28. Auszug aus dem Urteil der I. strafrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Beschwerde in Strafsachen)

6B_1211/2023 vom 3. März 2025

A. Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu erklärte A.A. am 15. Juli 2022 wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, begangen ab dem 1. Oktober 2010 bis zum 5. Mai 2011, schuldig. Er stellte eine Verletzung des Beschleunigungsgebots fest und verurteilte A.A. zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 160.-, unter Anrechnung von 171 Tagen Haft, sowie zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 252'000.- an den Kanton Solothurn. Es ordnete die Verwertung von zwei beschlagnahmten Uhren (Rolex Oyster Perpetual und Breitling Chronograph) und die Verrechnung des Verwertungserlöses mit den von A.A. zu tragenden Verfahrenskosten an.

B.

B.a Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach A.A. am 13. Juli 2023 auf dessen Berufung hin des untauglichen Versuchs der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, begangen ab dem 1. Oktober 2010 bis zum 5. Mai 2011, schuldig. Es stellte eine Verletzung des Beschleunigungsgebots fest und auferlegte A.A. eine bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 180.-, die es durch Anrechnung der Untersuchungshaft als vollständig abgegolten erklärte. Für die Überhaft von 82 Tagen sprach es A.A. eine Genugtuung von Fr. 16'400.-, zzgl. 5 % Zins seit 15. Oktober 2011, zu. Auf eine Ersatzforderung des Staates verzichtete es. Bezüglich der Verwertung der beschlagnahmten Rolex Oyster Perpetual zur Kostendeckung bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der zweiten Uhr ordnete es die Herausgabe an A.A. an.

B.b Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

A.A. war Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der C. AG, deren Liquidität ein Dauerthema war. Ende September 2010 resultierte ein Negativsaldo sämtlicher Bankkonti der C. AG von Fr. 480'000.- und die offenen Verpflichtungen beliefen sich auf Fr. 609'000.-. Ab Sommer 2010 verschlechterte sich nicht nur die Liquiditäts-, sondern auch die Vermögenslage dramatisch. Ende September 2010 war die C. AG überschuldet. Im September 2010 wurden Gespräche mit der D.-Gruppe über eine Beteiligung an der C. AG geführt, worauf der C. AG vonseiten der D.-Gruppe verschiedene Darlehen gewährt wurden. Das erste Darlehen vom 3. November 2010 über EUR 100'000.- wurde samt Zinsen zurückerstattet. Die weiteren Darlehen vom 22. Dezember 2010 über EUR 150'000.-, vom 4. Januar 2011 über EUR 70'000.- und vom 17. Januar 2010 über Fr. 200'000.- wurden nicht zurückbezahlt.

A.A. liess sich von der C. AG einen Lohn von monatlich Fr. 5'000.- auszahlen und seine Wohn- und Fahrzeugkosten (Luxusliegenschaft und zwei Luxusautos) finanzieren. Zusätzlich nahm er auch Privatbezüge zulasten der C. AG vor, die sich in der Zeit ab dem 1. Oktober 2010 bis zum 28. Mai 2011 auf Fr. 252'906.82 beliefen. Diese Privatbezüge tätigte er, indem er die Kreditkarte der C. AG im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 1. Februar 2011 für private, d.h. nicht geschäftsmässig begründete Zwecke verwendete. Zusätzlich wies er B.A., die Ex-Ehefrau und Mutter seines Sohnes, an, ebenfalls private Bezüge über ihre Kreditkarte zu tätigen. Die privaten Kreditkartenbezüge wurden in der Buchhaltung der C. AG als Aufwand verbucht, dies zum grössten Teil auf dem Konto "Montageaufwand". Nach dem 1. Februar 2011 konnten die Kreditkarten nicht mehr eingesetzt werden, weshalb A.A. die Privatbezüge nur noch in bar nach Eingang von Debitorenzahlungen auf den Konti der C. AG tätigen konnte.

Am 28. Februar 2011 wurde die damalige Revisionsstelle der C. AG infolge Demission im Handelsregister gelöscht. Eine neue Revisionsstelle wurde nicht ernannt. Mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 27. Mai 2011 wurde die C. AG daher gemäss Art. 731b OR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Dabei wurden beim Konkursamt Forderungen gegen die C. AG in Liquidation von insgesamt Fr. 2'486'380.65 angemeldet. Die Löschung der C. AG in Liquidation erfolgte am 5. November 2013, nachdem der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu das Konkursverfahren mit Urteil vom gleichen Tag als geschlossen erklärt hatte. Bis zu diesem Zeitpunkt war A.A. unverändert Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der C. AG. Er selbst wies am 25. Juli 2011 Betreibungen in der Höhe von total Fr. 328'572.06 auf. Noch vor dem Auflösungsentscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 27. Mai 2011 erwarb er den Firmenmantel der E. AG, der geplanten Nachfolgegesellschaft für die C. AG. Am 24. März 2011 wurde der Sitz der E. AG nach U. an die Adresse der C. AG verlegt, der Zweck der E. AG analog jenem der C. AG abgeändert und die damalige Sekretärin der C. AG als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift eingesetzt.

C. A.A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 13. Juli 2023 sei aufzuheben, er sei vom Vorwurf der versuchten qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen und die Sache sei zur neuen Entscheidung über die Einziehung sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Aus den Erwägungen:

1.

1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Qualifikation als untauglicher Versuch der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung. Er rügt, ein untauglicher Versuch setze einen Sachverhaltsirrtum zuungunsten des Täters voraus. Einen solchen habe die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb der angefochtene Entscheid den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht zu genügen vermöge. Die Vorinstanz argumentiere weiter widersprüchlich, da sie einerseits feststelle, er habe die C. AG "gewollt geschädigt", andererseits aber behaupte, der Gesellschaft sei kein Schaden entstanden. Sie unterstelle ihm zu Unrecht, er habe nicht gewusst, dass das gesamte Eigenkapital per 1. Oktober 2010 aufgebraucht war und er die C. AG gar nicht mehr schädigen konnte, dies obschon er den desolaten finanziellen Zustand der Gesellschaft unbestritten gekannt habe. Im Übrigen, d.h. bis auf das Vorliegen des subjektiven Tatbestands, ist die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss dem Beschwerdeführer unbestritten.

1.2

1.2.1 Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB).

1.2.2 Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft ist im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB damit betraut, das Vermögen der Gesellschaft zu verwalten bzw. die Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen (Urteile 6B_1161/2021 vom 21. April 2023 E. 16.2.2; 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 14.3.2.1; 6B_20/2015 vom 16. März 2015 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 141 IV 104). Verdeckte Gewinnausschüttungen an einen Verwaltungsrat bzw. Aktionär sind grundsätzlich pflichtwidrig im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, da sie den Interessen der übrigen Aktionäre und möglicherweise auch Dritter zuwiderlaufen. Pflichtwidrig handelt zudem, wer als Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft wissentlich einen geschäftsmässig unbegründeten Aufwand verursacht (Urteile 6B_85/2021 vom 26. November 2021 E. 14.3.2.1; 6B_818/2017 vom 18. Januar 2018 E. 1.2.2 mit Hinweisen).

1.2.3 Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfordert als Verletzungsdelikt einen Vermögensschaden. Ob ein solcher gegeben ist, beurteilt sich nach denselben Massstäben wie beim Tatbestand des Betrugs (Urteile 6B_1161/2021 vom 21. April 2023 E. 16.2.4; 6B_140/2020 vom 3. Juni 2021 E. 3.3.2; 6B_936/2019 vom 20. Mai 2020 E. 2.3; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 127 und 168 zu Art. 158 StGB). Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung namentlich vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven (BGE 147 IV 73 E. 6.1; BGE 142 IV 346 E. 3.2; BGE 129 IV 124 E. 3.1; je mit Hinweisen).

1.2.4 Die Aktiengesellschaft ist auch in der Form einer Einpersonen-AG selbständige Vermögensträgerin. Ihr Vermögen ist nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes. Die Einpersonen-AG ist daher auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist grundsätzlich auch im Strafrecht beachtlich. Verdeckte Gewinnausschüttungen oder anderweitige Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats bzw. Geschäftsführers und Alleinaktionärs zulasten der Einpersonen-AG, die mit der Pflicht zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft nicht vereinbar sind, erfüllen nach der Rechtsprechung daher den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB, wenn damit das Reinvermögen der Aktiengesellschaft im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven angetastet wird. Nicht unter den Tatbestand von Art. 158 StGB fallen demgegenüber Vermögensdisposition des Alleinaktionärs, welche das Reinvermögen der AG im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven unberührt lassen (zum Ganzen: BGE 141 IV 104 E. 3.2; BGE 117 IV 259 E. 3-5; Urteile 6B_262/2024 vom 27. November 2024 E. 2.1.2; 6B_604/2022 vom 11. Januar 2024 E. 6.2.3 mit weiteren Hinweisen).

1.3

1.3.1 Das Bundesgericht bestätigte im Urteil 6B_1422/2019 vom 28. Mai 2021 den kantonalen Schuldspruch wegen untauglichen Versuchs der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung. In der Sache ging es um den Geschäftsführer einer GmbH, der Gelder aus Darlehen an die GmbH nicht für die vereinbarte Investitionstätigkeit, sondern für private Zwecke verwendete. Das kantonale Gericht stellte fest, im Zeitraum der deliktischen Tätigkeit seien bei der GmbH effektiv "weder Kapital noch Reserven vorhanden gewesen" (zit. Urteil 6B_1422/2019 E. 5.2). Das Bundesgericht erwog, ein untauglicher Versuch setze gemäss BGE 140 IV 150 E. 3.6 eine minimale objektive Gefährlichkeit des Täterverhaltens voraus (zit. Urteil 6B_1422/2019 E. 5.4.2). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung schütze das anvertraute Gesellschaftsvermögen. Die betroffene Gesellschaft habe im Tatzeitpunkt über keinerlei Grundkapital oder Reserven mehr verfügt. Die vom Beschuldigten widerrechtlich verwendeten Gelder hätten aus Darlehen und einer weiteren Transaktion mit dem Vermerk "Vorschuss" gestammt. Im Tatzeitpunkt sei kein Reinvermögen vorhanden gewesen, das hätte angetastet werden können oder das der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer hätte schützen oder erhalten müssen. Eine Schädigung der Gesellschaft am durch den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB geschützten Vermögen und damit eine Vollendung der Tat sei daher nicht möglich gewesen. Eine indirekte Schädigung von Dritten, vorab von Gläubigern, sei damit aber nicht ausgeschlossen. Darlehen und Vorschüsse seien ihrer Natur nach dazu bestimmt, an den Bevorschussenden zurückbezahlt zu werden. Indem der Beschuldigte die an die Gesellschaft geflossenen und zur Rückzahlung bestimmten Gelder für eigene Zwecke verwendet habe, habe er diesen Rückerstattungsanspruch vereitelt. Sein Verhalten sei somit als ernstlicher Angriff auf die rechtlich geschützte Ordnung anzusehen. Damit sei das Erfordernis der minimalen objektiven Gefährlichkeit gemäss BGE 140 IV 150 E. 3.6 erfüllt und die vorinstanzliche Verurteilung wegen untauglichen Versuchs der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung bundesrechtskonform (zit. Urteil 6B_1422/2019 E. 5.5).

1.3.2 An dieser Rechtsprechung, auf die sich die Vorinstanz beruft, kann nicht festgehalten werden. Im Rahmen von Art. 158 Ziff. 1 StGB gilt vielmehr der gängige Schadensbegriff, der genügen lässt, dass durch die pflichtwidrige Geschäftsbesorgung die Aktiven der Gesellschaft vermindert werden (vgl. oben E. 1.2.3; in diesem Sinne auch zit. Urteil 6B_1422/2019 E. 5.3.1). Entgegen der im zit. Urteil 6B_1422/2019 vertretenen Auffassung kann daher auch eine Gesellschaft geschädigt werden, die im Tatzeitpunkt kein Reinvermögen (Nettovermögen) aufweist, weil ihre Schulden (Fremdkapital) ihr Bruttovermögen (Aktiven) übersteigen. Folglich können auch überschuldete Gesellschaften Opfer von Vermögensdelikten sein, zumal der Zustand der Überschuldung vorübergehend sein kann. Dies gilt nicht nur für Vermögensdelikte wie Diebstahl oder Betrug, sondern auch für die ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB. Im Falle eines Konkurses der geschädigten Gesellschaft können nach der Rechtsprechung bezüglich der gleichen Handlung des Geschäftsführers zusätzlich die Konkurstatbestände im Sinne von Art. 163 ff. StGB in Idealkonkurrenz zur Anwendung gelangen (BGE 117 IV 259 E. 6; Urteile 6B_778/2011 vom 3. April 2012 E. 3.3; 6B_880/2009 vom 30. März 2010 E. 6.2; 6P.28/2006 vom 26. Juli 2006 E. 6; NIGGLI, a.a.O., N. 187 zu Art. 158 StGB).

BGE 141 IV 104 und BGE 117 IV 259 betreffen die besondere Situation von Einmann-Aktiengesellschaften. Das Bundesgericht bejahte darin eine "straflose Selbstschädigung", wenn durch die Vermögensdisposition des Alleinaktionärs das Reinvermögen der Aktiengesellschaft im Umfang des Aktienkapitals und der gebundenen Reserven nicht tangiert wird. Daraus lässt sich nicht ableiten, eine ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB zum Nachteil einer überschuldeten Gesellschaft sei nicht möglich bzw. eine solche Gesellschaft könne nicht mehr geschädigt werden. Die erwähnten Entscheide verdeutlichen vielmehr, dass die gesetzliche Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft (vgl. Art. 717 OR) auch der Erhaltung der Aktiven bzw. des Gesellschaftsvermögens im Interesse Dritter (Arbeitnehmer, Gläubiger der Aktiengesellschaft) dient und dieses Interesse der Gläubiger der Aktiengesellschaft am Erhalt des Gesellschaftsvermögens nicht allein durch die Bestimmungen betreffend die Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) strafrechtlich geschützt wird, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch Art. 158 StGB betreffend die ungetreue Geschäftsbesorgung (vgl. BGE 141 IV 104 E. 3.2 mit Hinweisen auf BGE 117 IV 259). Der Schutzbereich von Art. 158 StGB erfasst folglich nicht bloss das Nettovermögen (Aktiven abzüglich Fremdkapital), sondern das gesamte Bruttovermögen der Gesellschaft, d.h. die Summe sämtlicher Aktiven.

1.4 Das Bundesgericht wendet Bundesrecht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Vorliegend wurde die C. AG durch die Kreditkarten- und Barbezüge des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB geschädigt, da ihr damit Aktiven, nämlich ihr zustehende Vermögenswerte auf ihren Bankkonten, entzogen und ihre Aktiven damit vermindert wurden (oben E. 1.2.3). Eine Berufung des Beschwerdeführers auf seine Stellung als Alleinaktionär im Sinne von BGE 141 IV 104 und BGE 117 IV 259 ist ausgeschlossen, da das Aktienkapital und die gebundenen Reserven der C. AG bereits damals nicht mehr vollständig gedeckt waren bzw. die Gesellschaft gar überschuldet war und die Situation der Gläubiger durch die Privatbezüge zusätzlich verschlechtert wurde. Das Verhalten des Beschwerdeführers wäre daher - wie bereits erstinstanzlich - richtigerweise als qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung zu qualifizieren gewesen.

Das Verbot der reformatio in peius, das nach der Rechtsprechung nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei

einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat zum Tragen kommt (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.3.3; BGE 139 IV 282 E. 2.5), ergibt sich für das bundesgerichtliche Verfahren aus Art. 107 Abs. 1 BGG, wonach das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden ist (vgl. etwa BGE 150 II 202 E. 5.4.2.4; Urteil 6B_711/2024 vom 20. November 2024 E. 2.1). Vorliegend hat es daher beim vorinstanzlichen Schuldspruch wegen untauglichen Versuchs der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung zu bleiben. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde einen Freispruch anstrebt, ist seine Beschwerde unbegründet.