Monate berechnete Umsatz, der zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 29. Februar 2020 erzielt worden ist, auf dessen Basis der Umsatzrückgang zu berechnen war (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 HFMV 20). Gemäss der Fassung vom 31. März 2021 wurde für Unternehmen, die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind, zur Bestimmung des durchschnittlichen Jahresumsatzes der auf 12 Monate berechnete durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, vorgesehen. Diese Regelung soll sicherstellen, «dass Unternehmen, die bereits 2018 oder 2019 gegründet wurden, aber erst ab 2020 höhere Umsätze erwirtschaftet haben, nicht schlechter gestellt werden als Unternehmen, die nach dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet haben (Erläuterungen HFMV 20, S. 6). Für Unternehmen, die zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet worden sind, gilt als Referenzumsatz der durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf 12 Monate (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV 20). Gleichzeitig wurde neu vorgesehen, dass die Unternehmen bei Umsatzrückgängen in den Monaten Januar 2021 bis Juni 2021 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie für die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 den Umsatz einer späteren Periode von 12 Monaten verwenden können.

3.3 Mit der angefochtenen Verfügung vom 20. Juli 2022 erwog das WSU, § 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm setze voraus, dass der Jahresumsatz 2020 unter 80 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegen müsse, wobei für die Ermittlung des Durchschnittsumsatzes von Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017 gegründet worden seien, auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen sei. Es verwies dabei auf Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, wonach in diesem Fall als durchschnittlicher Jahresumsatz der auf 12 Monate berechnete Umsatz gelte, der von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder zum 31. Dezember 2020 erzielt worden sei. Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt führte die Vorinstanz aus, dass die Rekurrentin am 28. Dezember 2018 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Werde der ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Dezember 2020 erzielte Umsatz in Höhe von CHF 925’262 auf 12 Monate umgerechnet, ergebe dies einen Referenzumsatz von CHF 460’110.35. Der im Jahr 2020 tatsächlich erzielte Umsatz sei deutlich höher. Auch wenn auf eine versetzte Periode, etwa von März 2020 bis Februar 2021 abgestellt würde, resultierte ebenfalls ein Umsatz, der deutlich höher als CHF 460’110.35 wäre. Es liege somit kein Umsatzrückgang im Sinne von Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 vor. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin könne nicht unter Berufung auf den Zweckartikel in § 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm eine Anspruchsberechnung in jedem Einzelfall aufgrund der Besonderheiten der jeweiligen Unternehmung abgeleitet werden, würden doch sonst die detailliert ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ins Leere laufen und aufgrund der grossen Anzahl Härtefallgesuche zwangsläufig zu einer rechtsungleichen Behandlung der verschiedenen Gesuchstellenden führen. In Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 werde ausdrücklich auf die Gründung und mithin gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 2020 auf das Datum der Eintragung im Handelsregister abgestellt. Wenn für die Ermittlung des Referenzumsatzes statt auf den Gründungszeitpunkt auch auf die Betriebseröffnung abgestellt werden könnte, so müsste dies im Verordnungstext ausdrücklich festgehalten worden sein. Es könne auch nicht, wie von der Rekurrentin vorgeschlagen, auf Umsatzzahlen eines vergleichbaren Betriebs abgestellt werden, finde sich doch hierfür weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Grundlage im Verordnungstext. Eine rein hypothetische Ermittlung der Umsatzausfälle wäre objektiv nicht überprüfbar und würde wiederum zu rechtsungleichen Behandlungen führen.

Das WSU habe auch ohne entsprechenden Antrag aufgrund der Mehrwertsteuerabrechnungen die Umsätze der Gastronomie- und der Hotelleriesparte separat betrachtet. Für die Gastronomiesparte resultiere bei einem Vergleich des Umsatzes im Jahr 2020, auf ein Jahr hochgerechnet, mit dem Umsatz von April 2020 bis März 2021 ein Rückgang von Fr. 108’353.56. Multipliziert mit dem Fixkostensatz für Beherbergungsbetriebe von 41 % gemäss § 6 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ergebe dies einen Härtefallbeitrag von CHF 42’513.29, welcher der Rekurrentin in insgesamt vier Tranchen ausbezahlt worden sei. Eine Erhöhung des ausbezahlten Beitrags sei aufgrund des klaren Wortlauts der HFMV 2020 ausgeschlossen.

3.4 Mit ihrem Rekurs führt die Rekurrentin in sachverhaltlicher Hinsicht aus, bereits wenige Tage nach der Eröffnung sei ihr Hotelleriebetrieb aufgrund der vom Bundesrat am 16. März 2020 beschlossenen Covid-19 bedingten Massnahmen stark beeinträchtigt worden. Aufgrund der Erschwerung des gesamten Lebens im öffentlichen Raum und insbesondere auch des Reisens durch Grenzkontrollen und Grenzschliessungen, habe sie in ihrem Hotel viele Stornierungen verzeichnet und praktisch keine Kunden in dieser Zeit mehr beherbergen können. Zudem habe sie aufgrund der behördlichen Massnahmen ihren Restaurationsbetrieb schliessen müssen, was ebenfalls einen negativen Einfluss auf die Anzahl Hotelgäste gehabt habe. Entsprechend habe sie einen tiefen Umsatz in dieser Zeitperiode erzielt. Sie offeriert dabei zum Beweis ihre Buchhaltungsunterlagen zur Edition und beantragt die Beurteilung des Umsatzrückgangs durch ein gerichtlich anzuordnendes Gutachten. Während sie aufgrund der Schliessung ihres Restaurationsbetriebes eine Entschädigung von insgesamt CHF 42’513.29 erhalten habe, habe sie für den erlittenen Umsatzrückgang des Hotels keine finanziellen Unterstützungsleistungen erhalten.

Diesbezüglich macht sie eine unzulässige Ermittlung des Referenzumsatzes auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, gemäss der vom Zeitpunkt der Gründung auszugehen ist, geltend. Das zwingende Abstellen auf den Zeitpunkt der Gründung für die Berechnung des Referenzumsatzes führe im vorliegenden Fall zu keinem aussagekräftigen Ergebnis über den erlittenen Umsatzrückgang, da mit dem Vorjahresvergleich nicht miteinbezogen werde, dass die Rekurrentin vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 28. Dezember 2018 bis zur Betriebsaufnahme am 7. März 2020 gar keine operative Betriebstätigkeit ausgeübt habe und daher während dieser Zeit auch keine Umsatzzahlen vorweisen könne. Deshalb sei der Referenzumsatz, an dem schliesslich der erforderliche Umsatzrückgang gemessen werde, klarerweise sehr tief, was schliesslich zur Abweisung ihres Gesuches geführt habe. Dies verletze das Rechtsgleichheitsverbot wie auch das Willkürverbot. Die starre Berechnungsart des Referenzumsatzes unterlasse die notwendige Unterscheidung zwischen Gründungszeitpunkt und Zeitpunkt der operativen Geschäftsaufnahme. Dass die Rekurrentin bei der vorgenommenen Ermittlung des Umsatzrückgangs vermeintlich keine finanzielle Einbusse aufweise, ändert nichts daran, dass sie in Wirklichkeit eine sehr starke Umsatzeinbusse aufgrund der Covid-19 bedingten Massnahmen erlitten habe. Dies zeige sich sehr deutlich, wenn der hochgerechnete Umsatz 2020 (CHF 478’382.70) mit dem Umsatz 2021 (CHF 1’502’593.35) und dem hochgerechneten Umsatz 2022 (CHF 1’787’100.90) verglichen werde. Unter diesem Gesichtspunkt lasse es sich nicht rechtfertigen, dass sie trotz der aufgrund der behördlichen Massnahmen eingetretenen Umsatzeinbusse keine finanzielle Entschädigung erhalte. Indem der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 auf die Umsätze 2018 und 2019 für die Referenzumsatzberechnung abstelle, würden in ihrem Falle in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen getroffen, die sachlich nicht gerechtfertigt seien.

Gemäss § 1 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm leiste der Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der vom Bund und Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden würden, was somit Sinn und Zweck der Härtefallentschädigung sei. In den Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie sei zum Art. 3 klar festgehalten, dass Unternehmen, die bereits 2018 oder 2019 gegründet worden seien, aber erst ab 2020 höhere Umsätze erwirtschaftet hätten, nicht schlechter gestellt würden als Unternehmen, die nach dem 29. Februar 2020 gegründet worden seien und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet hätten (S. 6). Der Verordnungsgeber habe sich ausdrücklich dafür ausgesprochen, dass Unternehmen, die in der Vergleichsperiode (2018 und 2019) einen geringen Umsatz vorweisen könnten, aber dennoch von den Massnahmen betroffen gewesen seien, auch von den Unterstützungsbeiträgen profitieren sollten. Im Ergebnis führe das Abstellen auf den Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 dazu, dass der in § 1 Abs. 1 der kantonalen Covid-19-Verordnung festgehaltenen Sinn und Zweck des Härtefallprogramms vereitelt werde und im vorliegenden Fall eine verfassungswidrige Abweisung der Härtefallgesuche verfügt worden sei.

Schliesslich sehe § 6 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm vor, dass bei Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017 gegründet worden seien, für die Ermittlung des Umsatzrückgangs auf den Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme anstatt das Gründungsdatum abgestellt werden könne. Es sei daher rechtsungleich und willkürlich, dass für die Voraussetzungen der Unterstützungsleistungen nicht analog zu dieser Regelung auf den Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme zur Ermittlung des Umsatzrückgangs abgestellt werden könne. Dass der Verordnungsgeber für die Voraussetzungen des Anspruchs nicht ebenfalls das Abstellen auf einen alternativen Zeitpunkt für die Berechnung des Umsatzrückganges vorgesehen hat, führe im vorliegenden Fall zu einer rechtsungleichen Behandlung der Rekurrentin, im Vergleich zu anderen vergleichbaren Betrieben, die von einer Härtefallentschädigung hätten profitieren können und laufe somit dem Sinn und Zweck der kantonale Covid-19-Verordnung entgegen.

Aus diesen Gründen könne die Verordnungsbestimmung im vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Vielmehr sei der Umsatz vom Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme am 7. März 2020 «bis zum heutigen Zeitpunkt» auf ein Jahr hochzurechnen. Es müsse dabei zulässig sein, auch ihre neueren Umsatzzahlen in die Berechnung des Referenzumsatzes miteinzubeziehen. Für die entsprechende Anspruchsermittlung bezieht sich die Rekurrentin zur Berechnung des Referenzumsatzes auf den Umsatz 2021 von CHF 1’502’593.35 und den hochgerechneten Umsatz 2022 von CHF 1’787’100.90 und damit einen durchschnittlichen Jahresumsatz und Referenzumsatz von CHF 1’644’847.–. Im Vergleich mit dem hochgerechneten Umsatz 2020 ergebe sich ein Umsatzrückgang im Jahr 2020 von rund 70% im Betrag von CHF 1’166’464.50. Damit sei die Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 ohne Weiteres gegeben. Bei der Berechnung des Anspruchs sei der erlittene Umsatzrückgang mit dem Fixkostenanteil von 41% zu multiplizieren (§ 6 Abs. 3 der kantonalen Covid-19-Verordnung), woraus im Ergebnis ein Unterstützungsbeitrag in der Höhe von CHF 478’250.45 folge, auf den sie Anspruch habe.

4.1 Auch im Rahmen der Leistungsverwaltung gilt aufgrund seiner demokratischen Funktion einerseits und zur Gewährleistung rechtsgleicher Behandlung das Legalitätsprinzip. Daraus folgt, dass auch staatliche Leistungen nur nach Massgabe und im Rahmen einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage erbracht werden dürfen. Dabei gelten aber geringere Anforderungen an die Normdichte (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 379 ff., Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 410 ff.). Dies wird von der Rekurrentin auch gar nicht bestritten. Sie macht aber geltend, dass aus Gründen der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Willkür in ihrem Fall von der gesetzlichen Regelung abzuweichen sei.

4.2 Zu prüfen ist daher, ob die Anwendung der massgebenden Bestimmungen über die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Härtefallleistungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie mit Bezug auf den vorliegenden Einzelfall zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung führt.

4.2.1 Die im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm ist im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle insoweit zu überprüfen, als sie für diesen massgeblich ist (BGE 136 I 65 S. 69 E. 2.3; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1, VD.2017.106 vom 23. Januar 2018 E. 2.2). Dazu ist vorab der Sinn und Zweck der Bestimmung mittels Auslegung zu ermitteln, wobei die Ermittlung dieser ratio legis nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichtes, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen hat. Dazu gilt es die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffene Wertentscheidung mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln (VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1 m.H. auf BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4.2 m.w.H.).

Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe zur Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung, können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2.; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1; VGE VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.2). Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben. Das Bundesgericht verfolgt einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. (BGE 142 V 488 E. 6.3.1; 139 V 442 E. 4.1 jeweils m.w.H.; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1).

4.2.2 Dabei ist in verfassungskonformer Auslegung der anwendbaren Normen dem Gebot der Gleichbehandlung gemäss Art. 8 BV Rechnung zu tragen. Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 136 I 1 E. 4.1, 134 I 23 E. 9.1 mit Hinweisen; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.2.1). Die verfassungskonforme Interpretation einer anwendbaren Norm nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes stösst aber dort an ihre funktionell-rechtlichen Grenzen, wo eine Norm nach ihrem ermittelten Sinn eindeutig die Verfassung verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 560). Eine klar korrigierende Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes ist nicht zulässig (Kramer, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Entzieht sich daher eine kantonale Vorschrift jeder verfassungskonformen Auslegung, kann sie nicht angewendet werden (vgl. BGE 133 I 77 S. 79; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.3).

4.3

4.3.1 Mit den Gegenstand der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm bildenden Härtefallmassnahmen sollen Unternehmen finanziell unterstützt werden, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen waren und einen Härtefall darstellen (vgl. Art. 12 Abs. 1 Covid-19-Gesetz). Dabei setzte der Bundesgesetzgeber nur einzelne «Jalons für die Umsetzung und auch für die Konkretisierung des Projekts». Für die Definition des Härtefalls in Art. 12 Abs. 1^bis Covid-19-Gesetz wurde dabei ganz bewusst an den Umsatz angeknüpft. Dabei sollte der Umsatz im betroffenen Jahr mit dem durchschnittlichen Jahresumsatz der Vorjahre verglichen und gefragt werden, ob eine massgebliche («einschneidende») Umsatzeinbusse vorliege, die «eine Hilfe über den Härtefall rechtfertigt» (VGE ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.1; Votum Rechsteiner, AB 2020 S 876). So lässt sich dem Protokoll der parlamentarischen Beratungen zum Covid-19-Gesetz entnehmen, dass unter den Räten die Meinung vorherrschte, dass sich die Beeinflussung eines Betriebs durch die behördlichen Massnahmen nur am Jahresumsatz messen lasse, nicht etwa am Gewinn; der Jahresumsatz wie auch der «Mehrjahresvergleich» stellten objektive bzw. messbare Grössen dar und fingen Schwankungen auf, die "in einem Jahr passiert sein könnten" (vgl. AB 2020 S 879 f. und 952 f.). Man war sich dabei «einig (…), dass der Umsatzeinbruch bzw. -rückgang die richtige Grösse» ist. Mit der Schwelle «Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Schnitts» sollte eine Regelung mit «klaren Kriterien» geschaffen werden, um die Härtefälle von Schwankungen des Umsatzes, wie sie vorkommen könnten, abzugrenzen (Votum Ettlin AB 2020 S 952). Weiter sollten nur Unternehmen unterstützt werden, die «vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig waren» (Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Mit dieser alternativen Formulierung sollten insbesondere auch «junge Unternehmen (…), die in der Startphase noch nicht in der Gewinnzone sind, die aber vielleicht überlebensfähig sind», nicht von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen werden (AB 2020 S 877 f., 953).

Diese gesetzlichen «Jalons» wurden mit der Covid-19-Härtefallverordnung (HFMV 20) konkretisiert. Da aber auch Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie aber vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind, anspruchsberechtigt sind (Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung vom 31. März 2021), ist daraus zu folgern, dass diese Voraussetzungen des Umsatzrückgangs und der Überlebensfähigkeit oder Profitabilität auch von Unternehmen erfüllt werden können, die ihren Betrieb erst in der Pandemie aufgenommen haben. Daraus folgt, dass nach der Auffassung des Rechtsetzers nicht zwingend in jedem Fall als Voraussetzung für die Ausrichtung einer Härtefallentschädigung auf einen bereits vor der Pandemie erzielten Referenzumsatz zurückgegriffen werden kann. Dem entspricht denn auch die Regelung in Art. 3 Abs. 2 lit. a und b HFMV 20. Danach wird für Unternehmen, die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 30. September 2020 gegründet worden sind, eine Ausnahme vom Grundsatz getroffen, wonach sich der Referenzumsatz auf der Grundlage der durchschnittlichen Jahresumsätze vor der Pandemie in den Jahre 2018 und 2019 berechnet. Auch bei den später gegründeten Unternehmen sollte der Referenzumsatz auf der Grundlage des bisher erzielten Umsatzes errechnet werden. So sollte für Unternehmen, die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind, der von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder bis zum 31. Dezember 2020 erzielte und auf 12 Monate berechnete Umsatz als Referenzumsatz massgebend sein (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 [Fassung vom 31. März 2021]) und für Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet worden sind, wurde als Referenzumsatz der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 durchschnittlich erzielte und auf 12 Monate berechnete Umsatz herangezogen werden.

4.3.2 Das Zürcher Verwaltungsgericht entschied bereits in Fällen von Unternehmen, die zwar vor dem 31. Dezember 2017 ins Handelsregister eingetragen wurden, ihre Geschäftstätigkeit aber erst danach aufnahmen, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Umsatzrückgang vorliegt, der ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz massgebend sei. Dasselbe müsse auch für die Frage der Höhe des massgeblichen Umsatzes für die Berechnung der maximal zuzusprechenden Beiträge gelten (VGE ZH VB.2022.00134 vom 1. September 2022 E. 6.2.5, VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.3). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtete es dementsprechend auch in einem Fall, in dem das Unternehmen nach dem 31. Dezember 2017 gegründet worden war, nicht gerechtfertigt, aus Praktikabilitätsgründen bei der Umsatzberechnung auf die formelle Gründung anstatt auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit abzustellen, sofern sich genau bestimmen lasse, wann die Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde, und es objektive Gründe dafür gebe, dass die Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der formellen Gründung aufgenommen wurde. Insgesamt kam es zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 so zu verstehen sei, dass ein Unternehmen, welches nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurde und seine Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der Gründung aufgenommen hat, für die Berechnung des Umsatzrückgangs seinen ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit generierten Umsatz auf zwölf Monate hochrechnen kann (VGE ZH VB.2022.00285 vom 22. Dezember 2022 E. 5.4).

4.3.3 Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers war es, eine differenzierte Härtefalllösung zu schaffen, um möglichst allen direkt betroffenen (überlebensfähigen) Unternehmen zu helfen und so gefährdete Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten (vgl. Erläuterungen HFMV 20, S. 6; VGE ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.2). Differenzierungen zulasten von jungen Unternehmen, wie sie die Nichtberücksichtigung der faktischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu Folge hätte, entsprechen dagegen nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nur der nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz ist repräsentativ für ihren (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren (vgl. VGE ZH VB.2022.00134 vom 1. September 2022 E. 6.2.4).

Im Gegensatz zu den vom Zürcher Verwaltungsgericht entschiedenen Fällen (VGE ZH VB.2022.00285 vom 22. Dezember 2022 E. 5.4, VB.2022.00134 vom 1. September 2022 E. 6.3, VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.3) kann vorliegend aber nicht auf einen vorbestehen Umsatz abgestellt werden. Würde man nun bei der Rekurrentin, wie bei Unternehmen, die zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet worden sind, auf den durchschnittlichen von der Gründung bis 31. Dezember 2020 erzielten, auf 12 Monate umgerechneten Umsatz abstellen (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV), führt dies dazu, dass die zwei miteinander zu vergleichenden Perioden deckungsgleich sind, womit es keine Differenz und damit auch keinen Umsatzrückgang gibt. Der Verweis gemäss den Erläuterungen HFMV 2 auf Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung macht daher keinen Sinn. Für junge Unternehmen, die nach Beginn der Corona Massnahmen gegründet wurden, kann sich der Umsatzrückgang nur auf behördliche Massnahmen im Rahmen der zweiten Welle ab Ende 2020 beziehen. Dies ergibt sich sinngemäss auch aus Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes, wonach ein Unternehmen für die Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 auch den Umsatz einer späteren Periode von zwölf Monaten verwenden kann, längstens bis und mit Juni 2021 (vgl. auch VGE SG B 2022/11 vom 10. Mai 2022 E. 4.1).

Der Umsatz der Rekurrentin stieg indes nach der Inbetriebnahme stetig an, sodass der Umsatz des Jahres 2021 höher ausfiel als derjenige im 2020. Die von der Rekurrentin vorgeschlagene (gerade umgekehrte) Ermittlung des Referenzumsatzes in ihrem Fall würde daher im Ergebnis den gesetzten Jalons bei der Regelung der Härtefallmassnahmen gemäss Art. 12 Covid-19-Gesetz widersprechen. Es trifft regelmässig zu und entspricht insofern einer notorischen Tatsache, dass sich der Umsatz eines Unternehmens nach der Gründung und seinem Markteintritt zunächst kontinuierlich steigert. Indem die Rekurrentin auf der Grundlage des später erzielten Umsatz auf den mutmasslich ohne Corona-Einschränkungen unmittelbar nach der Eröffnung ihres Betriebes erzielten Umsatz schliessen möchte, lässt sie diesen Umstand ausser Betracht.

4.3.4 Dem Rechtsetzer kommt ein weiter Ermessensspielraum zu, wie er den Kreis der Härtefälle umschreiben will. Ein Vergleich mit Budgetzahlen ist in den gesetzlichen Bestimmungen nicht vorgesehen, insbesondere auch nicht für neu gegründete Unternehmen. Ein solcher Vergleich würde das Risiko von einem zu hohen prognostizierten Umsatz in sich bergen, um die erforderliche Umsatzeinbusse von 40 Prozent zu erreichen. Es kann schliesslich auch nicht angehen, im Einzelfall den Referenzumsatz auf der Grundlage einer Begutachtung zu ermitteln. Bei der Bestimmung des Kreises der Härtefälle, für welche in einem Massenverfahren Entschädigungen ausgerichtet werden sollen, erscheint aus Gründen der Praktikabilität eine gewissen Schematisierung und Pauschalierung unausweichlich (VGE ZH VB.2022.00216 vom 25. August 2022 E. 5.1; VGE ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.3 m.H. auf BGE 122 I 343 E. 3g/dd; BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4; vgl. auch VGE VD.2013.19 vom 30. August 2013 E. 3.3.1, VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 4.3.3). Diese kann zum vornherein nicht allen Einzelaspekten aller Einzelfälle völlig gerecht werden (VGE VD.2021.106 vom 18. Februar 2022 E. 4.2.4). Aus Gründen der Praktikabilität sind deshalb Schematisierungen beziehungsweise Typisierungen zulässig, auch wenn damit ein Verlust an Einzelfallgerechtigkeit verbunden ist (BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4, 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 4.3.6). Die Berechnung des Referenzumsatzes mit einer Begutachtung widerspräche nicht nur der Praktikabilität in einem Massenverfahren, es würde auch zu einer Ungleichbehandlung im Vergleich mit den ansonsten schematisch und pauschaliert behandelten Gesuchen anderer Ansprecherinnen und Ansprecher führen.

Insgesamt bestehen damit genügend vernünftige Gründe in den zu regelnden Verhältnissen, wenn Fälle, in denen kein Umsatzrückgang eingetreten ist und sich der Umsatz bloss nicht hat entwickeln können, anders behandelt werden als Fälle, in denen aufgrund der Massnahme der Umsatz eingebrochen ist. Eine Verletzung des Rechtsgelichheitsgebots nach Art. 8 BV ist damit nicht ersichtlich.

4.4 Zusammenfassend konnte die Rekurrentin den Nachweis des erforderlichen Umsatzrückgangs nicht rechtsgenüglich erbringen, womit die Vorinstanz das Gesuch für eine finanzielle Härtefallunterstützung zu Recht abgewiesen hat.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs gegen die Verfügung vom 20. Juli 2022 abzuweisen.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von § 23 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 4’000.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4’000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.