Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 27. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen , lic. iur. M. Spöndlin

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch lic. iur. B____, Advokat, [...]

Kläger

C____ AG

Rechtsabteilung, [...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2019.5

Versicherter Verdienst

Überprüfung der Lohnangaben bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes

Tatsachen

Der Kläger arbeitete seit 2008 als Geschäftsführer bei der D____ AG in [...] (Klagantwortbeilage [KAB] 8). Über seine Arbeitgeberin war er bei der Beklagten krankentaggeldversichert (Police Lohnausfallversicherung vom 30. August 2017, Klagbeilage KB 6).

Der Kläger ist seit dem 5. Oktober 2018 krankgeschrieben. Der Arbeitgeber meldete dies der Versicherung per Formular Krankheitsanzeige am 5. Dezember 2018 (KAB 8).

Am 21. Dezember 2018 (KB 15) bat die Beklagte den Kläger um weitere Unterlagen (definitive Steuerveranlagung für die letzten drei Jahre, Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2017 bis September 2018 und den IK-Auszug) für die Prüfung des Leistungsfalles. Der Kläger reichte diese der Beklagten am 15. Januar 2019 (KB 16) ein.

II.

In der Klage vom 12. Februar 2019 beantragt der Kläger, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 56’404.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 21. Dezember 2018 zu bezahlen, wobei eine Mehrforderung vorbehalten bleibe.

Mit Klageantwort vom 3. Mai 2019 beantragt die Beklagte, den Kläger aufzufordern, die Höhe des versicherten Verdienstes nachvollziehbar zu belegen. Eventualiter sei eine forensische Buchprüfung der Geschäftsbücher auf der Grundlage von Punkt 8.2. lit. g AVB zu veranlassen; unter Kostenfolge zu Lasten des Klägers.

In der Replik und Klagänderung vom 11. Juli 2019 beantragt der Kläger, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Fr. 83’055.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. März 2019 unter Vorbehalt einer Mehrforderung zu bezahlen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Beklagte lite pendente Taggelder in der Höhe von Fr. 61’291.55 bezahlt und insoweit die Klage anerkannt habe.

Die Beklagte hält in ihrer Duplik vom 17. September 2019 an ihren Begehren fest.

III.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2020 reicht der Kläger weitere Dokumente ein.

IV.

Am 27. Januar 2020 findet vor dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Hauptverhandlung in Anwesenheit des Klägers, seines Rechtsvertreters und einer Vertreterin der Beklagten statt. Der Kläger wird insbesondere zu seinem Lohn befragt, anschliessend plädieren die Verfahrensbeteiligten. Danach findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Die vorliegende Klage betrifft eine Streitigkeit aus einer dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) unterstehenden Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12]). Derartige Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und unterliegen verfahrensrechtlich der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Nach Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig ist. Im Kanton Basel-Stadt ist dies gestützt auf § 19 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) und § 82 Abs. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) das Sozialversicherungsgericht.

1.2. Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

2.

2.1. Einig sind sich die Parteien, dass der Kläger aufgrund der Erkrankung an einem Pankreaskarzinom seit dem 5. Oktober 2018 arbeitsunfähig ist (Klageantwort S. 5). Einig sind sich die Parteien auch darin, dass die verspätete Krankmeldung keinen Einfluss auf den Leistungsanspruch hat. Strittig ist jedoch die Höhe des versicherten Verdienstes, der Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist. In der Duplik vom 17. September 2019 geht die Beklagte schliesslich von einem versicherten Verdienst von Fr. 122’249.00 aus (Duplik S. 5), während der Kläger einen solchen von Fr. 245’972.00 behauptet (Klage S. 11).

2.2. Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem Anspruchsberechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).

2.3. Es ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit zahlreichen Nachweisen).

2.4. Der Kläger bringt vor, der AHV-pflichtige Lohn habe im Jahr 2017 Fr. 169’000.00 und im Jahr 2018 Fr. 205’690.00 betragen (Klage S. 6). Dies ergebe sich aus dem IK-Auszug, der definitiven Veranlagung für die Staatssteuer, der Bestätigung der Arbeitgeberin, der Lohnsummendeklaration, den Lohnausweisen für die Jahre 2017 und 2018, der Deklaration gegenüber der AHV für das Jahr 2017 und 2018 und Jahresabrechnungen der SVA Basel-Landschaft. Im Verlauf des Jahres 2018 habe ausserdem einmalig ein wichtiges Projekt abgerechnet werden können, an dem der Kläger finanziell partizipiert habe (Klage S. 7).

2.5. Die Beklagte wendet dagegen ein, dass der Kläger aus wirtschaftlicher Sicht erheblichen Einfluss auf die Firma habe und auch seine Ehefrau Verwaltungsrätin mit Einzelunterschrift sei. Im Jahr 2018 habe der Kläger einen monatlichen Lohn von Fr. 8’000.00 vom Januar bis September 2018 bezogen. Im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses sei ein erheblicher Teil seines gegenüber der AHV deklarierten Einkommens noch nicht ausbezahlt worden. Die Ausgleichskasse überprüfe die gemeldeten Löhne nicht auf ihre Richtigkeit, sondern berechne lediglich die darauf entfallenden Lohnbeiträge. Auch aus dem Ergebnis der Arbeitgeberkontrolle, die Mitte 2017 stattgefunden habe, könne hinsichtlich des versicherten Verdienstes im Oktober 2018 nichts zugunsten des Klägers abgeleitet werden. Es könne auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich bei den fraglichen Beträgen nicht um eine freiwillige Gratifikation im Sinn von Art. 322d OR handle (Duplik S. 3). Das Entschädigungssystem der D____ AG sehe offensichtlich vor, dass die Verwaltungsräte gegen Ende des Geschäftsjahres das Jahressalär des Klägers aufgrund des Geschäftsverlaufes festlegen, die Parameter dieser Festsetzung seien jedoch unklar (Duplik S. 4). Für das Jahr 2017 anerkannte die Beklagte einen AHV-pflichtigen Jahreslohn von Fr. 169’000.00 (Duplik S. 4).

3.

3.1. Gemäss Police vom 30. August 2017 (KB 6) ist der Kläger als Kader bei einem maximal versicherten Lohn von Fr. 300’000.00 und einer provisorischen Jahreslohnsumme von Fr. 120’000.00 bei Krankheit 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen in einer Höhe von 90% des AHV-pflichtigen Lohnes versichert.

3.2. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Lohnausfallversicherung VVG, Ausgabe 2018 (KB 7), sehen vor, dass die versicherte Person bei einer Schadenversicherung auf Verlangen der Versicherung den entstandenen Lohnausfall (Schaden) nachzuweisen habe. Ein Anspruch auf Taggelder bestehe nur in der Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens, bis zur maximal vereinbarten festen Lohnsumme (Punkt 6.5 AVB). Punkt 6.11 AVB widmet sich dem versicherten Verdienst. Die Taggeldhöhe wird ermittelt, indem der versicherte Verdienst durch 365 geteilt wird. Das ermittelte Taggeld wird pro Kalendertag ausgerichtet. Der versicherte Verdienst pro Person und Jahr ist auf Fr. 300’000.00 begrenzt (Punkt 6.11.1). Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte vor dem Leistungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Für Nicht-AHV-Pflichtige gilt anstelle des AHV-Lohnes der vereinbarte Bruttolohn. Unterliegt der Verdienst starken Schwankungen (z.B. Provisionen, Umsatzbeteiligungen, unregelmässige Aushilfstätigkeiten usw.), wird für die Berechnung des Taggeldes der in den letzten zwölf Monaten vor Arbeitsunfähigkeit erzielte Lohn durch 365 geteilt. Lohnanpassungen infolge Änderung des Beschäftigungsgrades oder genereller Lohnerhöhungen werden nur berücksichtigt, wenn diese vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits vertraglich vereinbart worden sind (Punkt 6.11.2).

3.3. Die AVB verweisen somit auf den AHV-pflichtigen Lohn. Nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgebender Lohn. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.

3.4. Die Beklagte befürchtet missbräuchliche Angaben bezüglich der Lohnsumme des Klägers. Im Arbeitslosenversicherungsrecht hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) verschiedentlich mit der Missbrauchsgefahr auseinandergesetzt und eine strenge Rechtsprechung entwickelt, die auch im Recht der beruflichen Vorsorge zur Bestimmung des versicherten Verdienstes zur Anwendung kommt. Diese Rechtsprechung zum versicherten Verdienst kann auch bei vorliegendem Fall als Richtschnur herangezogen werden, da diese die Bestimmung des versicherten Verdienstes und die Vermeidung von Missbrauch zum Ziel hat. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG (ebenfalls) auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, kann nicht unbesehen auf die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne abgestellt werden. Dies brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind. Es ist daher für die Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen, nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, 123 V 70 E. 3 mit Hinweisen). Der versicherten Person obliegt die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2 und 3). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa). So kann namentlich auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten war. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005, E. 3.1). Diese Grundsätze können analog auch für die Bestimmung des versicherten Lohnes im Rahmen der beruflichen Vorsorge herangezogen werden, insoweit es auch dort nicht angehen kann, dass fiktive Löhne versichert werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 2007, B 67/06, E. 3 und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 11/01 vom 4. April 2002, E. 4).

3.5. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).

3.6. Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Arbeitslosenversicherungsgesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3).

3.7. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gar keine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt hätte, finden sich in den Akten keine. Auch wurde dies nicht geltend gemacht. Entscheidende Bedeutung kommt also den tatsächlichen Lohnbezügen zu.

3.8. Für das Jahr 2017 sind den Lohnabrechnungen (Replikbeilage [RB] 21 - 23 und 25) folgende Brutto- und Nettolöhne und mit Kontoauszug des Klägers belegte Lohneingänge (KB 32 und 33 und RB 24 und 26) zu entnehmen:

Zeitpunkt	Bruttolohn	Nettolohn	Kontoeingang mit Datum der Gutschrift
Januar 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (20. Januar 2017)
Februar 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. Februar 2017)
März 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. März 2017)
April 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (21. April 2017)
Mai 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. Mai 2017)
Juni 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. Juni 2017)
Juli 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (21. Juli 2017)
August 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. August 2017)
September 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (22. September 2017)
Oktober 2017	4’000.00 (à conto)	3’194.90	3’194.90 (20. Oktober 2017)
Nachzahlung Januar – Oktober	90’000.00	84’397.50	84’397.50 (6. Dezember 2017)
November 2017	13’000.00	11’634.65	11’634.00 (6. Dezember 2017)
Dezember 2017	13’000.00	11’595.65	11’595.65 (6. Dezember 2017)
Bonus 2017	13’000.00	12’125.75	12’125.75 (28. Dezember 2017)

Gesamthaft ergibt die Bruttolohnsumme für das Jahr 2017 einen Betrag von Fr. 169’000.00. Die den Lohnabrechnungen entsprechenden Nettolohnbeträge wurden jeweils zeitnah und regelmässig überwiesen. Die zeitnahe und regelmässige Überweisung spricht gegen eine Missbrauchsgefahr (vgl. oben Erw. 3.4.) Der Betrag von Fr. 169’000.00 ist auf dem Lohnausweis für das Jahr 2017 (KB 21) ausgewiesen sowie auf der Lohnbescheinigung für das Jahr 2017 zu Handen der Ausgleichskasse Basel-Landschaft (KB 22). Auch stimmt der Betrag mit dem IK-Auszug überein (RB 18). Dem Kläger ist es gelungen, die tatsächlichen Lohnauszahlungen in der Höhe der Beträge der Lohnabrechnungen nachzuweisen. Zudem stimmen die Auszahlungen mit den weiteren Angaben überein. Es ist daher für das Jahr 2017 eine Lohnsumme von Fr. 169’000.00 erstellt.

3.9. Für das Jahr 2018 sind den Lohnabrechnungen (Replikbeilage [RB] 28) folgende Brutto- und Nettolöhne und mit Kontoauszug des Klägers belegte Lohneingänge (KB 34 und 35 und RB 29) zu entnehmen:

Zeitpunkt	Bruttolohn	Nettolohn	Kontoeingang mit Datum der Gutschrift
Januar 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. Januar 2018)
Februar 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. Februar 2018)
März 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. März 2018)
April 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (20. April 2018)
Mai 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. Mai 2018)
Bonuszahlung für das Jahr 2017 vom 21. Mai 2018	8’000.00	7’502.00	7’502 (1. Juni 2018)
Juni 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. Juni 2018)
Juli 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (20. Juli 2018)
August 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (22. August 2018)
September 2018	8’000.00 (à conto)	6’945.90	6’945.90 (21. September 2018)
à conto Lohnzahlung 15. Oktober 2018	81’000.00	75.957.75	75’957.75 (15. Oktober 2018)
Oktober 2018	17’000.00	15’385.65	15’385.65 (22. Oktober 2018)
November 2018	1’655.20	439.95	439.95 (7. Dezember 2018)
Lohnausgleichszahlung Januar – Oktober 2018	10’000.00	9’377.50	9’377.50 (7. Dezember 2018)
Lohnschlussabrechnung 2018	16’034.80	14’749.15	14’749.15 (19. Dezember 2018)

Gesamthaft ergibt die Bruttolohnsumme für das Jahr 2018 einen Betrag von Fr. 205’690.00. Auch im Jahr 2018 wurden die den Lohnabrechnungen entsprechenden Nettolohnbeträge jeweils zeitnah und regelmässig überwiesen. Der Betrag von Fr. 205’690.00 ist auf dem Lohnausweis für das Jahr 2018 (KB 24) ausgewiesen sowie auf der Lohnbescheinigung für das Jahr 2018 zu Handen der Ausgleichskasse Basel-Landschaft (KB 25). Auch stimmt der Betrag mit dem IK-Auszug überein (RB 18). Dem Kläger ist es gelungen, die tatsächlichen Lohnauszahlungen in der Höhe der Beträge der Lohnabrechnungen nachzuweisen. Zudem stimmen die Auszahlungen mit den weiteren Angaben überein. Es ist daher für das Jahr 2018 eine Lohnsumme von Fr. 205’690.00 erstellt. Der in der Krankheitsanzeige (KB 8) angegebene Betrag von Fr. 234’000.00 ist jedoch nicht nachgewiesen.

3.10. Was das Vorbringen der Beklagten betrifft, dass der Kläger aus wirtschaftlicher Sicht erheblichen Einfluss auf die Firma habe und auch seine Ehefrau Verwaltungsrätin mit Einzelunterschrift sei, so kann allein daraus noch nicht auf einen Missbrauch geschlossen werden. Der Verwaltungsrat besteht aus vier Mitgliedern, eines davon ist seine Frau (Handelsregisterauszug, KB 30). Ein Missbrauchspotential kann in dieser Konstellation nicht erblickt werden. Bezüglich des Vorbringens der Beklagten, im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses sei ein erheblicher Teil des gegenüber der AHV deklarierten Einkommens noch nicht ausbezahlt worden, ist die Beklagte auf Punkt 6.11.2 AVB hinzuweisen, wonach Bemessungsgrundlage für das Taggeld der letzte vor dem Leistungsfall bei dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn ist einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Aus den Lohnabrechnungen wird das Lohnverrechnungssystem der D AG ersichtlich, dass eine definitive Abrechnung erst per Ende Jahr erfolgt, dieser Lohn sich aber auf das gesamte Geschäftsjahr bezieht. Der Kläger hat anlässlich der Hauptverhandlung das Abrechnungssystem auch entsprechend erklärt. Da es sich um ein sehr kleines Unternehmen handelt, ist dieser Abrechnungsmodus auch nachvollziehbar, da auf diese Weise die Liquidität der Gesellschaft sichergestellt und die Geschäftsentwicklung über das Jahr gesehen berücksichtigt werden kann. Auch aus Art. 5 Abs. 2 AHVG ist zu ersehen, dass beispielsweise Provisionen und Gratifikationen zum massgebenden Lohn zählen, bei diesen Lohnformen kann aber die Entstehung des Rechtsanspruchs und der Zeitpunkt der Auszahlung erheblich auseinanderfallen. Schliesslich stimmt die Vorgehensweise der D AG in Bezug auf die Lohnzahlungen im Jahr 2018 mit dem Jahr 2017 überein.

3.11. Mit dem Begehren um eine forensische Buchprüfung beantragt die Beklagte sinngemäss die Abnahme eines Gutachtens nach Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO als Beweismittel. Aufgrund der regelmässigen und zeitnahen Lohnzahlungen kann in antizipierter Beweiswürdigung von der eventualiter beantragten forensischen Buchprüfung abgesehen werden. Die tatsächlichen Lohnzahlungen sind belegt und stimmen mit den weiteren Dokumenten überein. Es ist daher mangels weiterer Anhaltspunkte nicht ersichtlich, welche Erkenntnisse eine solche bringen sollte. Zudem sieht Punkt 8.2. lit. g AVB vor, wenn für die Abklärung des Leistungsanspruchs die Prüfung des Geschäftsgangs notwendig ist, der Versicherungsnehmer dem Versicherer Einsicht in die Geschäftsbücher und in diesem Zusammenhang stehende Belege zu gewähren hat. Auf dieser Grundlage hätte die Beklagte Einsicht in die Geschäftsbücher verlangen können, um zu sehen, ob Anhaltspunkte für eine Buchprüfung gegeben sind. Eine solche Einsicht in die Geschäftsbücher hat die Beklagte beim Kläger jedoch nicht verlangt. Sie verlangte lediglich Belege über die Lohnzahlungen, dieser Aufforderung kam der Kläger nach.

3.12. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass dem Kläger der Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlungen gelungen ist. Zu berechnen ist nun die Taggeldhöhe.

3.13. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist der Beklagten auf den 5. Oktober 2018 gemeldet worden (KB 8). Nach Punkt 6.11.2 AVB ist der Verdienst bei starken Schwankungen (z.B. Provisionen, Umsatzbeteiligungen, unregelmässige Aushilfstätigkeiten usw.) für die Berechnung des Taggeldes der in den letzten zwölf Monaten vor Arbeitsunfähigkeit erzielte Lohn durch 365 zu teilen. Der Lohn für das Jahr 2017 beträgt Fr. 169’000.00. Für die Zeit vom 5. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2017 entspricht dies einem Lohn von Fr. 40’745.20 (169’000.00 : 365 x 88 Tage). Der Lohn für das Jahr 2018 beträgt Fr. 205’690.00. Für die Zeit vom 1. Januar 2018 bis zum 4. Oktober 2018 entspricht dies einem Lohn von Fr. 156’098.98 (205’690.00 : 365 x 277 Tage). Das Taggeld beträgt gemäss Police 90% von Fr. 539.30 ([40’745.20 + 156’098.98] : 365), mithin Fr. 485.37.

3.14. Anzumerken bleibt, dass auf der einen Seite die Beklagte in ihrer Prämienrechnung vom 20. Dezember 2019 selbst nunmehr von einem Jahreslohn von Fr. 205’690.00 ausgeht. Auf der anderen Seite ist angesichts der massiven Lohnsteigerungen in den Jahren 2017 und 2018 gegenüber den vorangehenden Jahren (vgl. IK-Auszug, RB 18) und der AVB (vgl. Punkt 8.2 f) das Interesse der Beklagten, den versicherten Verdienst zu überprüfen, berechtigt gewesen.

4.

4.1. Der Kläger beantragt einen Zins von 5% seit dem 21. Dezember 2018.

4.2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Dabei fällt der Versicherer nicht automatisch mit Ablauf der Frist in Verzug, sondern grundsätzlich erst nach Mahnung durch den Versicherungsnehmer (vgl. Basler Kommentar VVG, Nachführungsband Grolimund/Villard, Art. 41 ad N 20).

4.3. Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (Urteil 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3 mit Verweisen).

4.4. Der Arbeitgeber meldete die Krankheit des Klägers der Beklagten per Formular Krankheitsanzeige erst am 5. Dezember 2018 (KAB 8). Am 21. Dezember 2018 sind daher vier Wochen noch nicht verstrichen, die Leistung war zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig. Am 21. Dezember 2018 (KB 15) bat die Beklagte den Kläger um weitere Unterlagen (definitive Steuerveranlagung für die letzten drei Jahre, Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2017 bis September 2018 und den IK-Auszug) für die Prüfung des Leistungsfalles. Der Kläger reichte diese der Beklagten am 15. Januar 2019 (KB 16) ein. Danach klagte er die Forderung mit Klage vom 12. Februar 2019 ein. Die Beklagte verneinte daher am 21. Dezember 2018 nicht ihre definitive Leistungspflicht, sondern forderte weitere Unterlagen an, was angesichts der erst am 5. Dezember 2018 erfolgten Krankheitsanzeige, Punkt 8.2 f (Einholung zusätzlicher Informationen wie Lohnabrechnungen) und der massiven Lohnsteigerungen in den Jahren 2017 und 2018 gegenüber den vorangehenden Jahren gerechtfertigt war. Eine definitive Verneinung der Leistungspflicht seitens der Beklagten liegt nicht vor. Die Frist von Art. 41 Abs. 1 VVG beginnt damit erst am 16. Januar 2019 zu laufen, da die Beklagte erst in diesem Zeitpunkt alle notwendigen Angaben erhalten hat. Folglich ist die Forderung mit Klageinreichung ab dem 12. Februar 2019 mit 5% zu verzinsen bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen.

5.

5.1. Damit ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab dem 5. Oktober 2018 (abzüglich der vereinbarten Wartefrist) auf der Basis der dokumentierten Arbeitsunfähigkeiten Taggelder in der Höhe von Fr. 485.37 auszurichten, zuzüglich 5% Zins ab 12. Februar 2019 bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen. Dabei sind die von der Beklagten bereits geleisteten Taggeldzahlungen in Abzug zu bringen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

5.3. Praxisgemäss spricht das Sozialversicherungsgericht in durchschnittlichen IV-Rentenfällen dem obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung von Fr. 3’300.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Es entspricht ständiger Praxis des Sozialversicherungsgerichts, auch in Verfahren betreffend Zusatzversicherungen die Parteientschädigung nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. Vorliegender Fall ist vom Aufwand her mit durchschnittlichen IV-Rentenfällen zu vergleichen. Angesichts der Durchführung einer Hauptverhandlung ist eine Parteientschädigung von Fr. 3’700.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger ab dem 5. Oktober 2018 (abzüglich der vereinbarten Wartefrist) auf der Basis der dokumentierten Arbeitsunfähigkeiten Taggelder in der Höhe von Fr. 485.37 auszurichten, zuzüglich 5% Zins ab 12. Februar 2019 bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen. Dabei sind die von der Beklagten bereits geleisteten Taggeldzahlungen in Abzug zu bringen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beklagte trägt eine Parteientschädigung von Fr. 3’700.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 284.90 Mehrwertsteuer.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger
– Beklagte

Versandt am: