Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2019.4

ENTSCHEID

vom 21. November 2019

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft Berufungsbeklagte

B____ Beklagte

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 18. Oktober 2018

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Arbeitnehmerin) arbeitete seit dem 1. April 2006 als Hauswartin für die Stockwerkeigentümergemeinschaft B____ (nachfolgend: Arbeitgeberin), wobei ein monatliches Pensum von 100 bis 125 Stunden (rund 65 %) vorgesehen war. Gleichzeitig mit dem Arbeitsvertrag schlossen die Parteien einen vom Bestehen des Arbeitsvertrags abhängigen Mietvertrag über eine Dienstwohnung und einen Einstellenhallenplatz ab. Mit Schreiben vom 23. Mai 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende August 2016. Gleichzeitig teilte sie der Arbeitnehmerin mit, dass die Beendigung des Arbeitsvertrags die Beendigung des Mietvertrags zur Folge habe. In der Folge wurde das Mietverhältnis bis Ende September 2016 erstreckt und das Arbeitsverhältnis bis Ende Oktober 2016 verlängert.

Am 12. Juli 2016 stellte die Arbeitnehmerin bei der Schlichtungsbehörde Basel-Stadt ein Schlichtungsgesuch. Nachdem sich die Parteien nicht hatten einigen können und die Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung ausgestellt hatte, reichte die Arbeitnehmerin beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein. Darin verlangte sie die Verurteilung der Arbeitgeberin zur Zahlung von CHF 32'472 brutto.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Januar 2016, dies unter dem Vorbehalt von Mehrforderungen. Nach einem doppelten Schriftenwechsel fand am 18. Oktober 2018 die mündliche Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage ab. Der schriftlich begründete Entscheid wurde der Arbeitnehmerin am 7. Dezember 2018 zugestellt.

Gegen diesen Entscheid hat die Arbeitnehmerin am 21. Januar 2019 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Darin beantragt sie, der Zivilgerichtsentscheid sei aufzuheben und die Arbeitgeberin sei zu verurteilen, der Arbeitnehmerin CHF 32'472.– brutto zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Januar 2016 zu zahlen, dies unter dem Vorbehalt von Mehrforderungen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, das der Verfahrensleiter am 22. März 2019 bewilligt hat. Mit Berufungsantwort vom 10. Mai 2019 beantragt die Arbeitgeberin die Abweisung der Berufung. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1. Eintreten

Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Beim angefochtenen Zivilgerichtsentscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid. Der Streitwert vor Zivilgericht betrug gemäss dem zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 32'472.– nebst Zins. Demzufolge kann Berufung erhoben werden. Das Rechtsmittel ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2. Überblick

2.1 Entscheid des Zivilgerichts

Das Zivilgericht hatte im Kern die Frage zu beurteilen, ob die Arbeitnehmerin echte Arbeit auf Abruf verrichtet hat und für den von ihr geleisteten Bereitschaftsdienst eine Entschädigung beanspruchen kann (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.1). Das Zivilgericht stellte zunächst die bundesgerichtliche Rechtsprechung dar zur echten Arbeit auf Abruf, zur Unterscheidung von Bereitschaftsdienst im Betrieb und ausserhalb des Betriebs und zur Entschädigung der verschiedenen Arten von Bereitschaftsdienst (BGE 124 III 249; BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2) und fasste sodann die Standpunkte der Parteien zusammen (E. 2.3 und 2.4).

In der Folge prüfte das Zivilgericht die von der Arbeitnehmerin vorgetragenen Umstände, die nach ihrer Auffassung für das Vorliegen von echter Arbeit auf Abruf beziehungsweise von entschädigungspflichtigem Bereitschaftsdienst sprechen (E. 2.5):

- Führen eines Schlüsselservices (E. 2.5.2.1),

- Führen eines Materialraums und eines Reparaturservices (E. 2.5.2.2),

- Bewirtschaftung der Besucherparkplätze (E. 2.5.2.3),

- Zeigen der eigenen Wohnung als Musterwohnung (E. 2.5.2.4),

- Sicherungsmassnahmen bei Hochwasser und anderen Notfällen (E. 2.5.2.5),

- Stellenantrittsschreiben der Arbeitgeberin vom 19. April 2006 (E. 2.5.2.6),

- Beschilderung der Wohnung und der Klingel mit "Hauswart" (E. 2.5.2.7),

- Erreichbarkeit der Arbeitnehmerin per Telefon und E-Mail (E. 2.5.2.8),

- E-Mail der Arbeitnehmerin vom 11. Dezember 2013 an die Arbeitgeberin, wie Pikettdienste bzw. kurz andauernde Tätigkeiten zu erfassen seien (E. 2.5.2.9),

- Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung vom 11. Mai 2015 (E. 2.5.2.10),

- unangemeldetes Auftauchen eines Vertreters der Arbeitgeberin bei der Arbeitnehmerin (E. 2.5.2.11).

Das Zivilgericht erachtete die meisten dieser Indizien als gar nicht oder nur teilweise erstellt (E. 2.5.2.1–2.5.2.11 und E. 2.6). Zusammenfassend hielt es fest, dass die Arbeitnehmerin wenig vorbringe, das überhaupt geeignet wäre, einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst zu beweisen. Insgesamt gelinge es ihr nicht, entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst nachzuweisen. Dieses Ergebnis stehe im Einklang mit dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin eine Pferdezucht im Elsass führe, die notorisch zeitintensiv sei, und mit dem Umstand, dass sie Massagen angeboten habe. Es sei deshalb anzunehmen, dass sie sich ihre Arbeit selbst habe einteilen können (E. 2.6).

2.2 Kritik der Arbeitnehmerin am Entscheid des Zivilgerichts

Die Arbeitnehmerin macht in ihrer Berufung geltend, entgegen der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung habe die Arbeitgeberin bereits mit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein System installiert, das die Arbeitnehmerin gezwungen habe, rund um die Uhr für die Belange der Arbeitgeberin bereit zu stehen. Die Arbeitnehmerin mache deshalb Ansprüche auf Entschädigung dieses von der Arbeitgeberin erwarteten Bereitschaftsdienstes in Teilklage (November 2015 bis März 2016) geltend (Berufung, Rz 3). Die zivilgerichtliche Auffassung sei fehlerhaft, wonach die von der Arbeitnehmerin vorgetragenen Umstände nicht zur Annahme eines entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienstes führten. Das Zivilgericht prüfe die einzelnen Umstände jeweils separat und unter Missachtung des Gesamtzusammenhangs und schliesse aus jeder Einzeltatsache, diese würde für sich allein nicht ausreichen, um einen dauerhaften entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst zu beweisen (Rz 5 und 6). Bei Würdigung der gesamten Umstände – so die Arbeitnehmerin – hätte das Zivilgericht erkennen müssen, dass es sich beim (im schriftlichen Arbeitsvertrag nicht vereinbarten und auch für eine Hauswarttätigkeit nicht üblichen) System der Arbeitgeberin um einen faktisch geschaffenen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst handle (Rz 7 und 8).

2.3 Grundlagen von entschädigungspflichtigem Bereitschaftsdienst

Das Arbeitsverhältnis auf Abruf zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Zeitplans, sondern auf einseitiges Verlangen des Arbeitgebers leistet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 18 [S. 111]). Nach dem Leitentscheid BGE 124 III 249 ist Arbeit auf Abruf eine zulässige Beschäftigungsform. Dies gilt sowohl für Formen, bei denen jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt, als auch für solche, die dem Arbeitgeber erlauben, den Arbeitnehmer einseitig abzurufen. Im ersten Fall (keine Einsatzpflicht des Arbeitnehmers) spricht man von unechter Arbeit auf Abruf, im zweiten Fall (Einsatzpflicht des Arbeitnehmers auf Weisung des Arbeitgebers) von echter Arbeit auf Abruf (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 und 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2). Bei der echten Arbeit auf Abruf ist der Arbeitnehmer für den Bereitschaftsdienst (Bereitschaftszeit, Abrufzeit, Rufbereitschaft) ohne konkreten Arbeitseinsatz angemessen, aber nicht voll zu entschädigen, sofern die Entlöhnung nicht bereits im Lohn für die Hauptleistung inbegriffen ist (BGE 124 III 249 E. 3 S. 251 f.; BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2).

Entschädigungspflichtiger Bereitschaftsdienst ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung diejenige Zeitspanne, während der sich der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers hält und auf seinen Einsatz wartet (vgl. BGE 124 III 249 E. 3a S. 251; Senti, Arbeitsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Pikettdienst, in: ZBJV 2006, S. 645 ff., 649). Ob überhaupt entschädigungspflichtiger Bereitschaftsdienst vorliegt, hängt im Wesentlichen davon ab, wie frei und intensiv der Arbeitnehmer die ausserhalb des Betriebs verbrachte Zeit für private und arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b S. 251 f.). Die Freiheit des Arbeitnehmers in der Gestaltung dieser Zeit wiederum ist im Kern abhängig von der Abrufzeit, das heisst innert welcher Frist er sich zur Arbeit einfinden muss. Ein Arbeitnehmer kann die ausserhalb des Betriebs verbrachte Zeit für sich ganz anders nutzen, wenn er beispielsweise mindestens vier Tage im Voraus erfährt, wann er zur Arbeit zu erscheinen hat, als wenn dies binnen Stunden zu geschehen hat (Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, in: SJZ 2000, S. 205 ff., 210; ähnlich Streiff/ von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 12 [S. 112]; Staehelin, Zürcher Kommentar. Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 319 N 59). Wenn die Abrufzeit so lang ist, dass sie den Arbeitnehmer nicht spürbar in seinen privaten Verrichtungen einschränkt, muss die Bereitschaft nicht vergütet werden (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3. Auflage, Bern 2014, S. 39) beziehungsweise liegt gar kein Bereitschaftsdienst vor.

3. Erste Grundsatzkritik: Fehlen einer Gesamtbetrachtung

3.1 Kritik der Arbeitnehmerin

Die Arbeitnehmerin kritisiert in grundsätzlicher Hinsicht zum einen, dass das Zivilgericht eine fehlerhafte Einzelbetrachtung vorgenommen habe anstelle der gebotenen Gesamtbetrachtung. Der Zivilgerichtsentscheid sei dadurch geprägt, dass das Zivilgericht jedes einzelne von der Arbeitnehmerin als Beweis für echte Arbeit auf Abruf dargestellte Indiz und die entsprechenden Belege für sich gesondert würdige und dass diese jeweilige Einzeltatsache nicht geeignet sei, um allein daraus einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst (und damit echte Arbeit auf Abruf) anzunehmen (Berufung, Rz 27–30). Das Zivilgericht hätte stattdessen das ganze durch die Arbeitgeberin implementierte System betrachten und daraufhin untersuchen müssen, ob die Arbeitnehmerin faktisch zur Leistung von Bereitschaftsdienst verpflichtet gewesen sei. Zur Beantwortung der Frage, ob faktisch Bereitschaftsdienst vorliege, hätte das Zivilgericht – so die Arbeitnehmerin weiter – die Summe aller Systemkomponenten im Gesamtkontext feststellen und würdigen müssen. Dies habe das Zivilgericht nicht getan (Rz 31–34). Dem angefochtenen Entscheid lasse sich deshalb das massgebliche Gesamtbild, das den faktischen Bereitschaftsdienst belege, gerade nicht entnehmen; es sei deshalb wichtig, die wichtigsten Systemkomponenten für die Vornahme einer Gesamtbetrachtung in der Berufungsbegründung selbst nochmals vorzutragen (Rz 35), was dann in Rz 36–57 gemacht wird.

3.2 Erwägungen des Zivilgerichts

Das Zivilgericht hat in E. 2.5 seines Entscheids die einzelnen von der Arbeitnehmerin dargelegten Indizien, die ihrer Ansicht nach für einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst sprechen, separat geprüft. Das Zivilgericht hat in Bezug auf die einzelnen von der Arbeitnehmerin behaupteten Services und Dienste (vgl. vorne E. 2.1) einen diesbezüglichen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst verneint (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.1–2.5.2.5); auch die schriftlichen Äusserungen der Parteien und die weiteren Umstände hat das Zivilgericht nicht als Indizien für das Vorliegen von Bereitschaftsdienst gewertet (E. 2.5.2.6–2.5.2.9 und E. 2.5.2.11). Einzig das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung hat es als solches Indiz qualifiziert (E. 2.5.2.10).

In E. 2.6 hat das Zivilgericht festgestellt, dass die Arbeitnehmerin eine engagierte Hauswartin gewesen sei. Sie habe die im Pflichtenheft übertragenen Arbeiten erfüllt und darüber hinaus weitere Tätigkeiten verrichtet, die teilweise separat entschädigt worden seien. Ihr persönliches Engagement und die Mehrarbeit führten aber nicht automatisch zur Annahme echter Arbeit auf Abruf (und somit von entschädigungspflichtigem Bereitschaftsdienst). Wenn sie solche geltend machen wolle, müssen sie dies beweisen, indem sie den dafür notwendigen Sachverhalt behaupte und beweise. Die Arbeitnehmerin bringe wenig vor, das überhaupt geeignet wäre, einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst zu belegen. Insgesamt gelinge es der Arbeitnehmerin nicht, solchen Bereitschaftsdienst nachzuweisen. Die einzelnen Vorbringen für sich und im Gesamtkontext bewiesen die behauptete echte Arbeit auf Abruf nicht. Einzig das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung scheine auf den ersten Blick zumindest ein Indiz für eine ständige Verfügbarkeit zu sein; jedoch sei es in einem völlig anderen Kontext – die Arbeitnehmerin habe wohl die Erlangung gewisser Steuerabzüge beabsichtigt – verfasst worden und müsse im Licht der gesamten Umstände und Belege gewürdigt werden. In Anbetracht aller Umstände vermöge das Schreiben nicht zu einer anderen Auffassung zu führen. Folglich habe die Arbeitnehmerin nicht permanent erreichbar, verfügbar und einsatzbereit sein müssen (E. 2.6 erster Abschnitt). Dieses Ergebnis – so das Zivilgericht – stehe auch im Einklang mit den weiteren Lebensumständen der Arbeitnehmerin: Sie führe eine Pferdezucht im Elsass; auch wenn es sich bei den Unterständen nicht um ein luxuriöses Gestüt handle, sei es doch eine Pferdezucht, die notorischerweise zeitintensiv sei. Zudem habe sie Massagen angeboten. Es sei daher anzunehmen, dass die Arbeitnehmerin sich ihre Arbeit selbst eingeteilt und ihre Arbeitstage flexibel ausgestaltet habe unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen und Bedürfnisse. Dass sie die Flexibilität ihres Jobs geschätzt habe, habe sie denn auch selbst kundgetan (E. 2.6 zweiter Abschnitt).

3.3 Würdigung der Kritik der Arbeitnehmerin

Angesichts dieser in E. 3.2 zusammengefassten Erwägungen des Zivilgerichts erscheint die erste Grundsatzkritik der Arbeitnehmerin als haltlos: Das Zivilgericht hat zunächst die verschiedenen Indizien, die nach Auffassung der Arbeitnehmerin für einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst, einzeln geprüft und deren Vorliegen fast durchgehend verneint (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.1–2.5.2.11). Anschliessend hat es festgehalten, dass einzig das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung zumindest auf den ersten Blick ein Indiz für die ständige Verfügbarkeit der Arbeitnehmerin sei, und im Anschluss daran die Bedeutung dieses Schreibens relativiert. In Anbetracht der übrigen Indizien, die allesamt nicht für einen Bereitschaftsdienst sprächen, hat das Zivilgericht das Vorliegen eines entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienstes verneint (E. 2.6). Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin hat das Zivilgericht damit durchaus eine Gesamtbetrachtung vorgenommen. Angesichts des fast durchgängigen Fehlens von Indizien für einen Bereitschaftsdienst – Ausnahme bildet das in seiner Bedeutung relativierte Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung – ist die Gesamtbetrachtung zwangsläufig kurz ausgefallen.

Ob das Zivilgericht die verschiedenen Indizien sowohl in der Einzelbetrachtung als auch in der Gesamtbetrachtung korrekt gewürdigt hat, wird in den nachfolgenden E. 5 und 6 geprüft.

4. Zweite Grundsatzkritik: Erfordernis konkreter Arbeitsabrufe

Die Arbeitnehmerin kritisiert in grundsätzlicher Hinsicht zum anderen, dass das Zivilgericht zum Nachweis echter Arbeit auf Abruf das Vorliegen von (regelmässigen) konkreten Arbeitsabrufen verlange (Berufung, Rz 27). Es führe an mehreren Stellen aus (E. 2.5.2.1, 2.5.2.4, 2.5.2.7 und 2.5.2.8), die Arbeitnehmerin habe es versäumt, konkrete Beispiele für die tatsächlich erfolgten Arbeitsabrufe zu behaupten und zu beweisen, und dort, wo solche Abrufe erfolgt seien, sei es nur sehr selten vorgekommen (Rz 58). Diese Herangehensweise – so die Arbeitnehmerin weiter – verkenne das grundsätzliche Wesen des entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienstes: Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei Bereitschaftsdienst als solcher zu entschädigen, unabhängig davon, ob und wie oft die Arbeit tatsächlich abgerufen werde (Rz 59). Da im schriftlichen Arbeitsvertrag der Bereitschaftsdienst gerade nicht geregelt gewesen sei, könne die Arbeitnehmerin lediglich mit Beleg der konkreten Umstände, des gesamten Settings, der "effektiv erfolgten Arbeitsabrufe" und dergleichen den Beweis erbringen, dass entgegen dem schriftlichen Arbeitsvertrag sie tatsächlich auch noch einen zusätzlichen faktischen Arbeitsvertrag gehabt habe, der eben Bereitschaftsdienst vorgesehen habe (Rz 61).

Der Arbeitnehmerin ist insofern zuzustimmen, als sich der Vertragsinhalt – hier die Vereinbarung echter Arbeit auf Abruf – nicht nur aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag ergeben kann, sondern darüber hinaus auch aus der faktischen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses (vgl. zur Bedeutung der gelebten Vertragspraxis AGE ZB.2018.21 vom 8. Februar 2019 E. 5.3). Wenn die Arbeitnehmerin entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst aufgrund des faktisch gelebten Vertragsverhältnisses nachweisen will, muss sie – wie sie selbst einräumt – neben weiteren Indizien auch die "effektiv erfolgten Arbeitsabrufe" (Berufung, Rz 61) – also das faktisch gelebte Vertragsverhältnis – beweisen. Entgegen der – nicht ganz widerspruchsfreien – Auffassung der Arbeitnehmerin ist es folglich nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht von der Arbeitnehmerin den Nachweis solch konkreter Arbeitsabrufe verlangt hat, um feststellen zu können, ob sich die Arbeitnehmerin zur Verfügung der Arbeitgeberin halten musste.

5. Kritik an den vom Zivilgericht geprüften Indizien

5.1 Überblick

Das Zivilgericht hat in E. 2.5 seines Entscheids die einzelnen von der Arbeitnehmerin dargelegten elf Umstände, die ihrer Ansicht nach für einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst sprechen, separat geprüft und fast durchgehend nicht als Indizien für das Vorliegen von Bereitschaftsdienst gewertet (vgl. dazu oben E. 2.1). Einzig das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung hat es als solches Indiz gewertet. Die Arbeitnehmerin kritisiert die zivilgerichtliche Erfassung und Würdigung dieser Indizien sehr systematisch und eingehend (Berufung, Rz 63–129). Diese Kritik wird nachfolgend Indiz für Indiz geprüft (nachfolgend E. 5.2 bis E. 5.12). Geprüft wird sodann auch die Kritik der Arbeitnehmerin, das Zivilgericht habe einige Indizien gar nicht geprüft (Berufung, Rz 139–146; nachfolgend E. 5.13).

5.2 Schlüsselservice

5.2.1 Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht behauptet, sie habe einen Schlüsselservice führen müssen, wonach die Bewohner der Liegenschaften am B____ bei ihr einen Zweitschlüssel hätten deponieren können. Aus den Ausführungen der Parteien und den eingereichten Beweismitteln hat das Zivilgericht geschlossen, dass die Bewohner einen Zweitschlüssel im Schlüsselsafe im Keller der Liegenschaft hinterlegen konnten. Dieser Zweitschlüssel habe behändigt werden können, wenn die Bewohner den Schlüssel verlegt hätten oder ein Handwerker in die Wohnung habe gelassen werden müssen. Das Schlüsselbenutzungsprotokoll belege, dass die Zweitschlüssel nur selten behändigt worden seien. Zugriff zum Schlüsselsafe hätten die Arbeitnehmerin, die Arbeitgeberin und die Verwaltung gehabt. Folglich habe keine Notwendigkeit für einen Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin bestanden. Die von der Arbeitnehmerin eingereichten E-Mails zeigten sodann, dass sie ab und an von den Bewohnern oder der Verwaltung gebeten worden sei, Handwerkern einen Schlüssel auszuhändigen. Die Arbeitnehmerin bestreite aber nicht, dass sie die Termine mit den Handwerkern selbst habe vereinbaren können und den Schlüssel öfters in einem Blumentopf vor der Wohnungstür habe deponieren können. Es sei somit erstellt, dass die Arbeitnehmerin nicht jederzeit habe bereit sein müssen, einem Bewohner oder Handwerker einen Schlüssel auszuhändigen. Die zwei kurzfristigen Weisungen der Arbeitgeberin (E-Mails vom 8. Juni 2015 und 16. Mai 2016, Klagebeilagen 41 und 43) gereichten der Arbeitgeberin nicht zum Nachteil, da die Termine unbestrittenermassen lange im Voraus bekannt gewesen seien (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.1).

Die Arbeitnehmerin kritisiert in Bezug auf den Schlüsselservice zunächst, es sei für die Frage des Bestehens eines Bereitschaftsdienstes irrelevant, ob und wie oft die Bereitschaft abgerufen worden sei (Berufung, Rz 65). Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin ist die Anzahl konkreter Arbeitsabrufe für das Bestehen des im schriftlichen Arbeitsvertrag nicht vereinbarten, aber angeblich faktisch vereinbarten und geleisteten Bereitschaftsdienst durchaus relevant. Es kann dazu auf das in E. 4 Gesagte verwiesen werden.

Die Arbeitnehmerin kritisiert sodann, es sei eine Erfindung des Zivilgerichts, dass die Termine mit den Handwerkern lange Zeit im Voraus bekannt gewesen. An keinem einzigen Ort im Verfahren habe die Arbeitnehmerin dies zugestanden (Berufung, Rz 66). In der Klageantwort hatte die Arbeitgeberin ausgeführt, dass die Arbeitnehmerin Termine mit den Handwerkern grösstenteils selbst habe vereinbaren können (Klageantwort, Rz 65). In der Replik hatte die Arbeitnehmerin erwidert, die Arbeitgeberin gebe vor, grosszügig zu sein, indem sie ausführe, die Arbeitnehmerin habe die Termine grösstenteils selbst vereinbaren können. Die Arbeitgeberin scheine dabei zu vergessen, dass das Wahrnehmen von Handwerkerterminen kein Teil ihrer vertraglichen Hauswartspflicht gewesen sei (Replik, Rz 97). Mit diesen Ausführungen in der Replik hat die Arbeitnehmerin nicht bestritten, dass sie die Termine mit den Handwerkern selbst vereinbaren konnte. Es ist deshalb keine Erfindung des Zivilgerichts, dass die Termine mit den Handwerkern der Arbeitnehmerin im Voraus bekannt waren. Waren die Termine aber bekannt, spricht dies gegen einen Bereitschaftsdienst.

Die Arbeitnehmerin macht schliesslich geltend, der Schlüsselservice habe bedeutet, dass sie zügig vor Ort habe sein müssen, wenn sich ein Bewohner ausgesperrt oder seine Schlüssel verlegt habe; diese Termine seien jedenfalls nicht lange im Voraus bekannt gewesen (Berufung, Rz 67). Das Zivilgericht hat nicht behauptet, dass diese Termine lange im Voraus bekannt gewesen seien. Es hat vielmehr dargelegt, dass es einen Safe für Zweitschlüssel gegeben habe, der bei verlegten Schlüsseln habe benutzt werden können. Da nicht nur die Arbeitnehmerin, sondern auch die Arbeitgeberin und die Verwaltung Zugriff zu diesem Schlüsselsafe gehabt hätten, habe keine Notwendigkeit für einen Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin bestanden. Diese Ausführungen werden von der Arbeitnehmerin zu Recht nicht beanstandet. Es steht somit fest, dass die Bewohner sich im Fall von verlegten Schlüsseln nicht einzig an die Arbeitnehmerin, sondern auch an die Arbeitgeberin und die Verwaltung wenden konnten, wenn die Arbeitnehmerin nicht gerade vor Ort war. Ein Schlüsselbereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin war demzufolge nicht notwendig.

5.2.2 In Bezug auf den Nachweis des von der Arbeitnehmerin behaupteten Schlüsselservices hat es das Zivilgericht abgelehnt, sämtliche Stockwerkeigentümer und Bewohner, drei Mieter, drei weitere Zeugen und die Parteien selbst zu befragen. Es sei Aufgabe der beweispflichtigen Arbeitnehmerin, die anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten, den Sachverhalt konkret darzulegen und die entsprechenden Beweismittel zu nennen. Die Zeugen- und Parteiaussagen dienten nicht der Sachverhaltsermittlung als solcher, sondern dem Beweis des konkret behaupteten Sachverhalts. Nachdem die Arbeitgeberin drei einzelne Vorkommnisse mit drei Mietern nicht bestreite, erübrige sich deren Befragung. Der Antrag, alle Stockwerkeigentümer und Bewohner zu befragen, sei zu unsubstantiiert; es sei zum Beispiel nicht sinnvoll, selbst solche Stockwerkeigentümer zu befragen, die nicht in der Liegenschaft wohnten. Angesichts der vagen Sachverhaltsbehauptungen sei nicht ersichtlich, inwiefern die Zeugen- und Parteiaussagen zielführend wären. Unter diesen Umständen sei auf eine Befragung zu verzichten (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.1 S. 12 f.).

Die Arbeitnehmerin wendet ein, sie habe in der Klage (Rz 53–58) alle massgeblichen Tatsachenbehauptungen zum Thema Schlüsselservice aufgestellt. Es sei zulässig, in abstrakter Weise Personen zu benennen, wie etwa "sämtliche Stockwerkeigentümer und/oder Bewohner" der Liegenschaft. Weiter sei es zulässig, die Personen nicht auf konkrete Zeitspannen zu beschränken, da ja der Beweis erbracht werden sollte, dass die Pflichten während der ganzen Zeit bestanden hätten. Es sei dann Aufgabe des Gerichts, die Zahl der Zeugen zu beschränken (Berufung, Rz 68 und 69).

Beantragt die beweispflichtige Partei die Abnahme eines Beweismittels, hat sie einerseits das Beweismittel möglichst genau zu bezeichnen und andererseits anzugeben, welches Beweismittel beziehungsweise welcher Zeuge für den Beweis jeder einzelnen Sachbehauptung dienen soll. Für das Gericht und die bestreitungsbelastete Gegenpartei muss klar sein, welche Behauptung mit welchen Beweismitteln untermauert werden soll. Unzulässig ist es daher, nach der Darstellung mehrerer Tatsachenbehauptungen global mehrere Zeugen zu benennen (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 152 N 15 und 16 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall beantragte die Arbeitnehmerin in Rz 53 ihrer Klage die Befragung "sämtlicher Stockwerkeigentümer und/oder Bewohner" der Liegenschaften. In Rz 53 der Klage (und nicht auch in den weiteren bezeichneten Stellen [Klage, Rz 54–58]) führte sie aus, dass sie einen Schlüsseldienst unterhalten habe. Die Anwohner hätten einen Zweitschlüssel bei ihr hinterlegen können, den sie bei Verlust des Hauptschlüssels rund um die Uhr bei ihr hätten abholen können. Sie könne sich – so die Arbeitnehmerin weiter – noch gut an drei Vorfälle aus jüngerer Zeit erinnern, die in der Folge kurz geschildert werden. Diese drei Vorfälle belegten, dass sie jederzeit mit einem Anruf oder einem Klingeln an der Wohnungstür habe rechnen müssen (Klage, Rz 53). Es ist – im Einklang mit dem Zivilgericht – nicht zu beanstanden, dass die Arbeitnehmerin für diese drei konkreten Vorfälle die drei betreffenden Mieter angerufen hat. Dass sie darüber hinaus für den Beweis dieser drei Vorfälle und des Führens eines Schlüsselservices sämtliche Stockwerkeigentümer und/oder Bewohner der Liegenschaften angerufen hat, verstösst dagegen gegen die prozessuale Obliegenheit, die Zeugen möglichst genau zu bezeichnen und anzugeben, welcher Zeuge für den Beweis einer einzelnen Sachbehauptung dienen soll. Es ist deshalb korrekt, dass das Zivilgericht den Antrag, "sämtliche Stockwerkeigentümer und/oder Bewohner" zu befragen, als zu unsubstantiiert (oder zu unspezifisch) zurückgewiesen hat.

5.2.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht das Bestehen eines Bereitschaftsdiensts der Arbeitnehmerin in Bezug auf den Schlüsselservice verneint hat.

5.3 Materialraum und Reparaturservice

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht sodann geltend gemacht, sie habe einen Materialraum führen und Nachkäufe tätigen müssen, um einen Reparaturservice rund um die Uhr für die Bewohner erbringen zu können. Das Zivilgericht hat ausgeführt, den eingereichten E-Mails der Bewohner sei entgegen der Ansicht der Arbeitnehmerin nicht zu entnehmen, dass Ersatzteile jederzeit hätten geliefert werden müssen. Der Arbeitnehmerin sei immerhin beizupflichten, dass die Reparaturanfragen teilweise am Wochenende und an Feiertagen eingetroffen seien; die E-Mails belegten aber nicht, dass der Arbeitnehmerin eine Frist von 24 Stunden für die Reparaturen und Erledigung der Anfragen eingeräumt worden sei. Nur in wenigen E-Mails spiele das zeitliche Element eine Rolle, wobei allerdings nirgends eine Frist von 24 Stunden abgeleitet werden könne. Die eingereichten Unterlagen belegten insgesamt in keiner Weise einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst. In Bezug auf den Nachweis eines stets abrufbereiten Reparaturdienstes hat das Zivilgericht den Antrag der Arbeitnehmerin, eine Vielzahl von Personen zu befragen, geprüft. Es hat es als unverständlich bezeichnet, dass die beweispflichtige Arbeitnehmerin keinen einzigen Vorfall schildere und die konkreten Zeugen hierzu nenne. Es obliege der Arbeitnehmerin, darzulegen, wer in welchem Zusammenhang genau bezeugen könne, dass sie zu jeder Zeit erreichbar und vor allem einsatzbereit habe sein müssen. Ihr Antrag sei "wiederum zu unsubstantiiert" (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.2).

In Bezug auf den Materialraum und den Reparaturservice kritisiert die Arbeitnehmerin zum einen, sie habe eine Frist von 24 Stunden gar nie vorgetragen. Sie habe vor Zivilgericht lediglich behauptet, einen Materialraum führen zu müssen, um kleinere Reparaturen rund um die Uhr erbringen zu können. Es gehe um die Frage, ob sich die Bewohner jederzeit an sie hätten wenden können und sie die Reparaturen jederzeit habe erledigen müssen. Diese ständige Erreichbarkeit mit Befolgungspflicht sei massgeblich für den Bereitschaftsdienst, und dies werde vom Zivilgericht verkannt. Sie habe in der Klage (Rz 50–74) eine Vielzahl von Beispielen aufgeführt, in denen sie von Mietern, Dienstleistern und Verwaltung angegangen worden sei und erwartet worden sei, dass sie die abgerufenen Arbeiten erledige. Diese Punkte seien in der Klage rechtsgenüglich behauptet und unter Beweis gestellt worden (Berufung, Rz 74–76). Die Auffassung der Arbeitnehmerin ist nicht zutreffend: Bereitschaftsdienst liegt nicht bereits dann vor, wenn die Arbeitnehmerin grundsätzlich erreichbar ist, aber nicht zeitnah reagieren muss (oben E. 2.3). Im vorliegenden Fall ist nicht nachgewiesen, dass die Arbeitnehmerin nicht nur grundsätzlich erreichbar war, sondern auch zügig – innerhalb von 24 Stunden – reagieren musste. Vielmehr war es ihr unbenommen, die Anfragen von Montag bis Freitag im Rahmen ihres Teilzeitpensums von 100 bis 125 Stunden pro Monat zu erledigen. Der Antrag der Arbeitnehmerin, eine Vielzahl von Zeugen zu befragen, ist nicht nur – wie das Zivilgericht zutreffend festgestellt hat – zu unsubstantiiert (oder zu unspezifisch; vgl. dazu bereits E. 5.2.2), sondern zielt gleichsam ins Leere: Der von ihr verlangte Nachweis, dass erwartet worden sei, dass die Arbeitnehmerin die Anfragen der Bewohner erledige, ist in Bezug auf das Vorliegen von Bereitschaftsdienst ohne Belang. Entscheidend wäre, ob die Arbeitnehmerin die Anfragen nicht nur irgendwann, sondern jeweils zeitnah (etwa auch am Wochenende) hätte erledigen müssen. Die Arbeitnehmerin behauptet in ihrer Berufung nicht, einen diesbezüglichen Beweisantrag gestellt zu haben.

Die Arbeitnehmerin kritisiert zum anderen, dass Zivilgericht verfalle in eine fehlerhafte Einzelbetrachtung, indem es ausführe, dass die eingereichten Unterlagen zum Thema "Materialraum" insgesamt in keiner Weise einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst belegten. Es sei – so die Arbeitnehmerin – von ihr gar nie behauptet worden, dass nur der Bereich "Materialraum" den entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst belege. Vielmehr sei dieser Bereich eines der vielen Indizien, die zusammen – in einer Gesamtbetrachtung – das von der Arbeitgeberin installierte Bereitschaftsdienst-System ergäben (Berufung, Rz 77). In E. 3 oben ist zum einen dargelegt worden, dass das Zivilgericht in Bezug auf fast durchwegs alle von der Arbeitnehmerin vorgetragenen Indizien – auch in Bezug auf den Materialraum – festgehalten hat, dass diese nicht für das Vorliegen eines Bereitschaftsdienstes sprächen. Zum anderen ist dargelegt worden, dass das Zivilgericht entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin durchaus eine Gesamtbetrachtung aller Indizien vorgenommen hat. Auf die Ausführungen in E. 3 kann vollumfänglich verwiesen werden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht einen Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin in Bezug auf das Führen eines Materialraums und die Erledigung von Anfragen der Bewohner verneint hat.

5.4 Besucherparkplätze

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht im Weiteren geltend gemacht, dass sie für die Bewohner und Besucher der Liegenschaft die Besucherparkplätze habe koordinieren müssen, einschliesslich vorheriger Anmeldung und Kontrolle. Die Bewohner hätten sie auch am Wochenende und an Feiertagen persönlich oder per E-Mail angefragt. Aus den eingereichten E-Mails hat das Zivilgericht geschlossen, dass die Arbeitnehmerin ab und an Anfragen zur Nutzung der Besucherparkplätze erhalten habe und diese teilweise auch kurzfristig eingetroffen seien. Nachdem aber die Arbeitgeberin in der Klageantwort einen diesbezüglichen Bereitschaftsdienst verneint habe und die Arbeitnehmerin sich in der Replik nicht mehr zum Thema geäussert habe, könne kein entschädigungspflichtiger Bereitschaftsdienst hergeleitet werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.3).

Die Arbeitnehmerin erachtet die Auffassung des Zivilgerichts als unzutreffend. Sie habe in der Klage (Rz 38 Lemma 4 und Rz 50) alles Massgebliche zur Parkplatzbewirtschaftung ausgeführt. Ob sie dies in der Replik wiederholt habe, sei irrelevant, da sie sich in der Replik jedenfalls davon nicht distanziert habe (Berufung, Rz 80). In der Klage hat die Arbeitnehmerin zum Thema "Parkplatzbewirtschaftung" einzig behauptet, dass sie "für die Anwohner und deren Besucher die Besucherparkplätze koordiniert" habe, "inklusive vorherige Anmeldung" bei der Arbeitnehmerin (Klage, Rz 38 Lemma 4; vgl. ähnlich auch Klage, Rz 50). In der Klageantwort hat die Arbeitgeberin entgegnet, bei der Parkplatzbewirtschaftung handle es sich um eine "absolut normale" Hauswartstätigkeit, wobei sie bestritten hat, dass die Arbeitnehmerin zur jederzeitigen Erfüllung dieser Aufgabe verpflichtet gewesen sei (Klageantwort, Rz 150; vgl. auch Klageantwort, Rz 176). In der Replik hat sich die Arbeitnehmerin unbestrittenermassen nicht mehr dazu geäussert, obwohl sie angesichts der substantiierten Bestreitung von diesbezüglichem Bereitschaftsdienst allen Grund gehabt hätte, sich mit dieser Bestreitung auseinanderzusetzen. Es ist unter diesen Umständen richtig, dass das Zivilgericht einen Bereitschaftsdienst in Bezug auf die Parkplatzbewirtschaftung als nicht erstellt erachtet hat.

Wie beim Materialraum und Reparaturservice kritisiert die Arbeitnehmerin auch hier, das Zivilgericht verfalle in eine fehlerhafte Einzelbetrachtung (Berufung, Rz 81). Es kann an dieser Stelle auf das bereits in E. 3 Gesagte verwiesen werden (vgl. auch E. 5.3 bezüglich Materialraum und Reparaturservice).

Zusammenfassend ist es nicht zu beanstandne, dass das Zivilgericht einen Bereitschaftsdienst in Bezug auf die Besucherparkplatzbewirtschaftung verneint hat.

5.5 Musterwohnung

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht vorgebracht, sie habe ihre Wohnung als jederzeit begehbare Musterwohnung zur Verfügung stellen müssen, zum Beispiel Handwerkern für die Sanierung der Balkone. Für solche Begehungen sei nicht lange gefragt worden, schliesslich habe sie wochentags immer bereit sein müssen. Das Zivilgericht hat festgehalten, die Arbeitnehmerin habe nicht bestritten, dass Wohnungsbegehungen insgesamt selten vorgekommen seien und die Termine grundsätzlich mit ihr abgesprochen worden seien. Entsprechend könne bereits aufgrund dieses Zugeständnisses kein Bereitschaftsdienst angenommen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.4).

Die Arbeitnehmerin kritisiert zunächst, es sei für das Bestehen von Bereitschaftsdienst irrelevant, ob die Besichtigung der Wohnung oft oder wenig erfolgt sei. Ob die Pflicht zum Vorzeigen der eigenen Wohnung überhaupt abgerufen worden sei, sei für die Frage des Bestehens eines Bereitschaftsdienstes irrelevant (Berufung, Rz 84). Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin ist die Anzahl konkreter Besichtigungen für das Bestehen des schriftlich nicht vereinbarten, aber angeblich faktisch vereinbarten Bereitschaftsdienst von zentraler Bedeutung. Es kann dazu auf E. 4 verwiesen werden (vgl. auch E. 5.2.1 zweiter Absatz bezüglich Schlüsselservice).

Die Arbeitnehmerin erachtet es sodann als ebenso irrelevant, ob gestützt auf einen Abruf teilweise eine spätere Terminierung abgemacht worden sei oder nicht. Massgeblich sei nur, ob sie jederzeit Anfragen für Besichtigungen habe entgegennehmen müssen und diese Anfragen nicht habe ablehnen können (Berufung, Rz 85 und 86). Diese Ansicht ist unzutreffend: Bereitschaftsdienst liegt nicht bereits dann vor, wenn die Arbeitnehmerin erreichbar ist, aber nicht zeitnah reagieren muss. Konnte die Arbeitnehmerin – wie das Zivilgericht zu Recht festgestellt hat – die Termine für die Wohnungsbesichtigungen absprechen (und musste nicht jederzeit ihre Wohnung zeigen), ist ein diesbezüglicher Bereitschaftsdienst mit dem Zivilgericht zu verneinen.

Zusammenfassend ist mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass auch in Bezug auf das Zeigen der eigenen Wohnung ein Bereitschaftsdienst nicht erstellt ist.

5.6 Sicherungsmassnahmen

Vor Zivilgericht hat die Arbeitnehmerin darüber hinaus behauptet, sie sei verpflichtet gewesen, bei unvorhergesehenen Vorkommnissen jederzeit entsprechende Massnahmen zu ergreifen, zum Beispiel bei Rheinhochwasser, bei Alarm der Sumpfpumpe oder bei Ausfall der Lüftung. Dafür sei eine automatische SMS-Benachrichtigung auf ihr Handy eingerichtet worden. Das Zivilgericht hat dazu ausgeführt, dass die Arbeitgeberin ein solches Alarmsystem bei Rheinhochwasser – nicht aber in anderen Notfällen – in der Klageantwort zugestanden habe; die Arbeitgeberin habe zudem ausgeführt, dass die Arbeitnehmerin nur eine der alarmierten Personen gewesen sei, dass keine Pflicht zum Eingreifen bestanden habe und dass der Alarm in 20 Jahren nur dreimal ausgelöst worden sei. Da sich die Arbeitnehmerin in der Replik nicht mit diesen Ausführungen auseinandergesetzt habe, sei aufgrund der Ausführungen der Arbeitgeberin kein Bereitschaftsdienst bezüglich Sicherungsmassnahmen anzunehmen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.5).

Die Arbeitnehmerin ist der Ansicht, das Zivilgericht liege auch hier falsch: Nur weil etwas in der Replik nicht wiederholt werde, heisse dies nicht, dass das Thema fallen gelassen werde. Zudem habe das Zivilgericht nicht die zutreffende Belegstelle in der Klageantwort angegeben. Von einem Zugeständnis könne nicht die Rede sein (Berufung, Rz 89 und 90).

Wie bereits beim Thema "Besucherparkplätze" (E. 5.4) ausgeführt worden ist, hätte die Arbeitnehmerin angesichts der substantiierten Bestreitungen der Arbeitgeberin in der Klageantwort allen Grund gehabt, sich damit in der Replik auseinanderzusetzen. Das gleiche Bild ergibt sich, wenn man die von der Arbeitnehmerin als korrekt bezeichneten Belegstellen (Klage, Rz 64; Klageantwort, Rz 216–220; Replik, Rz 110 und 111) studiert: In der Replik findet sich keine inhaltliche Auseinandersetzung der Arbeitnehmerin mit den dertaillierten Bestreitungen der Arbeitgeberin zum Thema "Sicherungsmassnahmen". Es ist deshalb korrekt, dass das Zivilgericht bezüglich Sicherungsmassnahmen bei Rheinhochwasser (und bei weiteren behaupteten Notfällen) einen Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin verneint hat.

5.7 Stellenantrittsschreiben der Arbeitgeberin vom 19. April 2006

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht den von ihr behaupteten Bereitschaftsdienst mit dem Schreiben vom 19. April 2006 begründet, mit dem die Arbeitgeberin einen Tag nach Dienstantritt der Arbeitnehmerin eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung der Liegenschaft gegen aussen kommuniziert habe. Aufgrund des Wortlauts des Schreibens (Klageantwortbeilage 20) hat das Zivilgericht ausgeführt, dass ein solches Schreiben einem gewissen Standard entsprechen und in unzähligen Mietshäusern anzutreffen sein dürfte. Ob einzelne Bewohner das Schreiben tatsächlich dahingehend verstanden hätten, dass sich die Arbeitnehmerin von Montag bis Freitag von 7 bis 19 Uhr permanent und ausserhalb dieser Zeiten für Notfälle zur Verfügung halten müsse, könne nicht abschliessend beurteilt werden. Die Arbeitnehmerin nenne in diesem Zusammenhang nur einen einzigen Vorfall (defekte Toilette), ohne aber konkret Zeugen hierfür zu benennen. Die Beweisanträge seien zu unsubstantiiert. Dass die Arbeitnehmerin in der Liegenschaft habe wohnen müssen, führe im Übrigen nicht automatisch zur Annahme eines entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienstes (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.6).

Die Arbeitnehmerin kritisiert zunächst die Annahme des Zivilgerichts, dass das Stellenantrittsschreiben vom 19. April 2006 einem gewissen Standard zu entsprechen scheine. Das Zivilgericht erfinde zugunsten der Arbeitgeberin Tatsachen, die diese gar nicht vorbringe, und erachte diese als erwiesen – ohne Beleg und ohne dahingehendes gerichtliches Wissen, was "Standard" in der Mietshaus- und Abwartsszene sei. Damit verletze es seine Pflicht zur Neutralität (Berufung, Rz 93). Das Zivilgericht hat sich wie folgt ausgedrückt: "Ein solches Schreiben erscheint einem gewissen Standard zu entsprechen und dürfte in unzähligen Miethäusern zu finden sein." (Zivil-gerichtsentscheid, E. 2.5.2.6 S. 17 unten). Angesichts der vorsichtigen Formulierung und vor allem angesichts des Umstands, dass das Zivilgericht daraus keinerlei Schlüsse zu Lasten der Arbeitnehmerin zieht, erscheint der Vorwurf als überzogen, das Zivilgericht habe seine Pflicht zur Neutralität verletzt.

Sodann macht die Arbeitnehmerin geltend, es sei eine Frage der Beweiswürdigung, wie das Schreiben zu verstehen sei. Da es bei der Beurteilung dieser Frage auf den Horizont der Empfänger – also der Bewohner – ankomme, habe sie genau diesen Beweisantrag gestellt. Dieser Beweisantrag sei rechtskonform vorgetragen worden (Berufung, Rz 94 und 95 mit Verweis auf Rz 68–70 [Schlüsselservice]). Bereits beim Thema "Schlüsselservice" hat die Arbeitnehmerin vor Zivilgericht die Befragung "sämtlicher Stockwerkeigentümer und/oder Bewohner" beantragt. Das Zivilgericht hat einen solchen Beweisantrag zu Recht als zu unsubstantiiert abgewiesen (vgl. oben E. 5.2.2). Die Ausführungen in E. 5.2.2 gelten sinngemäss auch im vorliegenden Kontext der Auslegung des Stellenantrittsschreibens vom 19. April 2006.

Schliesslich bringt die Arbeitnehmerin vor, sie habe in der Klage (Rz 50–74) eine Vielzahl von Beispielen aufgeführt, in denen sie von Mietern, Dienstleistern und Verwaltung angegangen worden sei. Ob diese Personen in diesen Beispielen allein durch das Antrittsschreiben oder gemeinsam mit anderen Elementen des Bereitschaftsdienst-Systems angeregt worden seien, könne durch die Befragung dieser Personen eruiert werden. Den entsprechenden Beweisantrag habe das Zivilgericht zu Unrecht nicht abgenommen (Berufung, Rz 97). Die Arbeitnehmerin gibt nicht an, an welcher Stelle genau sie in der Klage den Antrag gestellt haben will, dass bestimmte Mieter, Dienstleister und Verwaltung zum Verständnis des Stellenantrittsschreibens und zu dessen Bedeutung für die Ansprechbarkeit der Arbeitnehmerin zu befragen seien. An den von der Arbeitnehmerin bezeichneten Stellen (Klage, Rz 50–74; vgl. Berufung, Rz 97) bezeichnet die Arbeitnehmerin soweit ersichtlich einzig in Rz 74 das Antrittsschreiben, ohne allerdings eine Befragung von konkreten Mietern, Dienstleistern und der Verwaltung zum Verständnis des Schreibens zu beantragen. Unter diesen Umständen ist es korrekt, dass das Zivilgericht von der Befragung dieser Personen abgesehen hat.

Zusammenfassend hat das Zivilgericht zu Recht angenommen, dass nicht nachgewiesen ist, dass einzelne Personen das Antrittsschreiben tatsächlich so verstanden haben, dass sich die Arbeitnehmerin von Montag bis Freitag zwischen 7 und 19 Uhr permanent und ausserhalb dieser Zeiten für Notfälle zur Verfügung halten müsse. Im Einklang mit dem Zivilgericht und entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin (Berufung, Rz 96) ist das Schreiben nicht so zu verstehen, dass die Arbeitnehmerin zu den angegebenen Zeiten für die Bewohner jederzeit zur Verfügung stehen musste.

5.8 Hauswartschild

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht den Bereitschaftsdienst auch damit begründet, dass ihre Wohnung und die Klingel mit "Hauswart" beschildert gewesen seien und dadurch die Mieter und Handwerker motiviert worden seien, sich bei ihr zu melden. Das Zivilgericht hat festgehalten, dass die Tür zur Wohnung unbestrittener-massen mit einem Hauswartschild beschriftet gewesen sei. Die Arbeitnehmerin schildere aber keine einzelnen Vorfälle, sondern bleibe pauschal und vage, wenn sie ausführe, dass sich die Mieter durch das Schild motiviert gefühlt hätten, bei ihr vorstellig zu werden. Ebenso lege sie nicht dar, dass sich Handwerker aufgrund des Hauswart- und des Klingelschilds ohne Voranmeldung bei ihr gemeldet hätten. Die Beweisanträge seien unsubstantiiert (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.7).

Die Arbeitnehmerin wendet dagegen zunächst ein, es sei für die Frage des Bestehens eines Bereitschaftsdienstes bedeutungslos, wie oft konkret sich Bewohner und Handwerker aufgrund des Schilds gemeldet hätten, also müssten keine konkreten Vorfälle geschildert werden (Berufung, Rz 102). Entgegen dieser Auffassung ist die Anzahl konkreter Vorfälle für das Vorliegen eines Bereitschaftsdienstes von zentraler Bedeutung. Es kann dazu auf E. 4 verwiesen werden (vgl. auch E. 5.2.1 und 5.5).

Die Arbeitnehmerin macht sodann geltend, das Zivilgericht verkenne, dass sie in der Klage (Rz 40) für die konkreten Vorfälle in Bezug auf das Hauswartschild auf die Rz 50–74 verwiesen habe. Ob die Mieter und Handwerker in diesen Beispielen durch das Hauswartschild allein oder gemeinsam mit den übrigen Elementen des Bereitschaftsdienst-Systems angeregt worden seien, die Arbeitnehmerin zu beanspruchen, könne durch die Befragung dieser Personen eruiert werden, die korrekt beantragt worden sei (Berufung, Rz 103–106). In ihrer Klage hat die Arbeitnehmerin ausgeführt, dass bis 2016 an ihrer Wohnung ein Hauswartschild angebracht gewesen sei, damit die Bewohner und Handwerker sofort gewusst hätten, wo sie bei Anfragen jeder Art klingeln könnten; dies werde im Detail noch anhand konkreter Beispiele dargestellt und dazu Beweis geführt (Klage, Rz 40 mit Verweis auf Klage, Rz 50–74). An den verwiesenen Stellen (Rz 50–74) wird soweit ersichtlich einzig in Rz 71 auf das Hauswartschild Bezug genommen – dies im Zusammenhang mit ihrem ehemaligen Ehemann, der mit dem Schild "gleichermassen als Hauswart bezeichnet" worden sei. Ansonsten hatte die Arbeitnehmerin in ihrer Klage nirgends das Hauswartschild thematisiert, geschweige denn diesbezüglich die Befragung konkreter Zeugen zu konkreten Vorfällen beantragt. Unter diesen Umständen ist es richtig, dass das Zivilgericht diesbezüglich keine Zeugen befragt hat (vgl. dazu auch E. 5.2.2 und 5.7).

Im Zusammenhang mit dem Hauswartschild kritisiert die Arbeitnehmerin im Weiteren, das Zivilgericht lasse die von ihr aufgeworfene Frage gänzlich ausser Acht, welchen Zweck die Arbeitgeberin mit dem Hauswartschild verfolgt habe: Die Arbeitgeberin habe – so die Arbeitnehmerin – einzig den Zweck verfolgt, dass sie ständig den Anliegen der Bewohner, Handwerker und Dienstleister als erste Ansprechpartnerin vor Ort zur Verfügung habe stehen müssen (Berufung, Rz 107 mit Verweis auf Klage, Rz 40 und 41 und Replik, Rz 109). Die Arbeitgeberin weist zu Recht darauf hin, dass ein Hauswartschild schlicht und einfach einer Usanz entspreche und der von der Arbeitnehmerin behauptete Zweck durch nichts bewiesen sei (Berufungsantwort, Rz 143; vgl. auch Klageantwort, Rz 154). Ohnehin kann nicht angenommen werden, dass die Bewohner, Handwerker und Dienstleister erwartet hätten, die Hauswartin stets in deren Wohnung anzutreffen. Vielmehr mussten sie damit rechnen, dass die Hauswartin, soweit man sich nicht ausdrücklich verabredet hatte, ausser Haus oder sonstwie auf einem Gang durch die Liegenschaft ist.

Die Arbeitnehmerin macht schliesslich geltend, dass nicht allein wegen des Schilds entschädigungspflichtiger Bereitschaftsdienst anzunehmen sei. Vielmehr sei dieses Element eines der vielen Indizien, die zusammen das von der Arbeitgeberin installierte Bereitschaftsdienst-System ergäben (Berufung, Rz. 108). Es kann an dieser Stelle auf das bereits in E. 3 Gesagte verwiesen werden (vgl. auch E. 5.3 und 5.4).

Zusammenfassend hat das Zivilgericht zu Recht als nicht erwiesen erachtet, dass die Bewohner und Handwerker durch das Hauswartschild motiviert worden seien, sich jederzeit bei der Arbeitnehmerin zu melden und ihre Dienste in Anspruch zu nehmen.

5.9 E-Mailadresse und "privates" Diensthandy

Die Arbeitnehmerin hat vor Zivilgericht als weiteres Indiz für Bereitschaftsdienst vorgetragen, die Arbeitgeberin habe die ständige Erreichbarkeit sichern wollen, weshalb sie der Arbeitnehmerin eine Hauswarts-E-Mailadresse eingerichtet habe. Da ihr kein PC zur Verfügung gestellt worden sei, sei das Abrufen nur am privaten PC zu Hause möglich gewesen. Zudem sei sie verpflichtet gewesen, ständig per Handy erreichbar zu sein und ihre Handy-Nummer sei mit der Zeit an Bewohner und Handwerker weitergegeben worden, um ihre ständige Erreichbarkeit sicherzustellen. Das Zivilgericht hat dazu festgehalten, dass die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin unbestrittenermassen eine Hauswarts-E-Mailadresse eingerichtet habe. Dadurch sei aber wohl keine ständige Erreichbarkeit erzielt worden, da die Arbeitnehmerin die E-Mails nur auf ihrem PC in ihrer Wohnung habe abrufen können, sie aber aufgrund ihrer Hauswartsaufgaben zumeist nicht in ihrer Wohnung gewesen sei; die Arbeitnehmerin setze sich auch nicht mit dem Argument der Arbeitgeberin auseinander, dass die Einrichtung der Hauswarts-E-Mailadresse sie gerade von der ständigen Erreichbarkeit habe entlasten sollen. Im Zusammenhang mit der ständigen Erreichbarkeit per Handy – so das Zivilgericht weiter – habe die Arbeitnehmerin kein einziges Beispiel geschildert und bleibe auch beim Kern ihrer Argumentation vage. Es wäre nach Einschätzung des Zivilgerichts ein Leichtes gewesen, einige Beispiele zu beschreiben und die entsprechenden Anrufer als Zeugen zu benennen. Zudem habe die Arbeitnehmerin nicht bestritten, Anrufe nicht entgegengenommen zu haben, wenn sie dies nicht gewollt habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.8).

Die Arbeitnehmerin wendet dagegen zunächst ein, es sei für die Frage des Bestehens eines Bereitschaftsdienstes ohne Bedeutung, ob und wie oft sie per E-Mail oder Handy kontaktiert worden sei (Berufung, Rz 111 und 112). Entgegen dieser Auffassung ist die Zahl konkreter Anfragen per E-Mail oder Handy für das Vorliegen eines Bereitschaftsdienstes von zentraler Bedeutung. Es kann dazu auf E. 4 oben verwiesen werden (vgl. auch E. 5.2.1, 5.5 und 5.8).

Die Arbeitnehmerin macht sodann geltend, der Zivilgerichtsentscheid sei auch insofern fehlerhaft, als sie in der Klage (Rz 42 mit Verweis auf Rz 50–74) eine Vielzahl von Beispielen aufgeführt habe, in denen sie tatsächlich von allen Ansprechgruppen unter anderem via E-Mail und Handy angegangen worden und erwartet worden sei, dass sie die abgerufenen Arbeiten erledige. Ob die Ansprechgruppen durch die bekanntgegebene E-Mailadresse und das Handy allein oder gemeinsam mit den übrigen Elementen des Systems der Arbeitgeberin angeregt worden seien, könne durch die Befragung dieser Personen eruiert werden (Berufung, Rz 113). An den verwiesenen Stellen (Klage, Rz 50–74) nimmt die Arbeitnehmerin soweit ersichtlich einzig in Rz 55 auf die E-Mailadresse Bezug, allerdings im Zusammenhang mit dem Schlüsselservice. Auf das Handy bezieht sie sich offenbar einzig in Rz 53 und 64, allerdings im Zusammenhang mit dem Schlüsselservice und den Sicherungsmassnahmen. Ansonsten hat die Arbeitnehmerin in ihrer Klage nirgends die E-Mailadresse und das Handy thematisiert, geschweige denn diesbezüglich die Befragung konkreter Zeugen zu konkreten Vorfällen beantragt. Unter diesen Umständen ist es korrekt, dass das Zivilgericht von einer diesbezüglichen Befragung von Zeugen abgesehen hat (vgl. dazu auch oben E. 5.2.2, 5.7 und 5.8).

Schliesslich kritisiert die Arbeitnehmerin, es sei nicht massgeblich, ob eine Hauswarts-E-Mailadresse zu einer ständigen Erreichbarkeit führen könne; entscheidend sei doch vielmehr, warum es bei einem Hauswartjob überhaupt eine E-Mailadresse und ein Diensthandy gebe. Dies brauche es für den Job nicht. Das Zivilgericht verkenne, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin mit der E-Mailadresse nicht ent-, sondern vielmehr belastet habe (Berufung, Rz 114). Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin ist die Feststellung des Zivilgerichts richtig, wonach die Einrichtung einer Hauswarts-E-Mailadresse nicht zur einer ständigen Erreichbarkeit – und erst recht nicht zu einer raschen Einsatzpflicht – der Arbeitnehmerin führt: Wenn die Arbeitnehmerin E-Mails einzig in ihrer Wohnung abrufen kann, ist sie ausserhalb der Wohnung per E-Mail nicht erreichbar und kann ihre Arbeit ungestört verrichten (und die E-Mails beispielsweise am Ende des Dienstes lesen und bearbeiten). Ihre Erreichbarkeit ist damit – wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat – eingeschränkt.

Zusammenfassend hat das Zivilgericht mit Recht festgestellt, dass eine ständige Erreichbarkeit der Arbeitnehmerin via E-Mail und/oder Handy nicht nachgewiesen ist. Erst recht nicht nachgewiesen ist in diesem Zusammenhang eine Pflicht der Arbeitnehmerin, nach einem E-Mail oder einem Anruf rasch tätig zu werden.

5.10 E-Mail der Arbeitnehmerin zum Pikettdienst vom 11. Dezember 2013

Als Indiz für einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst hat sich die Arbeitnehmerin vor Zivilgericht im Weiteren auf ihr E-Mail vom 11. Dezember 2013 (Klagebeilage 32) berufen. Darin habe sie die Arbeitgeberin gefragt, wie sie den sog. "Pikett-Dienst" in die Stundenrapporte aufnehmen soll. Sie habe keine Antwort erhalten. Das Zivilgericht hat festgestellt, aufgrund des Wortlauts des E-Mails ("Wie soll ich den Pikett Dienst rapportieren ???") sei unklar, was die Arbeitnehmerin damit habe zum Ausdruck bringen wollen. Im Kontext mit dem nachfolgenden Satz ("Die Korrespondenz Mailverkehr und Telefonate die im steten Wechsel immer einige Minuten dauern und zeitlich schlecht zu beschränken sind?") werde aber klar, dass sie damit nicht den Bereitschaftsdienst gemeint habe, sondern die Zeiterfassung bei nur kurz dauernden Tätigkeiten (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.9).

Die Arbeitnehmerin führt dazu Folgendes aus: Wenn das Zivilgericht aus dem E-Mail in seinem Gesamtkontext keinen Bereitschaftsdienst lese, sei das so. Sie sehe dies jedenfalls anders und im E-Mail könne auch ganz einfach gelesen werden, was dort stehe, nämlich die Frage, wie die Arbeitnehmerin den Pikett-Dienst erfassen soll (Berufung, Rz 119). Mit dieser Argumentation übersieht die Arbeitnehmerin, dass das Zivilgericht neben dem Wort "Pikett-Dienst" richtigerweise auch den nachfolgenden Satz – den Kontext – berücksichtigt hat und daraus ebenfalls richtigerweise geschlossen hat, dass mit dem E-Mail nicht die Erfassung von Pikett- oder Bereitschaftsdienst angesprochen wurde, sondern die Erfassung von Kleinsttätigkeiten. Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin bildet auch ihr E-Mail vom 11. Dezember 2013 keinen Hinweis auf entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst.

5.11 Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung vom 11. Mai 2015

Vor Zivilgericht hat sich die Arbeitnehmerin als Indiz für entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst auch auf ein Schreiben des Liegenschaftsverwalters (als Vertreter der Arbeitgeberin) vom 11. Mai 2015 (Klagebeilage 17) bezogen. Das Zivilgericht hat dazu ausgeführt, in diesem Schreiben gebe der Liegenschaftsverwalter gegenüber der Steuerverwaltung an, dass der Hauswart im Haus wohnen und jederzeit rasch verfügbar sein müsse, um den hohen Ansprüchen einer teilweise ausländischen Kundschaft gerecht zu werden. Es habe dem Liegenschaftsverwalter beziehungsweise der Arbeitgeberin – so das Zivilgericht – bewusst sein müssen, dass mit der Bestätigung Rechtswirkungen erzeugt werden könnten. Dass das Schreiben nicht von der Arbeitgeberin stamme, sondern von der Kanzlei […] aufgesetzt worden sei, ändere an dessen Inhalt nichts. Es stelle ein Indiz für den behaupteten Bereitschaftsdienst dar und sei als Teil der gesamten Umstände im Gesamtkontext zu würdigen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.10). In der Zusammenfassung beziehungsweise Gesamtbetrachtung hat das Zivilgericht die Bedeutung dieses Schreibens dann relativiert: Es scheine auf den ersten Blick zumindest ein Indiz für eine ständige Verfügbarkeit zu sein; jedoch sei es in einem völlig anderen Kontext – die Arbeitnehmerin habe wohl gewisse Steuerabzüge erlangen wollen – verfasst worden und müsse im Licht der gesamten Umstände und Belege gewertet werden (E. 2.6).

Die Arbeitnehmerin kritisiert, das Zivilgericht würdige die Bedeutung dieses Schreibens fehlerhaft herunter, indem es ausführe, es gehe ja bloss darum, der Arbeitnehmerin Steuervorteile zu verschaffen. Ob das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung eine Gefälligkeit gewesen sei, sei erstens bestritten und nicht bewiesen. Zweitens wäre dies auch irrelevant, da die Arbeitgeberin die im Schreiben gemachten Ausführungen rechtsverbindlich unterzeichnet und sich den Inhalt somit zu eigen gemacht habe. Das Schreiben erbringe den vollen Beweis für die Ausführungen der Arbeitnehmerin (Berufung, Rz 124). Der Umstand, dass das Schreiben von der Rechtsvertretung der Arbeitnehmerin aufgesetzt worden ist, ist unbestritten, und stellt durchaus ein Indiz dar, dass es im Interesse der Arbeitnehmerin verfasst und in ihrem Sinn – zu ihrem Gefallen – formuliert worden ist. Es ist deshalb auch richtig, dass das Zivilgericht die Bedeutung des Schreibens etwas relativiert hat.

5.12 Überraschungsbesuche bei der Arbeitnehmerin

Vor Zivilgericht hat die Arbeitnehmerin schliesslich als weiteres Indiz für Bereitschaftsdienst den Umstand angeführt, dass der Liegenschaftsverwalter immer wieder unangemeldet bei ihr aufgetaucht sei; daraus hat sie die Pflicht zur ständigen Erreichbarkeit gefolgert. Das Zivilgericht hat dazu ausgeführt, die Arbeitgeberin habe ausgeführt, dass die Termine jeweils im Voraus abgesprochen gewesen seien. Es hat sodann die von der Arbeitnehmerin angerufenen Beweismittel (Klagebeilagen 48–52) einzeln gewürdigt und festgehalten, dass sich daraus deutlich ergebe, dass der Verwalter seine Besuche grundsätzlich vorab angekündigt habe und sich aus dessen Verhalten der behauptete Bereitschaftsdienst nicht ergebe (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.5.2.11).

Die Arbeitnehmerin legt in der Berufung zunächst ihre diesbezügliche Sicht der Dinge nochmals dar, ohne im Einzelnen zu kritisieren, in welchen konkreten Punkten der Zivilgerichtsentscheid falsch sein soll (Berufung, Rz 127). In diesem Punkt fehlt es an einer Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Die Arbeitnehmerin kritisiert sodann, dass das Zivilgericht mit keinem Wort erwähne, dass die Besuche des Verwalters keine reinen Höflichkeitsbesuche gewesen seien, sondern oft Arbeits-meetings, und zwar auch während der Ferien und krankheitsbedingten Abwesenheiten; das Zivilgericht picke einzelne Elemente heraus, ohne das Gesamtverständnis zu würdigen (Berufung, Rz 128). Diese Kritik ist haltlos: Aus den Erwägungen des Zivilgerichts ergibt sich zwanglos, dass es sich bei den – in aller Regel angekündigten – Besuchen um Arbeitsmeetings gehandelt hat und dass der Arbeitnehmerin ein E-Mail während der Ferien geschickt worden ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Zivilgericht diesbezüglich einzelne Elemente herausgepickt und entscheidende Aspekte übersehen haben soll.

Zusammenfassend ist die zivilgerichtliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass der Liegenschaftsverwalter seine Besuche bei der Arbeitnehmerin grundsätzlich vorab angekündigt hat und sich aus diesem Verhalten der behauptete Bereitschaftsdienst nicht ergibt.

5.13 Nicht geprüfte Indizien

Das Zivilgericht hat abschliessend festgehalten, dass sich Ausführungen und Beweisabnahmen zu Themen, die mit dem Bereitschaftsdienst keinen oder keinen direkten Zusammenhang hätten, erübrigten, so zur Abmahnung der Arbeitnehmerin und der Kündigung, zur Entlohnung und finanziellen Situation der Arbeitnehmerin, zur Koppelung von Arbeits- und Mietverhältnis, zu den Fehlern der Arbeitgeberin in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht, zum mietrechtlichen Verfahren, zu den Stundenrapporten, zum Parkplatz und zu den krankheits- und unfallbedingten Abwesenheiten der Arbeitnehmerin (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.6 S. 23).

Die Arbeitnehmerin kritisiert, dass das Zivilgericht gewisse Indizien gar nicht geprüft habe. Diese seien durchaus von Relevanz, denn sie belegten das ganz grundsätzliche System, in das die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin hineinmanövriert habe: Die Abmahnung und die Kündigungsbegründung belegten, dass von ihr ständige Bereitschaft erwartet worden sei, denn genau deswegen sei sie abgemahnt beziehungsweise entlassen worden (Berufung, Rz 140 (i) mit Verweis auf Rz 47 und 50). Die Arbeitgeberin weist zu Recht darauf hin, dass sich aus der Abmahnung und der Kündigung ergibt, dass die Arbeitnehmerin nie wegen der Nichtleistung von ständigem Bereitschaftsdienst abgemahnt wurde und auch das Arbeitsverhältnis nicht deswegen gekündigt wurde (Berufungsantwort, Rz 181 mit Verweis auf Rz 87 und 89). Die Abmahnung vom 8. Oktober 2014 bezieht sich auf die telefonische Nichterreichbarkeit der Arbeitnehmerin während fast drei Wochen, die kurzfristige Absage von Terminen oder das Nichterscheinen zu Terminen mit Handwerkern sowie das Nichterledigen erteilter Aufträge (Klagebeilage 18). Die Kündigungsbegründung vom 8. August 2016 bezieht sich unter anderem auf Abwesenheiten der Arbeitnehmerin zu vereinbarten Zeiten (Klagebeilage 63). Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin lässt sich der Abmahnung und der Kündigungsbegründung keineswegs die Erwartung der Arbeitgeberin entnehmen, dass die Arbeitnehmerin ständig bereit sei. Damit ist auch die zivilgerichtliche Annahme korrekt, dass die Abmahnung und die Kündigungsbegründung keinen direkten Zusammenhang mit dem Bereitschaftsdienst haben.

Sodann – so die Arbeitnehmerin – sei auch die Koppelung von Arbeits- und Mietverhältnis relevant, weil sie Teil des von der Arbeitgeberin installierten Systems gewesen sei und sich die Arbeitnehmerin wegen dieser Koppelung der beiden Verträge, welchen die beiden Grundbedürfnisse "Arbeit" und "Wohnen" abdeckten, nicht habe richtig wehren können (Berufung, Rz 140 (ii), 142 und 143 mit Verweis auf Rz 37, 40, 41 und 47). Es ist unbestritten, dass die Koppelung von Arbeits- und Mietverhältnis die Abhängigkeit von einer einzigen Person erhöht; es ist allerdings nicht ersichtlich, inwiefern die Koppelung für einen entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst spricht (zur Zulässigkeit der Koppelung vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 2.6 mit Verweis auf BGer 4C.283/2002 vom 6. Januar 2003). Damit ist auch die Annahme des Zivilgerichts zutreffend, dass zwischen der Koppelung der beiden Verträge und dem behaupteten Bereitschaftsdienst kein wesentlicher Zusammenhang besteht (vgl. dazu zutreffend auch Berufungsantwort, Rz 182 und 187 mit Verweis auf Rz 79).

Auch in Bezug auf die Parkplatzsituation (Berufung, Rz 140 (iii)) hat das Zivilgericht einen wesentlichen Zusammenhang mit dem behaupteten Bereitschaftsdienst zu Recht verneint (vgl. dazu zutreffend Berufungsantwort, Rz 183). Dies gilt auch in Bezug auf das in der Noveneingabe vom 29. März 2018 geschilderte Vorkommnis (Telefonanruf einer Mieterin an die Arbeitnehmerin Jahre nach der Kündigung) (vgl. dazu zutreffend Berufungsantwort, Rz 185 und 186).

Die angeblichen Arbeitsabrufe durch die Arbeitgeberin trotz Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin (Berufung, Rz 140 (iv) mit Verweis auf Klage, Rz 66 und 67) sind nicht erstellt (Berufungsantwort, Rz 165 und 184 mit Verweis auf Klageantwort, Rz 224 ff. und 231 ff.; vgl. dazu einzig Replik, Rz 151). Es ist deshalb richtig, dass das Zivilgericht dieses nur behauptete Indiz nicht weiter gewürdigt hat.

Schliesslich kritisiert die Arbeitnehmerin, das Zivilgericht lasse ihre Hilfsargumentation völlig unberücksichtigt, dass der geleistete Bereitschaftsdienst auch deshalb zu entschädigen sei, weil die Arbeitgeberin diesen wissend und willentlich über 10 Jahre hinweg angenommen habe. Für die Arbeitgeberin sei erkennbar gewesen, dass die Arbeitnehmerin ständig entschädigungspflichtigen Bereitschaftsdienst erbracht habe. Um diese Leistungen sei die Arbeitgeberin bereichert (Berufung, Rz 145). Das Zivilgericht hat angenommen, dass die Arbeitnehmerin keinen Bereitschaftsdienst geleistet hat. Aufgrund dieser richtigen Annahme bestand für das Zivilgericht kein Anlass, sich mit der bereicherungsrechtlichen Hilfsargumentation auseinanderzusetzen.

6. Kritik an der Zusammenfassung des Zivilgerichts

Die Arbeitnehmerin übt an der Zusammenfassung des Zivilgerichts in E. 2.6 (dazu vorne E. 3.2) in verschiedener Hinsicht Kritik.

Die Arbeitnehmerin rügt zunächst die Ausführungen des Zivilgerichts, wonach das Ergebnis – fehlender Nachweis eines Bereitschaftsdienstes – den gesamten Lebensumständen der Arbeitnehmerin am besten entspreche. Es sei weder bewiesen noch notorisch, dass eine Pferdezucht zeitintensiv sei, zumal es sich nachgewiesenermassen um nichts anderes als um eine Viehwiese mit einen heruntergekommenen Container gehandelt habe (Berufung, Rz 134 mit Verweis auf Replik, Rz 31 und Klagebeilage 69). In der erstinstanzlichen Replik hat die Arbeitnehmerin nicht bestritten, dass es sich um eine Pferdezucht handle; ebenso wenig hat sie bestritten, dass diese zeitintensiv sei (Replik, Rz 31). Unter diesen Umständen sind die Ausführungen des Zivilgerichts nicht zu beanstanden.

Die Arbeitnehmerin bemängelt auch, ihre zeitliche Einschränkung neben der Arbeit sei nicht relevant für die Frage, ob entschädigungspflichtiger Bereitschaftsdienst vorliege oder nicht. Das Bundesgericht habe in BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 entschieden, dass es für die Entschädigungspflicht bei einem Bereitschaftsdienst nicht darauf ankomme, ob der Arbeitnehmer in seiner Zeitgestaltung stark oder schwach eingeschränkt sei. Es komme einzig darauf an, ob im Fall eines Abrufs eine Befolgungspflicht bestehe. Der Umfang der Einschränkung in der Zeitgestaltung spiele nur bei der Höhe der Entschädigung eine Rolle, nicht aber der Frage, ob eine solche Entschädigungspflicht bestehe. Ob die Arbeitnehmerin eine Pferdezucht betrieben habe oder nicht, ob sie Massagen angeboten habe oder nicht und ob sie ein Kind grossgezogen habe oder nicht, sei somit für die Frage nach dem Bestehen von Bereitschaftsdienst irrelevant (Berufung, Rz 135 und 136). Die vom Zivilgericht angeführten Lebensumstände der Arbeitnehmerin – Führen einer Pferdezucht und Massagen – und das von der Arbeitnehmerin selbst erwähnte Grossziehen eines Kindes stellen Indizien dar, die gegen eine Einschränkung in der Lebensgestaltung der Arbeitnehmerin und damit gegen einen ständigen Bereitschaftsdienst sprechen. Wer wie vorliegend die Arbeitnehmerin im Elsass eine Pferdezucht betreibt und Massagen anbietet, kann nicht einen Bereitschaftsdienst versehen, der kurze Abrufzeiten vor Ort verlangt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht diese Lebensumstände bei der Frage berücksichtigt hat, ob die Arbeitnehmerin zu ständigem Bereitschaftsdienst verpflichtet gewesen sei. Auch insgesamt erscheint die Zusammenfassung und Gesamtbetrachtung des Zivilgerichts als korrekt: Wie in den obigen E. 5.2 bis 5.12 ausgeführt worden ist, hat das Zivilgericht einen Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmerin zu Recht verneint in Bezug auf das Führen eines Schlüsselservices (E. 5.2), das Führen eines Reparaturservices (E. 5.3), die Besucherparkplatzbewirtschaftung (E. 5.4), das Zeigen der eigenen Wohnung (E. 5.5) und Sicherungsmassnahmen bei Notfällen (E. 5.6). Keine Indizien für einen Bereitschaftsdienst seien auch das Stellenantrittsschreiben der Arbeitgeberin (E. 5.7), das Hauswartschild (E. 5.8), die E-Mailadresse und das Handy (E. 5.9), eine Anfrage der Arbeitnehmerin zum "Pikettdienst" (E. 5.10) und die (angekündigten) Besuche des Liegenschaftsverwalters bei der Arbeitnehmerin (E. 5.12). Einzig das Schreiben der Arbeitgeberin an die Steuerverwaltung, wonach die Arbeitnehmerin jederzeit rasch verfügbar sein müsse, hat das Zivilgericht als Indiz für das Bestehen von Bereitschaftsdienst gewertet, dieses Indiz aber zu Recht etwas relativiert (E. 5.11). Angesichts des Umstands, dass von den 11 von der Arbeitnehmerin angef.rten Bereitschaftsdienst-Indizien 10 nicht vorliegen oder nicht auf einen Bereitschaftsdienst hindeuten, und nur ein einziges – zu relativierendes – Indiz für einen Bereitschaftsdienst spricht, ist die Schlussfolgerung des Zivilgerichts – ein Bereitschaftsdienst ist nicht nachgewiesen – richtig.

Insgesamt ergibt sich folgendes Bild: Die Arbeitnehmerin erfüllte als Hauswartin ein Arbeitspensum von rund 65 % oder – im Durchschnitt – 5 Stunden pro Arbeitstag (vgl. Klageantwort, Rz 18; Replik, Rz 53). Darüber hinaus war sie über eine Hauswarts-E-Mailadresse und über ein Handy grundsätzlich, aber nicht jederzeit, erreichbar, ohne dass eine Pflicht zu raschem Handeln bestand (vgl. vorstehend E. 5.9). Da eine Pflicht zu raschem Handeln nicht nachgewiesen ist, war es ihr unbenommen, die an einem Arbeitstag eingegangenen E-Mails und Anrufe am folgenden Arbeitstag zu bearbeiten und allfällige Arbeiten zu erledigen. Ihre Situation unterscheidet sich damit nicht wesentlich von einer Teilzeitangestellten, die morgens arbeitet und die nachmittags eingehenden E-Mails und Anrufe am Folgetag bearbeitet. In einer solchen Situation – stattliches Teilzeitpensum und ausserhalb der Arbeitszeit eingehende Arbeitsaufträge – liegt normale Teilzeitarbeit ohne Bereitschaftsdienst vor.

7. Sachentscheid und Kostenentscheid im Berufungsverfahren

7.1 Sachentscheid

Aufgrund dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

7.2 Kostenentscheid

Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens hat die Arbeitnehmerin grundsätzlich die Gerichtskosten und die Anwaltskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da sie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, ist sie von der Bezahlung der Gerichtskosten und der Kosten der eigenen Vertretung befreit (Art. 118 Abs. 1 lit. b und c ZPO), nicht aber von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Arbeitgeberin (Art. 118 Abs. 3 ZPO).

In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– werden keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 114 lit. c ZPO). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert CHF 32'472.– (vgl. E. 1), so dass Gerichtskosten zu erheben sind. Diese betragen – wie im erstinstanzlichen Verfahren – CHF 3'000.– (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]; Zivilgerichtsentscheid, E. 3.3).

Sodann hat die Arbeitgeberin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist zu beziffern, auch wenn – wie hier – keine Honorarnote eingereicht worden ist (Art. 105 Abs. 2 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 105 N 5 ff.). Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]). Die Entschädigung bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Bei einem Streitwert von CHF 32'472.– beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar maximal CHF 5'600.– (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 8 HO). Angesichts des überdurchschnittlich grossen Aufwands in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ist ein Zuschlag von 50 % beziehungsweise CHF 2'800.– zu gewähren (§ 5 Abs. 1 lit. a HO). Dies ergibt in Bezug auf einen Streitwert von CHF 32'472.– ein erstinstanzliches Honorar von CHF 8'400.–, das für das Berufungsverfahren um einen Drittel auf CHF 5'600.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu kürzen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HO).

Der Rechtsvertreter der Arbeitnehmerin, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, hat schliesslich Anspruch auf ein Honorar aus der Gerichtskasse. Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters richtet sich ebenfalls nach der Honorarordnung (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Advokaturgesetz; SG 291.100). Gemäss dem vorstehenden Absatz beträgt das zweitinstanzliche Honorar im vorliegenden Fall CHF 5'600.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Die Arbeitnehmerin ist zur Nachzahlung der vom Staat entrichteten Gerichtskosten sowie des Honorars ihres Rechtvertreters verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen des Entscheid des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2018 (K3.2017.1) wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 3'000.– Dies gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Berufungsklägerin trägt ihre eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand,
[...], ein Hononorar von CHF 5'600.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 431.20, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'600.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 431.20.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Berufungsbeklagte

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.