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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht |
ZB.2023.7
ENTSCHEID
vom 1. Juni 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis
und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler
Parteien
A____ Berufungskläger
[...] Ehemann
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[...] Ehefrau
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 3. Januar 2023
betreffend Getrenntleben
A____ (Ehemann) und B____ (Ehefrau) haben am [...] 2009 geheiratet. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder C____, geb. [...] 2013, und D____, geb. [...] 2014, hervorgegangen.
Am 17. Februar 2022 bzw. am 23. August 2022 stellte die Ehefrau ein Trennungsbegehren, welches sie mit Eingabe vom 16. März 2022 bzw. 8. September 2022 wieder zurückzog. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 beantragte die Ehefrau beim Zivilgericht Basel-Stadt erneut die Bewilligung des Getrenntlebens, wobei sie diverse Anträge in Bezug auf die Regelung des Getrenntlebens stellte.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2022 wurde die Eingabe der Ehefrau vom 5. Dezember 2022 dem Ehemann zur Kenntnisnahme zugestellt und die in dieser Eingabe gestellten Anträge auf superprovisorische Zuteilung der ehelichen Wohnung, Ausweisung des Ehemannes aus der ehelichen Wohnung sowie Zuteilung der Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder abgewiesen. Weiter wurde dem Ehemann eine Frist von fünf Tagen ab Zustellung der Verfügung gesetzt, um mitzuteilen, ob er mit dem Auszug aus der ehelichen Wohnung per 15. Dezember 2022 einverstanden ist. Beide Ehegatten und deren Vertreter wurden auf den 3. Januar 2023 zur Verhandlung vorgeladen. Mit Eingabe vom 14. Dezember teilte der Ehemann mit, nicht mit einem Auszug aus der ehelichen Wohnung per 15. Dezember 2022 einverstanden zu sein.
Am 21. Dezember 2022 wurde mit beiden Kindern eine Kinderanhörung durch den verfahrensleitenden Gerichtspräsidenten des Zivilgerichts durchgeführt. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2022 wurde das Protokoll der Kinderanhörung vom 21. Dezember 2022 beiden Ehegatten sowie dem Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt (KJD) zur Kenntnis zugestellt. Überdies wurde der KJD beauftragt abzuklären, wem der beiden Ehegatten die Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder zuzuteilen und wie gegebenenfalls der Kontakt des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu den Kindern zu regeln ist. Zudem wurde der KJD beauftragt, dem Gericht Anträge betreffend allfällig zu treffende Kindesschutzmassnahmen zu stellen.
Mit E-Mail vom 2. Januar 2022 reichte die KESB Basel-Stadt den Bericht zur Erstintervention nach häuslicher Gewalt des KJD sowie den aktuellen, der KESB Basel-Stadt am 29. Dezember 2022 zugegangenen Polizeirapport ein.
An der Verhandlung vom 3. Januar 2023 hielt die Ehefrau an ihren Rechtsbegehren der Eingabe vom 5. Dezember fest und beantragte der Ehemann seinerseits die alleinige Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder sowie die Zuteilung der ehelichen Wohnung. Mit Entscheid vom gleichen Tag bewilligte das Zivilgericht den Ehegatten das Getrenntleben ab Aufnahme desselben und regelte das Getrenntleben wie folgt:
2.
Die eheliche Wohnung wird der Ehefrau
mit den Kindern zugeteilt.
Der Ehemann wird verpflichtet, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen Fahrhabe und Übergabe seiner Wohnungsschlüssel bis 3. Februar 2023 zu verlassen.
3. Die Obhut über die Kinder C____, geb. [...] 2013, und D____, geb. [...] 2014, verbleibt bei der Mutter.
4. Nach Eingang des Berichts des Kinder- und Jugenddienstes betreffend der Obhut über die Kinder wird der Entscheid überprüft.
5. Der Vater nimmt die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich. Für den Fall, dass der Ehemann keine Wohnung findet, die es ihm ermöglicht die Kinder über Nacht zu sich zu nehmen, nimmt er die Kinder jeweils jedes zweite Wochenende am Samstag und am Sonntag jeweils vom 9 bis 19 Uhr zu sich auf Besuch. Über den weitergehenden persönlichen Verkehr einigen sich die Ehegatten untereinander unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Kinder.
Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.
6. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt der beiden Kinder mit Wirkung ab 1. Februar 2023 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 375.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen pro Kind zu bezahlen.
[…] »
Gegen diesen Entscheid reichte der Ehemann mit Eingabe vom 3. März 2023 Berufung beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Darin beantragt er, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 3. Januar 2023 teilweise aufzuheben und wie folgt zu ändern:
a) Es sei Ziff. 2 aufzuheben und die eheliche Wohnung, inkl. Hausrat, dem Ehemann zur Nutzung zuzuweisen.
b) Es sei Ziff. 3 aufzuheben und die beiden gemeinsamen Kinder, C____ (geb. [...] 2013) und D____ (geb. [...] 2014), unter die Obhut des Ehemannes zu stellen.
c) Es sei Ziff. 5 aufzuheben und ein Besuchsrecht zugunsten der Ehefrau von jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend festzulegen.
d) Es sei Ziff. 6 aufzuheben und es sei die Ehefrau zur Zahlung eines monatlich und monatlich vorauszahlbaren Kindesunterhaltsbeitrages in Höhe von mindestens CHF 1.00 zu verpflichten.»
Zudem beantragt der Ehemann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren.
Mit Verfügung vom 13. März 2023 wies der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Appellationsgerichts das Gesuch des Ehemanns um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und teilte der Ehefrau die in der Berufung gegen den Entscheid vom 3. Januar 2023 gestellten Rechtsbegehren mit. Auf die Einholung einer Berufungsantwort bei der Ehefrau wurde hingegen verzichtet. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.
1.
1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge grundsätzlich einzutreten (vgl. aber unten E. 2.2).
Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.2 Für Eheschutzverfahren im Anwendungsbereich von Art. 271 ZPO gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 12). In Bezug auf die Kinderbelange gelten demgegenüber die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 1 ff.).
2.
2.1 Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172 ff. ZGB kommt grundsätzlich lediglich ein provisorischer Charakter zu: Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, fallen, mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen, die für das Getrenntleben angeordneten Vorkehren ohne Weiteres dahin (Art. 179 Abs. 2 ZGB). Aus diesem Grund werden Eheschutzmassnahmen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als vorsorgliche Massnahmen qualifiziert (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; BGer 5A_294/2021 vom 7. Dezember 2021 E. 2).
2.2
2.2.1 Das Zivilgericht führt in seinem Entscheid gestützt auf den Bericht des KJD zur Erstintervention nach häuslicher Gewalt aus, dass von beiden Ehegatten Paargewalt und physische Gewalt ausgehe und ein anhaltender, ausgeprägter Paarkonflikt vorliege. Die Konfliktdynamik unter den Ehegatten habe schon mehrfach zu Polizeieinsätzen und zu gegenseitigen Annäherungsverboten geführt. Beide Ehegatten würden sich vorwerfen, sich nicht beziehungsweise schlecht um die gemeinsamen Kinder zu kümmern. In der Erstintervention nach häuslicher Gewalt durch den KJD sei beiden Ehegatten eine «niedrige Kooperationsbereitschaft» zugestanden worden (angefochtener Entscheid Tatsachen XIII und E. 3.4). Diese Ausführungen sind belegt und werden vom Ehemann in seiner Berufung nicht bestritten.
Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht in Ausübung seiner Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (vgl. oben E. 3.1), den KJD beauftragt hat, abzuklären, wem der beiden Ehegatten die Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder zuzuteilen und wie gegebenenfalls der Kontakt des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu den Kindern zu regeln ist.
2.2.2 Wie in der Verfügung vom 13. März 2023 ausgeführt, hat der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Zivilgerichts vorliegend zur Regelung der streitgegenständlichen Alleinobhut über die beiden gemeinsamen Kinder und die darauf abzustimmende Zuteilung der ehelichen Wohnung zwar einen Entscheid getroffen, hierbei aber explizit die Überprüfung des Entscheids über die Zuteilung der Obhut aufgrund des mit Verfügung vom 28. Dezember 2022 eingeholten Berichts des KJD in Aussicht gestellt (angefochtener Entscheid Dispositivziffer 4). Damit ist der angefochtene Entscheid sowohl provisorischer als auch bloss vorläufiger Natur. Es handelt sich mithin um eine von vornherein befristete Anordnung, welche durch einen neuen Entscheid unter Berücksichtigung des Berichts des KJD ersetzt wird, sobald dieser vorliegt.
Damit stellt sich die Frage, inwieweit eine Anfechtung derartiger bloss befristeter Anordnung für die Dauer bis zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Berichts des KJD betreffend die Obhut über die gemeinsamen Kinder mit Berufung möglich oder sinnvoll ist.
Der Ehemann hat die Anordnung, wonach nach Eingang des Berichts des KJD betreffend der Obhut über die gemeinsamen Kinder eine Überprüfung erfolge (angefochtener Entscheid Dispositivziffer 4), mit seiner Berufung nicht (mit-)angefochten, womit diese Anordnung in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO). Diese Anordnung wäre aufgrund der dargestellten Umständen ohnehin nicht zu beanstanden.
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens kann somit nur eine befristete Neuregelung der angefochtenen Eheschutzmassnahmen bis zum Vorliegen des Berichts des KJD bzw. bis zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Berichts des KJD sein.
2.2.3 Der Ehemann beantragt keine vorsorgliche Abänderung der angefochtenen Obhutsregelung für die Dauer des Berufungsverfahrens. Dementsprechend macht er auch keine Dringlichkeit bzw. kein Drohen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO) geltend. Somit könnte erst mit dem vorliegenden, das Berufungsverfahren abschliessenden Entscheid neu über die angefochtenen Eheschutzmassnahmen entschieden werden, wobei diese – selbst wenn sie in Gutheissung der Berufung durch die Berufungsinstanz inhaltlich neu geregelt würden – durch die Vorinstanz erneut zu überprüfen und allenfalls abzuändern wäre, sobald der Bericht des KJD vorliegt (vgl. vorstehend E. 2.2.2). Im Übrigen wäre eine Neubeurteilung auf Grundlage des Berichts des KJD gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO ohnehin von Amtes wegen vorzunehmen.
Gemäss der Verfügung vom 28. Dezember 2022 ist der Bericht innert drei Monate einzureichen. Es ist also davon auszugehen, dass der Bericht des KJD inzwischen bereits vorliegt oder in Kürze vorliegen wird.
Aufgrund dieser Umstände kann kein praktisches, aktuelles Interesse des Ehemanns an der Beurteilung der von ihm in der Berufung gestellten Anträgen ausgemacht werden. Folglich ist auf die Berufung mangels schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht einzutreten (zu den Anforderungen an das schutzwürdige Interesse im Rechtsmittelverfahren vgl. BGer 5D_14/2020 vom 28. Oktober 2020 E 4.3.1; ausführlich Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Vorbem. zu Art. 308–318 N 30).
2.3 Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der dargestellten Umstände die Berufung ohnehin abzuweisen wäre, wenn darauf eingetreten würde.
Beim Entscheid über die Elternrechte und -pflichten beachtet das Gericht alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände. Das Kindeswohl ist oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinn (BGE 143 III 193 E. 3; 141 III 328 E. 5.4). Die Interessen und Wünsche der Eltern haben in den Hintergrund zu treten (BGE 142 IIII 617 E. 3.2.3).
Würde vorliegend den Anträgen des Ehemanns gefolgt und sowohl die Obhut, das Besuchsrecht sowie die Zuweisung der elterlichen Wohnung abgeändert, so würde dies lediglich vorläufig bis zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Berichts des KJD und damit unter Vorbehalt einer erneuten Abänderung erfolgen (vgl. oben E. 2.2.2). Damit würde die Gefahr eines «Hin- und Her» innert kürzester Zeit in Bezug auf die Kinderbelange in Kauf genommen, was dem Kindeswohl offensichtlich abträglich ist (vgl. BGE 142 III 498 E. 4.5 S. 501; BGer 5A_620/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 3; OGer ZH PQ140011 vom 25. März 2014 E. 4). Die Anträge des Ehemanns in seiner Berufung erweisen sich insofern auch als unbegründet.
3.
Aus den Ausführungen folgt, dass auf die Berufung vom 3. März 2023 nicht eingetreten wird.
Dementsprechend hat der Ehemann die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Eheschutzverfahren beträgt die Grundgebühr für das Berufungsverfahren CHF 300.– bis CHF 2'000.– (§ 10 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]) und wird vorliegend auf CHF 1'000.– festgelegt. Da auf die Berufung nicht eingetreten wird, wird die Gebühr auf die Hälfte ermässigt (§ 16 Abs. 1 lit. b GGR). Aufgrund des Verzichts auf die Einholung einer Berufungsantwort bei der Ehefrau ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Auf die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 3. Januar 2023 (EA.2022.15654) wird nicht eingetreten.
Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.–.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Berufungsbeklagte
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.