32. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Obergericht des Kantons Zug (Beschwerde in Zivilsachen)

4A_527/2024 vom 18. Dezember 2024

A. Mit Urteil vom 5. Januar 2023 hiess das Obergericht des Kantons Zug das Gesuch von mehreren Aktionären der A. AG (Gesuchsteller) um Anordnung einer Sonderprüfung bei der A. AG (Beschwerdeführerin; Gesellschaft) im Zusammenhang mit Vorgängen im Sommer 2020 teilweise gut und ordnete die Einsetzung eines Sonderprüfers an. Das Bundesgericht wies eine von der Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde am 9. Oktober 2023 ab (Urteil 4A_84/2023).

B. Am 15. Juli 2024 legte die Sonderprüferin dem Obergericht des Kantons Zug den Bericht vor.

Das Obergerichtspräsidium stellte den Bericht der Beschwerdeführerin am 16. Juli 2024 zu und setzte ihr unter Hinweis auf aArt. 697e Abs. 2 OR Frist an, um allfällige Begehren in dem Sinn einzureichen, dass Stellen des Berichts das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen.

Mit Eingabe vom 19. August 2024 beantragte die Beschwerdeführerin, dass bestimmte, konkret bezeichnete Stellen wegen überwiegender Interessen der Gesellschaft nicht offenzulegen seien. Ausser einem Satz auf S. 19 des Berichts handelt es sich um Quellenangaben in den Fussnoten. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin vor, die betreffenden Stellen bezögen sich (angeblich) auf vertrauliche anwaltliche Korrespondenz, die der Sonderprüferin von der B. AG herausgegeben worden sei.

Mit Beschluss vom 3. September 2024 wies das Obergericht diese Anträge ab (Ziffer 1).

C. Die Beschwerdeführerin erhebt beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag, Ziffer 1 des Beschlusses des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Anträge der Beschwerdeführerin vom 19. August 2024 seien gutzuheissen.

(...)

D. (...)

Mit Verfügung vom 31. Oktober 2024 entschied das Bundesgericht (in Dreierbesetzung), dass den im vorinstanzlichen Urteil und in der Beschwerdeschrift als Beschwerdegegner aufgeführten gesuchstellenden Aktionären im Bereinigungsverfahren keine Parteistellung zukommt und sie daher aus dem Rubrum gestrichen werden. Zur Begründung führte es aus, dass das Bereinigungsverfahren nach aArt. 697e Abs. 2 bzw. Art. 697g Abs. 2 OR kein kontradiktorisches Verfahren darstellt und ohne Beteiligung der Gesuchsteller durchzuführen ist.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

(Auszug)

Aus den Erwägungen:

1. (...)

1.2 Der angefochtene Beschluss, mit dem das Obergericht ein Begehren der Gesellschaft um Nichtoffenlegung gewisser Stellen im Sonderuntersuchungsbericht (aArt. 697e Abs. 2 OR, Art. 697g Abs. 2 OR) abgewiesen hat, kann als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG angesehen werden. Allerdings handelt es sich insofern um einen atypischen Zwischenentscheid, als mit diesem nicht das hängige kontradiktorische Verfahren zwischen den um Durchführung der Sonderuntersuchung ersuchenden Aktionären und der Gesellschaft einen Schritt weitergebracht wird, sondern lediglich der Sonderuntersuchungsbericht in die Phase der Bereinigung gelangt, die sich einzig zwischen dem Richter und der Gesellschaft abspielt (dazu im Einzelnen unten E. 2.3).

Die gesuchstellenden Aktionäre sind in dieser Phase der Bereinigung des Sonderuntersuchungsberichts nicht Partei und folglich im Verfahren vor dem Richter nicht zu beteiligen (unten E. 2.3.1). Entsprechend werden sie, wenn der Richter ein Begehren um Nichtoffenlegung gutheisst, nicht informiert und sind nicht berechtigt, ein Rechtsmittel einzulegen. Auch der Sachverständige kann kein Rechtsmittel einlegen, da er nicht Prozesspartei und nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen berührt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).

Hingegen kann der betroffenen Gesellschaft bei richterlicher Abweisung ihres Streichungsbegehrens nicht jegliches Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden. Auch das Erfordernis für die selbstständige Anfechtbarkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist zu bejahen, wenn - wie vorliegend - die Verletzung von (angeblichen) Geheimhaltungsinteressen zur Debatte steht, kann diese doch nicht wieder rückgängig gemacht werden. Mithin stellt der angefochtene Beschluss ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar.

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.3 Die atypische Rechtsnatur eines - abweisenden - Zwischenentscheids über ein Begehren um Nichtoffenlegung gewisser Stellen im Sonderuntersuchungsbericht (aArt. 697e Abs. 2 OR, Art. 697g Abs. 2 OR), mit dem nicht das Verhältnis zwischen Aktionären und Gesellschaft geregelt wird und entsprechend nicht kontradiktorisch debattiert werden kann (dazu unten E. 2.3), hat Auswirkungen auf die Kognition des Bundesgerichts bzw. auf den Umfang der Überprüfung.

Dabei kann auf die Rechtsprechung zu aArt. 697 OR zurückgegriffen werden, geht es doch auch im Rahmen der Einsichtnahme nach aArt. 697 OR um die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen (Abs. 3 OR). Über die Erteilung oder Verweigerung des Einsichtsrechts befindet die Generalversammlung bzw. der Verwaltungsrat nach freiem Ermessen. Damit hat das vom Aktionär gestützt auf aArt. 697 Abs. 4 OR angerufene Gericht lediglich zu entscheiden, ob der ablehnende Entscheid sachlich vertretbar ist, was einer auf Willkür beschränkten Prüfung entspricht. Das Bundesgericht prüft in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nur, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen von Willkür bejaht oder verneint hat (BGE 132 III 71 E. 1.1; Urteile 4A_561/2020 vom 25. Februar 2021 E. 6.1; 4A_655/2016 vom 15. März 2017 E. 5.2). Diese eingeschränkte Kognition muss umso mehr gelten, wenn - wie im Bereinigungsverfahren nach aArt. 697e Abs. 2 OR bzw. Art. 697g Abs. 2 OR - nicht ein Gesellschaftsorgan, sondern der Richter ein Streichungsbegehren der Gesellschaft wegen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen oder schutzwürdiger Interessen zu beurteilen hat. Der Richter wägt in seinem Ermessen die entgegenstehenden Interessen ab (im Einzelnen unten E. 2.3.2). Diese richterliche Interessenabwägung prüft das Bundesgericht einzig mit Willkürkognition (vgl. JEAN NICOLAS DRUEY, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 697c-697f OR).

Die Gesellschaft, deren Begehren um Nichtoffenlegung abgewiesen wurden, kann vor Bundesgericht daher nur rügen, die Vorinstanz habe Verfahrensvorschriften verletzt, willkürliche Sachverhaltsfeststellungen getroffen oder bei der Interessenabwägung ihr Ermessen missbraucht, indem sie die diesbezüglichen Grundsätze überging oder zu einem unhaltbaren Ergebnis gelangte.

2.

2.1 Nach dem bis zum 31. Dezember 2022 geltenden aArt. 697e OR (Fassung gemäss Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 [AS 1992 733]) berichtet der Sonderprüfer einlässlich über das Ergebnis seiner Prüfung, wahrt aber das Geschäftsgeheimnis. Er legt seinen Bericht dem Gericht vor (Abs. 1). Das Gericht stellt den Bericht der Gesellschaft zu und entscheidet auf ihr Begehren, ob Stellen des Berichtes das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen (Abs. 2; Bereinigungsverfahren). Er gibt der Gesellschaft und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen (Abs. 3).

Die Regelung von aArt. 697e OR wurde mit der Aktienrechtsrevision materiell unverändert in Art. 697g OR übernommen (nicht publ. E. 1.1). Die Regelung bestimmt neu, dass die Sachverständigen schriftlich einlässlich über das Ergebnis ihrer Untersuchung berichten. Wurde die Sonderuntersuchung durch das Gericht angeordnet, so legen die Sachverständigen ihren Bericht dem Gericht vor (Abs. 1). Das Gericht stellt den Bericht der Gesellschaft zu und entscheidet auf ihren Antrag, ob Teile des Berichts das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden dürfen (Abs. 2). Es gibt dem Verwaltungsrat und den Gesuchstellern Gelegenheit, zum bereinigten Bericht Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen (Abs. 3).

2.2 Der Sachverständige muss dem Richter schriftlich über die Ergebnisse seiner Untersuchung berichten (vgl. Art. 697g Abs. 1 OR; Botschaft vom 23. November 2016 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht], BBl 2017 545).

2.2.1 Vorgelagert zur Abgabe des Berichts an den Richter hört der Sachverständige die Gesellschaft zu den Ergebnissen der Sonderuntersuchung an (aArt. 697d Abs. 3 OR; Art. 697f Abs. 3 OR). Das Anhörungsrecht der Gesellschaft besteht nicht bereits während der Durchführung der Untersuchung, sondern erst zum abgeschlossenen Untersuchungsergebnis (KARAMETAXAS/PAULI PEDRAZZINI, Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2. Aufl. 2024, N. 13 zu Art. 697f OR; WEBER/BAISCH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 6. Aufl. 2024, N. 13 zu Art. 697f OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 14 Rz. 65 Fn. 208). Dadurch erhält die Gesellschaft Gelegenheit "unnötige Missverständnisse zu beseitigen, unberücksichtigte Tatsachen vorzulegen, andere vertretbare Standpunkte darzulegen und so das Prüfungsergebnis abzurunden" (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 911). Der Sachverständige entscheidet allein und abschliessend, ob er die Ergebnisse seines Berichts im Lichte der Vorbringen der Gesellschaft ändert oder nicht (HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 859; ALAIN RAEMY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl. 2023, N. 3 zu Art. 697f OR). Lehnt er dies ab, kann die Gesellschaft den Richter nicht anrufen (KATJA ROTH PELLANDA, in: OR, Kommentar, 4. Aufl. 2023, N. 6 zu Art. 697d OR). Die gesuchstellenden Aktionäre haben kein entsprechendes Anhörungsrecht und sind zu den Ergebnissen des Berichts nicht zu konsultieren (WEBER/ BAISCH, a.a.O., N. 4 zu Art. 697f OR).

2.2.2 Nach Abschluss des Sonderuntersuchungsberichts erfolgt dessen Bereinigung unter Mitwirkung des Richters nach aArt. 697e OR bzw. Art. 697g OR in drei Stufen:

Zunächst stellt der Sachverständige seinen Bericht dem Gericht zu (Abs. 1). Dieses kann bei offensichtlichen Verletzungen von Amtes wegen Korrekturen verlangen (WEBER/BAISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 697g OR; KARAMETAXAS/PAULI PEDRAZZINI, a.a.O., N. 5 zu Art. 697g OR; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, § 13 Rz. 44).

Dann übermittelt das Gericht den Bericht der Gesellschaft. Sollte die Gesellschaft der Ansicht sein, es würden Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen verletzt, kann sie beim Gericht ein entsprechendes Streichungsbegehren stellen. Dieses entscheidet, ob Stellen des Berichts das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen und deshalb den Gesuchstellern nicht vorgelegt werden sollen (Abs. 2). Der Richter entscheidet dabei nach pflichtgemässem Ermessen, ohne Anhörung der Gesuchsteller (dazu unten E. 2.3).

Anschliessend legt das Gericht den so bereinigten Bericht den Gesuchstellern und der Gesellschaft (bzw. dessen Verwaltungsrat) vor und gibt ihnen Gelegenheit, zum bereinigten Bericht Stellung zu nehmen und Ergänzungsfragen zu stellen (Abs. 3). Der Richter muss dies ausdrücklich tun, indem er ihnen Frist dazu ansetzt oder sie zu einer mündlichen Verhandlung vorlädt (BGE 145 III 446 E. 4). Dies ist die einzige Möglichkeit der gesuchstellenden Aktionäre, auf den Sonderuntersuchungsbericht einen gewissen Einfluss zu nehmen (BGE 145 III 446 E. 4.3.4; Urteil 4P.183/2005 vom 2. November 2005 E. 3.3; WEBER/BAISCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 697g OR; ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 3 zu Art. 697e OR).

2.3 Für die zweite Stufe des Bereinigungsverfahrens nach aArt. 697e Abs. 2 OR bzw. Art. 697g Abs. 2 OR gelten folgende Grundsätze:

2.3.1 Es ist nicht als kontradiktorisches Verfahren ausgestaltet. Der Richter entscheidet im Bereinigungsverfahren vielmehr auf Begehren der Gesellschaft ohne Beteiligung der Gesuchsteller des Sonderuntersuchungsverfahrens (WEBER/BAISCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 697g OR; KARAMETAXAS/PAULI PEDRAZZINI, a.a.O., N. 4 zu Art. 697g OR; CASUTT, a.a.O., § 13 Rz. 47). Entsprechend sind die Gesuchsteller in der Phase der Bereinigung nicht anzuhören und auch nicht über Streichungsbegehren der Gesellschaft zu informieren.

2.3.2 Der Richter unterzieht Streichungsbegehren der Gesellschaft folgendem Prüfungsprogramm:

In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die um Streichung ersuchende Gesellschaft dargetan hat, dass die beanstandeten Stellen effektiv ein Geschäftsgeheimnis oder sonstige schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen. Dazu kann es nicht genügen, dass die Gesellschaft Entsprechendes einfach behauptet. Sie muss es dem Richter anhand der betreffenden Stellen schlüssig aufzeigen (CASUTT, a.a.O., § 13 Rz. 60).

Wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob die Passagen für den Untersuchungsgegenstand der Sonderuntersuchung relevant sind, diesbezüglich also ein Informationsinteresse der gesuchstellenden Aktionäre besteht. Die Bedeutung der Information ist im Hinblick auf die Erreichung des Ziels der angeordneten Sonderuntersuchung zu gewichten.

Im dritten Schritt sind diese Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei ist grundsätzlich von gleichwertigen Interessen auszugehen. Leitlinie bildet die Frage, ob der Zweck der angeordneten Untersuchung erreicht werden kann. Deshalb ist eine für den Untersuchungsgegenstand notwendige Information im Bericht zu belassen, auch wenn sie in die Geheimnissphäre der Gesellschaft eingreift (WEBER/ BAISCH, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 697g OR; KARAMETAXAS/PAULI PEDRAZZINI, a.a.O., N. 6 zu Art. 697g OR; BÖCKLI, a.a.O., § 14 Rz. 68; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 864).