Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.9

ENTSCHEID

vom 25. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Gesellschaft

vertreten durch [...], Advokatin,

und/oder [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 21. Februar 2023

betreffend Auflösung einer Gesellschaft (Art. 731b OR)

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 gelangte das Handelsregisteramt Basel-Stadt an das Zivilgericht Basel-Stadt und machte geltend, die A____ (nachfolgend: Gesellschaft) verfüge über keine von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene, unabhängige und im Handelsregister eingetragene Revisionsstelle und es sei auch nicht der berechtigterweise erfolgte Verzicht auf eine Revision (sog. Opting-out) im Handelsregister eingetragen. Dies stelle einen Mangel in ihrer gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation dar. Das Handelsregisteramt habe die Gesellschaft mit Schreiben vom 24. November 2022 auf diesen Mangel hingewiesen und ihr zu dessen Behebung eine Frist gesetzt. Da die Gesellschaft auf dieses Schreiben nicht reagiert habe, überwies es die Angelegenheit dem Zivilgericht zwecks Ergreifung der erforderlichen Massnahmen.

Mit Verfügung vom 4. Januar 2023 stellte das Zivilgericht der Gesellschaft die Eingabe des Handelsregisteramts zu und setzte ihr eine Frist, um den Nachweis zu erbringen, dass der beanstandete Mangel behoben sei oder die Mängel zu bestreiten und/oder eine mündliche Verhandlung zu verlangen. Zudem wurde die Gesellschaft darauf hingewiesen, dass aufgrund der vorhandenen Unterlagen entschieden werde, falls die vom Handelsregisteramt beanstandeten Mängel innert der verfügten Frist nicht behoben würden, und dass es dabei die Auflösung der Gesellschaft und die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen könne. Nachdem sie auf diese Verfügung nicht reagiert hatte, löste das Zivilgericht die Gesellschaft mit Entscheid vom 21. Februar 2023 auf.

Gegen diesen Entscheid erhob die Gesellschaft mit Eingabe vom 9. März 2023 Berufung, worin sie die Aufhebung des Entscheids vom 21. Februar 2023 verlangte. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Mit dem angefochtenen Entscheid erkannte das Zivilgericht in Anwendung von Art. 731b Abs. 1^bis Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 819 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220), dass die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet wird. Solche Entscheide sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Da das Stammkapital der Gesellschaft CHF 20'000.– beträgt, ist diese Voraussetzung erfüllt (vgl. zur Streitwertberechnung eingehend AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni 2021 E. 1.1 mit Nachweisen). Die Berufung wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 lit. e ZPO und Art. 311 Abs. 1 ZPO sowie AGE ZB.2021.19 vom 10. Juni 2021 E. 1.1). Darauf ist einzutreten. Zur Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

Seit dem Inkrafttreten der geltenden Fassungen von Art. 731b Abs. 1 und Art. 939 OR am 1. Januar 2021 ist das Handelsregisteramt im Fall eines Organisationsmangels nicht mehr aktivlegitimiert, dem Gericht das Ergreifen der erforderlichen Massnahmen zu beantragen, sondern hat es die Angelegenheit dem Gericht nur noch zu überweisen (Domenig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021 S. 168, 171, 175 und 178; Hofer/Pfäffli, Organisationsmängel bei Personenhandelsgesellschaften, in: GesKR 2022, S. 339, 348; Siffert, in: Berner Kommentar, 2021, Art. 939 OR N 23). Im anschliessenden gerichtlichen Organisationsmangelverfahren hat das Handelsregisteramt keine Parteistellung (Domenig/Gür, a.a.O., S. 172 und 175; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 23) und ist damit entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht Gesuchstellerin (Domenig/Gür, a.a.O., S. 172). Da das Handelsregisteramt keine Parteistellung hat, ist von ihm keine Berufungsantwort einzuholen.

Mit Entscheid vom 21. Februar 2023 löste das Zivilgericht die Gesellschaft gemäss Art. 731b Abs. 1^bis Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 819 OR auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, weil sie weder über eine im Handelsregister eingetragene Revisionsstelle verfüge, noch ein berechtigterweise erfolgter Verzicht auf eine Revision im Handelsregister eingetragen war. Am 28. Februar 2023 wurde eine neue Revisionsstelle der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen. Damit ist der Organisationsmangel behoben worden (vgl. Schreiben des Handelsregisteramts vom 28. Februar 2023 [Berufungsbeilage 6]). Im erstinstanzlichen Verfahren hätte die Behebung des Organisationsmangels als Novum bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; Müller/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, in: AJP 2016 S. 42, 56). Diese begann spätestens am Tag des Entscheids und damit am 21. Februar 2023. Da die Behebung des Organisationsmangels dem Zivilgericht zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war, berücksichtigte es sie zu Recht nicht.

Im Berufungsverfahren ist die Behebung des Organisationsmangels zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (vgl. AGE ZB.2020.37 vom 16. Dezember 2020 E. 2.3; Berger/Rüetschi/Zihler, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, in: REPRAX 2012 S. 1, 24 f.; Hari, Carences dans l’organisation d’une sociétée [art. 731b CO] et liquidation forcée en application des règles du droit de la faillite, in: GesKR 2015 S. 272, 276; Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel [Art. 731b OR], in: BlSchK 2012 S. 41, 48; Müller/Müller, a.a.O., S. 56 f.; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 28; Watter/Pamer-Wieser, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2016, Art. 731b OR N 26). Dies ist vorliegend der Fall. Somit ist die Behebung des Organisationsmangels im vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen.

Wenn der Organisationsmangel behoben worden ist und die Gesellschaft diese Tatsache im Berufungsverfahren als zulässiges Novum vorbringt, ist der erstinstanzliche Auflösungsentscheid aufzuheben (OGer ZH LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 Dispositiv Ziff. 1; Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 28) und das Verfahren in Anwendung von Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (OGer ZH LF110048-O/U vom 1. Juli 2011 E. 11; Lorandi, a.a.O., S. 48; Müller/Müller, a.a.O., S. 57; vgl. betreffend das erstinstanzliche Verfahren Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., Art. 731b OR N 19).

Bei Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit werden die Kosten grundsätzlich in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen des Gerichts verteilt (AGE ZB.2021.1 vom 11. August 2021 E. 5.2.2, BEZ.2018.64 vom 15. Januar 2019 E. 5.2; Gschwend/Steck, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 242 ZPO N 19). Dabei ist je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigten, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat. Der Kostenentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitgegenstands zum Zeitpunkt des Erledigungsgrunds (AGE ZB.2021.1 vom 11. August 2021 E. 5.2.2). Die Gesellschaft hat zur Überweisung der Angelegenheit an das Zivilgericht Anlass gegeben, indem sie den Organisationsmangel innert der vom Handelsregisteramt angesetzten Frist nicht behoben hat. Sie hat zudem den angefochtenen Entscheid veranlasst, da sie den Mangel auch innerhalb der vom Zivilgericht angesetzten Frist nicht behoben hat. Bei summarischer Prüfung wäre die Berufung der Gesellschaft abzuweisen und der angefochtene Auflösungsentscheid zu bestätigen gewesen, wenn die Gesellschaft den Organisationsmangel nicht selbst behoben hätte. Die Behebung des Organisationsmangels als Grund, der zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt hat, ist bei der Gesellschaft eingetreten. Damit sprechen diverse relevante Umstände dafür, dass die Gesellschaft in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO die gesamten Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Ihr mit keinem Wort begründetes Rechtsbegehren, die Prozesskosten des erst- und zweit-instanzlichen Verfahrens dem Handelsregisteramt aufzuerlegen, entbehrt jeglicher Grundlage. Im Übrigen können dem Handelsregisteramt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ohnehin keine Prozesskosten auferlegt werden (Siffert, a.a.O., Art. 939 OR N 23).

Das Zivilgericht setzte die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 500.– fest (angefochtener Entscheid E. 3). Mangels diesbezüglicher Rügen ist der angefochtene Entscheid insoweit ohne Weiteres zu bestätigen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) ebenfalls auf CHF 500.– festgesetzt. Parteientschädigungen sind dem Handelsregisteramt mangels Parteistellung (vgl. oben E. 1.2) nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der Entscheid des Zivilgerichts vom 21. Februar 2023 ([...]) wird aufgehoben und das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 500.– und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.–.

Mitteilung an:

- Berufungsklägerin

- Handelsregisteramt Basel-Stadt

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.