Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.258

URTEIL

vom 15. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

Zustelladresse: [...]

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 10. November 2022

betreffend Vollzugsbefehl

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 11. August 2022 (VT.[...]) wurde A____ (Rekurrent) wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 45 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt.

Am 9. November 2022 wurde der Rekurrent von einer Polizeipatrouille in Basel angehalten und aufgrund seiner Ausschreibung zur Verhaftung aufgrund des obgenannten Strafbefehls festgenommen. Mit Vollzugsbefehl vom 10. November 2022 wurde festgestellt, dass der Rekurrent ab dem 9. November 2022 die Strafe gemäss dem obgenannten Strafbefehl zu verbüssen hat. Dieser Vollzugsbefehl wurde ihm am 11. November 2022 ausgehändigt. In der Folge wurde er am 11. November 2022 in das Gefängnis Bässlergut versetzt.

Hiergegen hat er mit undatierter, beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 18. November 2022 eingegangener Eingabe Rekurs angemeldet und begründet. Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent, das ihm zur Last gelegte Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen zu haben und verlangt seine sofortige Entlassung. Dieses Gesuch um sofortige, superprovisorische Entlassung wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. November 2022 abgewiesen und es wurden die Vorakten des Straf- und Massnahmenvollzugs beigezogen. Nach deren Eingang verpflichtete der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2022 die Staatsanwaltschaft zur umgehenden Einreichung der Akten des dem angefochtenen Vollzugsverfahren zu Grunde liegenden Strafbefehlsverfahrens VT.[...] mit dem Beleg der Eröffnung des Strafbefehls vom 11. August 2022 an den Beschuldigten. Nach erfolgter Einreichung dieser Akten wies der Instruktionsrichter die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 vorsorglich an, den Rekurrenten umgehend aus dem Vollzug gemäss Vollzugsbefehl SMV.[...] zu entlassen und ihm vor seiner Entlassung eine aktuelle Zustelladresse nennen zu lassen und diese dem Gericht mitzuteilen. Zur Begründung hat der Instruktionsrichter erwogen, dass gemäss den Akten sowie gemäss telefonischer Auskunft des zuständigen Staatsanwalts auf die Eröffnung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022 verzichtet worden war, da der Rekurrent bei seiner Anhaltung im April 2022 seine Wohnadresse in [...] (Frankreich) nicht habe nennen können und daher die Staatsanwaltschaft der Auffassung war, alle zumutbaren Anstrengungen unternommen zu haben. Gemäss telefonischer Auskunft der Abteilung Justiz- und Massnahmenvollzugs des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt sei auch eine Aushändigung des Strafbefehls bei der Anhaltung des Rekurrenten vom 9. November 2022 unterblieben, sodass die von ihm in diesem Verfahren sinngemäss eventuell auch gegen den Strafbefehl erhobenen Einwände auch nicht als Einsprache hätten behandelt werden können. Vor diesem Hintergrund stellte der Instruktionsrichter fest, dass zumindest fraglich sei, ob überhaupt ein rechtskräftiger Strafbefehl vorliege, wie die Staatsanwaltschaft mit ihrem Visum bestätigt hatte, weshalb der Rekurrent vorsorglich aus dem Vollzug zu entlassen sei. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 verzichtete die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug darauf, sich zum Rekurs zu äussern. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 gab sie dem Gericht die vom Rekurrenten angegebene Zustelladresse bekannt. Der Rekurrent verzichtete darauf, sich zu dieser Eingabe innert der ihm gesetzten Frist zu äussern.

Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 372 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vollziehen die Kantone die von ihren Staatsanwaltschaften auf Grund des StGB erlassenen Strafbefehle (vgl. Imperatori, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 372 StGB N 5). Die Vollzugsbehörde bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und bietet die verurteilte Person zum Antritt der Strafe auf (§ 21 Abs. 1 JVG). Gemäss § 21 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung (JVV, SG 258.210) sind Freiheitsstrafen in der Regel innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils anzutreten.

2.2

2.2.1 Mit seiner beim Appellationsgericht am 18. November 2022 eingegangenen Eingabe macht der Rekurrent geltend, er sei ohne Vorliegen von Beweismaterial wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden. Es sei weder eine schriftliche Erklärung noch sonst eine Form der Erklärung für seine Verurteilung geliefert worden. Anlässlich einer Polizeikontrolle habe er sich ausgewiesen und sei anschliessend mit der Begründung, er habe Drogen konsumiert, in Gewahrsam genommen worden. Anschliessend sei er auf der Polizeistation ergebnislos durchsucht worden. In der Folge sei er dennoch – ohne Begründung oder Beweismaterial – unschuldig inhaftiert worden.

2.2.2 Mit dieser Argumentation wendet sich der Rekurrent gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022, welcher mit dem angefochtenen Vollzugsbefehl vollstreckt werden soll. Dieser Strafbefehl ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen. Der Rekurrent macht mit seiner Argumentation im Ergebnis aber auch geltend, keine Kenntnis von einer am 11. August 2022 gestützt auf den bei seiner Anhaltung im April 2022 festgestellten Sachverhalt erfolgten Verurteilung wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu haben. Sinngemäss bestreitet er damit die Eröffnung dieses Strafbefehls ihm gegenüber und folglich dessen Rechtskraft als Voraussetzung für dessen Vollstreckung.

2.2.3 Der Vollzug eines Entscheids setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 439 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Ein Strafbefehl wird ohne gültige Einsprache zum rechtskräftigen und damit vollstreckbaren Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO). Dies setzt wiederum voraus, dass der Strafbefehl der zur Einsprache berechtigten Person schriftlich eröffnet worden ist (Art. 353 Abs. 3 StPO; BGE 147 IV 518 E. 3.1; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1). Die kurze, zehntägige Frist zur Einsprache gegen einen Strafbefehl gemäss Art. 354 Abs. 1 StPO kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 144 IV 57 E. 2.3.2; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1) und bloss eine ausreichend informierte Person kann wirksam auf eine Einsprache verzichten (BGE 140 V 82 E. 2.6; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1). Wurde ein Strafbefehl nicht gehörig zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht vollstreckt werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten. Der Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde, die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 144 IV 57 E. 2.3; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2). Die Behörde trägt somit auch die Konsequenzen eines fehlenden Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8 E. 2.2 und 124 V 400 E. 2a; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2.4 Vorliegend ist der Strafbefehl vom 11. August 2022 dem Rekurrenten unbestrittenermassen weder zugestellt worden noch sind entsprechende Bemühungen erfolgt. Grundsätzlich sind Strafbefehle den Adressatinnen und Adressaten an ihrem Wohnsitz, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihrem Sitz zuzustellen (Art. 87 Abs. 1 StPO). Soweit diese ihren Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben, müssen sie in der Schweiz ein Zustellungsdomizil bezeichnen, wenn nicht aufgrund staatsvertraglicher Vereinbarung Mitteilungen auch direkt zugestellt werden können (Art. 87 Abs. 2 StPO). Art. 88 Abs. 1 StPO regelt die öffentliche Bekanntmachung von Mitteilungen und hält fest, dass die Zustellung durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt zu erfolgen habe, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort des Adressaten oder der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Gemäss Art. 88 Abs. 4 StPO gelten Einstellungsverfügungen und Strafbefehle zwar auch ohne Veröffentlichung als zugestellt. Mit Blick auf die im Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Strafhöhen darf die Überprüfungsmöglichkeit eines Strafbefehls indessen nicht leichthin abgeschnitten werden (Arquint, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel. 2014, Art. 88 StPO N 11). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint die Zustellfiktion von Art. 88 Abs. 4 StPO im Lichte der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) als problematisch, weshalb sie nur zur Anwendung gelangt, wenn die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88 Abs. 4 StPO berufen kann, muss sie mithin zuerst die geeigneten Schritte in die Wege geleitet haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten bzw. der Adressatin zu ermitteln. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unabhängig davon, welcher Anwendungsfall von Art. 88 Abs. 1 StPO vorliegt. Erst wenn die geeigneten und zumutbaren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt haben, kann die Zustellfiktion nach Art. 88 Abs. 4 StPO zum Tragen kommen (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.2, 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2; 6B_162/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3 und 6B_421/2016 vom 12. Januar 2017 E. 1.1, je mit Hinweisen). Ist der Aufenthaltsort des Beschuldigten unbekannt, muss versucht werden, diesen ausfindig zu machen. Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw. der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der Zustellfiktion nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr weitreichende Abklärungspflichten. Zu den zumutbaren geeigneten Nachforschungen der Strafbehörde gehören nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa Erkundigungen bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn oder Verwandten (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.4.5, 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).

Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Zustellung des Strafbefehls damit begründet, dass der Rekurrent bei seiner polizeilichen Anhaltung in der Nacht vom 17. auf den 18. April 2022 keine genauen Angaben zu seinem Aufenthalt habe machen können. Dem Rapport der Kantonspolizei vom 18. April 2022 kann entnommen werden, dass der Rekurrent angab, in [...] in Frankreich zu wohnen. Er könne die Strasse aber nicht angeben (act. 4 S. 7). Er wies einen nigerianischen Pass und eine italienische Identitätskarte vor. Er wurde trotz seiner mangelnden Angaben bei seiner Anhaltung auch nicht darum gebeten, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu nennen – was er bei seiner Entlassung aus der Haft auf Nachfrage hin getan hat (act. 7). Die Staatsanwaltschaft hat demgegenüber vor Erlass des Strafbefehls keine weiteren Abklärungen getroffen. Es wurden weder eine Erkundigung in [...] noch ein dortiger Zustellversuch unternommen. Eine Zustellung nach [...] hätte auch nicht etwa auf dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, sondern direkt erfolgen können. Die Möglichkeit der direkten Zustellung nach Frankreich ergibt sich aus Art. X Ziff. 1 des Vertrages zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Französischen Republik zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92). Im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich bestehen zudem weitere staatsvertragliche Bestimmungen, die die Behörden dazu ermächtigen, gerichtliche Urkunden in Strafsachen direkt per Post ins Ausland zuzustellen (vgl. Art. 16 Ziff. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe vom 8. November 2001 [SR 0.351.12], dem sowohl die Schweiz als auch Frankreich angehören; Art. 52 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62]; vgl. auch BGer 1C_432/2017 vom 7. Februar 2018 E. 2.4 und AGE BES.2021.45 vom 2. Juni 2021 E. 3.2). Vor diesem Hintergrund hat die Staatsanwaltschaft vorliegend nicht alle zumutbaren Nachforschungen angestellt, um dem Rekurrenten den Strafbefehl zuzustellen (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.3.3).

2.3 Aus dem Erwogenen folgt, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022 nicht als zugestellt gelten kann und damit auch nicht rechtskräftig geworden ist. Damit fehlt dem angefochtenen Vollzugsbefehl vom 10. November 2022 die Grundlage. Die angefochtene Verfügung ist daher in Gutheissung des Rekurses aufzuheben.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 10. November 2022 aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.