Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2023.113

 

URTEIL

 

vom 29. August 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine Verfügung der Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug vom 12. Juli 2023

 

betreffend Strafverbüssung in der Form der elektronischen

Überwachung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2022 ([...]) wurde A____ wegen mehrfacher Veruntreuung und mehrfacher Urkundenfälschung zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, davon 10 Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (nachfolgend Vollzugsbehörde) lud A____ mit Vollzugsbefehl vom 15. März 2023 per 15. Juni 2023 zum Strafantritt vor. Mit Schreiben vom 31. März 2023 beantragte A____ den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Überwachung, eventualiter in der Form der Halbgefangenschaft. Die Vollzugsbehörde wies sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen Überwachung mit Verfügung vom 12. Juli 2023 ab und bewilligte sein Eventualbegehren um Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft.

 

Gegen diese Verfügung hat A____ (nachfolgend Rekurrent), vertreten durch [...], mit Eingabe vom 13. Juli 2023 Rekurs angemeldet. Die Rekursbegründung datiert vom 8. August 2023. Darin beantragt der Rekurrent, es sei die angefochtene Verfügung vom 12. Juli 2023 aufzuheben und es sei sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form des Electronic Monitoring gutzuheissen; eventualiter sei die Angelegenheit zum neuerlichen Entscheid an die Vollzugsbehörde zurückzuweisen; unter o/e‑Kostenfolge. Ausserdem stellte er den Verfahrensantrag, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. August 2023 wies der Verfahrensleiter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und stellte der Vollzugsbehörde die Rekursbegründung zur Kenntnisnahme zu. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

 

1.2      Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

 

2.

Vorliegend ist umstritten, ob beim Rekurrenten die Voraussetzungen für eine Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung gegeben sind.

 

2.1      Die Vollzugsbehörde hat diese Frage mit der Begründung verneint, die Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung sei nur für Freiheitsstrafen bis zu 12 Monaten möglich. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016) und der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom 24. März 2017 (Ziff. 1.2. lit. B) sei bei teilbedingten Strafen die Gesamtdauer der Strafe massgeblich. Da der Rekurrent zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt worden sei, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt (act. 1, S. 2).

 

2.2      Der Rekurrent bringt dagegen vor, das Gesetz spreche bei der Obergrenze von 12 Monaten ausdrücklich vom Vollzug einer Freiheitsstrafe. Massgebend sei demnach die zu vollziehende Strafdauer, welche vorliegend bei 6 Monaten liege. Die in der angefochtenen Verfügung vertretene Auffassung, die gesamte Strafe sei massgebend, finde keinerlei Stütze im Wortlaut der Gesetzesbestimmung. Zur Begründung werde in der Verfügung unter anderem auf die entsprechende Richtlinie des Strafvollzugskonkordats verwiesen. Zunächst sei festzuhalten, dass es sich hierbei nicht um eine gesetzliche Regelung handle, die darüber hinaus auf kantonaler Ebene getroffen worden sei, und damit weder dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip genüge getan noch die derogatorische Kraft des Bundesrechts beachtet werde. Dessen ungeachtet sei denn auch nicht einzusehen, wieso beim Electronic Monitoring eine andere Berechnungsweise bezüglich der Strafdauer massgebend sein solle als bei der Halbgefangenschaft – auch diese Unterscheidung finde keine Stütze im Gesetz, werde doch in den jeweiligen Gesetzesbestimmungen eine einheitliche Terminologie verwendet. Was den in der Verfügung zitierten Bundesgerichtsentscheid anbelange, so gelte es darauf hinzuweisen, dass dieser Entscheid noch vor der Revision des Strafgesetzbuches erfolgt sei, weshalb andere Bestimmungen massgebend gewesen seien, und damit die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien. Zusammengefasst gelte es festzuhalten, dass für die ungleichen Berechnungsweisen seit der Revision kein Raum mehr bleibe, da der Wortlaut der Bestimmung die getroffene Unterscheidung zwischen den Vollzugsformen nicht kenne. Da er auch die übrigen Voraussetzungen einer Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung erfülle, sei sein Gesuch gutzuheissen (act. 5, S. 4 f.).

 

2.3

2.3.1   Gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch einer verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen (sog. «Front Door-Variante»), sofern die weiteren Voraussetzungen von Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt sind.

 

2.3.2   Entscheidend ist vorliegend die Beurteilung der Frage, wie sich die Berechnung der zulässigen Maximalstrafe (maximal 12 Monate) bei teilbedingten Freiheitsstrafen gestaltet, namentlich ob dabei auf die Dauer des unbedingten Teils oder diejenige der gesamten Freiheitsstrafe («ab initio») abzustellen ist. In der Lehre sind unterschiedliche Standpunkte anzutreffen. Eine Mindermeinung ist der Ansicht, dass für die Bemessung der zulässigen maximalen Dauer der Freiheitsstrafe im Rahmen von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB bei teilbedingten Strafen nur der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe massgeblich sein sollte (Urwyler, Electronic Monitoring [Front Door]: Berechnung der zulässigen Maximalstrafe bei teilbedingten Freiheitsstrafen, in: recht 2022, S. 24, 31, mit weiteren Hinweisen; Husmann, in: Graf [Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 79b N 9; vgl. differenzierend Stössel, Electronic Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung der Änderungen des Sanktionenrechts, in: ZStStr 99, Diss. Zürich 2018, S. 182 f., wonach der Vollzug mittels Electronic Monitoring zumindest im Überschneidungsbereich zwischen bedingten und teilbedingten Strafen möglich sein sollte; dies., Unterschiedliche Massstäbe für Electronic Monitoring und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2, S. 84 ff.). Die Vertreterinnen und Vertreter dieser Mindermeinung weisen aber zu Recht darauf hin, dass die herrschende Ansicht (Aebersold, Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 79b N 8; Brägger, Vollzugsrechtliche Auswirkungen der jüngsten Revision des Schweizerischen Sanktionenrechts, in: SZK 2/2017, S. 18, 24; Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 79b StGB N 12; Stratenwerth/Bommer, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 3. Auflage, Bern 2020, § 3 N 66; Viredaz, in: Commentaire Romand Code pénal II, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 79b N 8; Wernin­ger, Die elektronische Überwachung [Art. 79b StGB], ZStrR 136/2018, S. 214, 225 f.; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 79b N 3) und – zumindest vor der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision des Sanktionenrechts – insbesondere auch das Bundesgericht (BGer 6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016 E. 1.4, 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.4, 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6) auf die Dauer der Gesamtstrafe abstellen. Als Begründung führt das Bundesgericht unter anderem auf, dass andernfalls der Vollzug mit Electronic Monitoring sogar für schwere Delikte offen stünde, was dem Willen des Gesetzgebers widerspräche (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht auch nach dem Inkrafttreten des neuen Sanktionenrechts – und zuletzt gar unter Bezugnahme auf die oben zitierten kritischen Lehrmeinungen – nicht abgewichen (BGer 6B_223/2021 vom 27. April 2022 E. 2.2.6; vgl. auch BGer 6B_627/2020 vom 21. April 2021 E. 1.2). Auch die oberen kantonalen Gerichte sowie die einschlägige Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen stellen für die Berechnung der Maximaldauer (weiterhin) auf die Strafe ab initio ab (OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023 E. 14; VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember 2022 E. 4, VB.2019.00726 vom 23. März 2020 E. 3; Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom 24. März 2017, Ziff. 1.2. lit. B).

 

2.3.3   Der Rekurrent bringt mit seinem Rekurs nichts vor, was Anlass dazu gäbe, von dieser gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Zunächst lässt sich entgegen seiner Ansicht dem Wortlaut von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB keine eindeutige Regelung entnehmen, denn unter «für den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten» könnten grundsätzlich beide Auslegungsresultate subsumiert werden. Zu diesem Schluss kommen denn auch Vertreter der Mindermeinung (vgl. etwa Urwyler, a.a.O., S. 29). Soweit der Rekurrent weiter vorbringt, der in der Verfügung zitierte Bundesgerichtsentscheid sei noch vor der Revision des Sanktionenrechts erfolgt, weshalb die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie soeben aufgezeigt, hat das Bundesgericht auch nach der besagten Revision an seiner Rechtsprechung festgehalten. In diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Vergleichs zur Halbgefangenschaft, bei welcher für teilbedingte Strafen der unbedingt vollziehbare Teil für diese Obergrenze von 12 Monaten massgebend ist, festzuhalten, dass das Bundesgericht die unterschiedliche Auslegung in einem aktuellen Entscheid – gar unter expliziter Berücksichtigung der Kritik in der Lehre – erneut bestätigt hat (BGer 6B_223/2021 vom 27. April 2022 E. 2.2.6; vgl. dazu eingehend VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember 2022 E. 4.2). Hinzu kommt, dass eine Angleichung der Anwendungsbereiche des Electronic Monitoring und der Halbgefangenschaft Letztere weitgehend entbehrlich machen würde, zumal die zusätzlichen Voraussetzungen der elektronischen Überwachung in den meisten Fällen erfüllt sein dürften und dieser gegenüber der Halbgefangenschaft im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips Vorrang zukommt. Ob der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 79b StGB die Anwendung der Halbgefangenschaft gemäss Art. 77b StGB derart verdrängen wollte, erscheint zumindest zweifelhaft (vgl. eingehend dazu OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023 E. 14.1.5). Wenn auch den Argumenten gegen eine unterschiedliche Auslegung von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB und Art. 77b Abs. 1 StGB (vgl. dazu etwa Stössel, Unterschiedliche Massstäbe für Electronic Monitoring und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2, S. 84 ff.) durchaus eine gewisse Berechtigung zuzusprechen ist, vermögen sie folglich keinen Grund für eine Praxisänderung darzustellen.

 

2.3.4   Nach dem Erwogenen ist für den Vollzug mittels elektronischer Überwachung auch bei teilbedingten Strafen die Dauer der Gesamtstrafe, das heisst der bedingte plus der unbedingte Teil der Strafe, massgebend. Der Rekurrent wurde zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, davon 10 Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Damit erfüllt er die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB nicht. Die angefochtene Verfügung der Vollzugsbehörde ist folglich nicht zu beanstanden.

 

3.

Damit ist der Rekurs abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-       Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.