RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/10437/2016 ACJC/1253/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MARDI 18 SEPTEMBRE 2018

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 20^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 novembre 2017, comparant par Me Alain De Mitri, avocat, rue du Cendrier 15, case postale 1444, 1211 Genève 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Raphaël Reinhardt, avocat, rue de Hesse 16, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

 

 

 

A. Par jugement JTPI/14148/2017 du 3 novembre 2017, reçu par A______ le 13 novembre 2017, le Tribunal de première instance a condamné ce dernier à verser à B______ 22'620 fr. avec intérêts à 5% dès le 27 février 2016 (chiffre 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 2'100 fr., en les mettant à la charge de A______ et en les compensant avec les avances fournies par B______, condamné en conséquence A______ à payer à cette dernière 2'100 fr. à titre de restitution des frais judiciaires (ch. 2) et 4'650 fr. à titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).

B. a. Par acte expédié le 13 décembre 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. Cela fait, il conclut au déboutement de B______ de toutes ses conclusions en paiement, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instance.

Il produit des pièces nouvelles, soit un extrait récent du Registre du commerce concernant la société C______ SA (pièce n° 134), un courrier de B______ à son conseil du 10 décembre 2017 (n° 135), deux courriers de la Caisse [de compensation] D______ du 26 juillet 2017 (n° 136 et 137) et des récépissés de paiement des 6 juillet 2017 (n° 138) et 24 août 2017 (n° 139 et 140).

b. Dans sa réponse, B______ conclut à la confirmation du jugement entrepris, sous suite de frais et dépens.

Elle produit des pièces nouvelles, soit un courriel de l'Office des poursuites du 23 octobre 2017 (pièce n° 1), un courrier de la D______ du 27 octobre 2017 (n° 2), deux commandements de payer relatifs à des poursuites initiées par la D______ à l'encontre de C______ SA notifiés le 12 janvier 2018 concernant des charges sociales impayées (n° 3 et 4), un courrier de son conseil à la D______ du 22 février 2018 (n° 5) et une attestation de la fiduciaire E______ établie le
21 février 2018, indiquant que C______ SA n'a jamais eu d'activité depuis sa création (n° 6).

c. Dans sa réplique, A______ a conclu à l'irrecevabilité de la pièce n° 6 produite par B______ et a, pour le surplus, persisté dans ses conclusions.

d. Dans sa duplique, B______ a persisté dans ses conclusions et a produit une pièce nouvelle, soit les déclarations de salaire déposées le 11 octobre 2016 par A______ auprès de la D______ (pièce n° 7).

e. Par avis du greffe du 4 juin 2018, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

 

C. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :

a. B______ est médecin spécialiste FMH en ______ à Genève.

Elle exerce sa profession en raison individuelle et sous son propre code-créancier, destiné au remboursement de ses prestations par l'assurance obligatoire des soins, délivré par F______, société ______ [suisse] qui gère le répertoire officiel des fournisseurs de prestations médicales pour la saisie et le traitement des factures de ceux-ci.

Elle bénéficie, sous sa raison individuelle, d'une limite de crédit de 150'000 fr. et d'un contrat de leasing pour le financement de son équipement médical auprès de G______.

b. A______ est expert-comptable et fiscal et exerce son activité au sein de locaux sis ______ à Genève.

Il est également administrateur, avec signature individuelle, de la fiduciaire H______ SA, sise à la même adresse, dont le but est notamment le conseil relatif à toutes questions comptables, fiscales et juridiques.

c. Par contrat du 1^er novembre 2014, B______ a mandaté A______ aux fins de traiter sa comptabilité et sa fiscalité.

d. Par contrat du 13 février 2015, B______ a mandaté A______ dans le but de la « constitution d'une société anonyme et/ou transformation d'une raison individuelle en société de capitaux».

Ce mandat comprenait un examen de la faisabilité de la transformation de la raison individuelle en société de capitaux.

Les honoraires de A______ ont été fixés à 6'000 fr., payables à la signature du contrat.

e. Le 26 mars 2015, A______ s'est entretenu avec Me I______, avocat et fiscaliste spécialisé notamment en droit suisse, au sujet des critères de sélection et des avantages fiscaux pour l'exercice d'une profession libérale sous la forme d'une société de capitaux.

Cet entretien a duré deux heures, durant lesquelles A______ et Me I______ ont discuté, de manière abstraite, du choix entre la fusion, l'absorption et la transformation d'une raison individuelle avec/par/en une société anonyme ou encore de la question du deuxième pilier.

f. Le 17 juin 2015, B______ et A______ ont conclu une convention de fiducie, en vue de la souscription des actions de la future société C______ SA par ce dernier.

Le 17 juin 2015 également, «C______ SA et Madame B______, ci-après désigné par "le mandant"», d'une part, et «J______ et/ou A______, ci-après désignée par "le mandataire"», d'autre part, ont conclu un «contrat de domiciliation» de C______ SA dans les locaux professionnels de A______, moyennant un montant de 3'600 fr. par an, pour la domiciliation administrative et la collecte du courrier.

Le même jour, C______ SA «et/ou» B______, désignés comme «le mandant» et A______ ont conclu un «contrat de mandat d'administrateur» en vue de la gestion de ladite société par ce dernier. Ce contrat prévoyait que «Le MANDANT sera[it] tenu conjointement et solidairement avec la société C______ SA du paiement des honoraires» fixés à 10'000 fr. par an et payables d'avance.

g. Le 9 juillet 2015, A______ a signé une quittance attestant avoir reçu de B______ 50'000 fr. à verser sur un «compte de consignation», afin de libérer le capital de la future société C______ SA à hauteur de 50%, ainsi que 3'020 fr. pour régler les honoraires du notaire, en vue de l'inscription de cette société au Registre du commerce genevois.

Un compte «G______ c/c Entreprises» a été ouvert auprès de G______, sur lequel 50'000 fr. ont été versés le 13 juillet 2015.

h. Par courriel du 22 juillet 2015, en prévision de l'entretien auprès du notaire fixé au lendemain, A______ a envoyé à B______ un projet d'acte constitutif de C______ SA, un projet de statuts, les déclarations I et II (attestation de non reprise selon l'art. 628 al. 2 CO et au regard de la «Lex Friedrich»), la déclaration de renonciation au contrôle restreint des comptes annuels, la réquisition, les certificats d'actions et le registre des actions.

Il l'a invitée à lire ces documents et à lui faire part de ses observations, ce qu'elle a fait par courriel du même jour, en acceptant les statuts de la société sous réserve d'une modification mineure.

i. Le 24 juillet 2015, C______ SA a été inscrite au Registre du commerce genevois, avec le but social suivant : «______».

A______ a été l'unique administrateur de la société jusqu'en juillet 2017. Depuis novembre 2017, B______ en est l'administratrice unique.

j. Le 24 juillet 2015, A______ a établi une facture de 3'600 fr. relative au contrat de domiciliation et une note d'honoraires de 10'000 fr. relative à son mandat d'administrateur pour la période du 30 juillet 2015 au 29 juillet 2016.

Il a prélevé ces montants sur le compte bancaire précité le 3 août 2015.

k. Le 4 décembre 2015, B______, A______, K______, responsable des financements des PME et des indépendants auprès de G______ et une autre collaboratrice de la banque, L______, se sont réunis dans les locaux de G______.

K______ a déclaré devant le Tribunal que A______ l'avait contacté en novembre 2015 en vue du transfert des crédits de B______ au nom de C______ SA. Il s'était alors rendu compte de plusieurs problèmes, notamment du fait que l'inscription au Registre du commerce de cette société ne mentionnait aucune reprise des actifs et passifs de la raison individuelle et que B______ n'apparaissait pas comme administratrice. Il se posait par conséquent la question des pénalités, car les crédits devaient être transférés à un autre débiteur. Sur proposition de K______, une procuration sur le compte de consignation de la société a été octroyée à B______.

Par courriel du 10 décembre 2015, faisant suite à l'entretien du 4 décembre 2015, K______ a sollicité de B______ divers documents, notamment les comptes 2014 de son entreprise individuelle et sa déclaration fiscale. Il a également rappelé à la précitée qu'elle n'avait aucun contrôle opérationnel de la société, de sorte qu'elle devait faire examiner le montage juridique de celle-ci par un conseil juridique.

l. Par courriel du 8 décembre 2015, H______ SA a sollicité de B______ le numéro de son code-créancier délivré par F______ et le nom de l'interlocutrice de cette société avec laquelle elle s'était entretenue, afin de mettre en place le système de facturation pour C______ SA.

m. Par courriel du 11 décembre 2015, H______ SA a requis de B______ les pièces comptables de son entreprise individuelle, afin d'établir le bilan de transfert de son activité arrêté au 31 décembre 2015.

n. Le 16 décembre 2015, B______ a débité le compte de C______ SA d'un montant de 35'000 fr.

o. Par courriels des 18 et 21 décembre 2015, B______ a sollicité de A______ la transmission de ses comptes et de sa déclaration fiscale 2014, ainsi qu'une copie des registres des actions nominatives et du certificat démontrant qu'elle était propriétaire des 100 actions de C______ SA, ce qui a été fait par courrier du 21 décembre 2015.

p. Par courriels des 22 et 23 décembre 2015, A______ a invité B______ à se rendre dans ses locaux, afin de signer sa déclaration fiscale 2014.

q. Le 10 février 2016, B______ a débité le compte de C______ SA de la somme de 1'100 fr.

r. Par courrier du 10 février 2016, B______, par l'intermédiaire de son conseil, a mis A______ en demeure de lui rembourser les montants qu'il avait perçus sur la base des divers contrats en lien avec la transformation de la raison individuelle, tout en résiliant ces contrats.

D. a. Par acte porté le 11 octobre 2016 devant le Tribunal, B______ a assigné A______ en paiement de la somme de 22'620 fr., avec intérêts à 5% dès le 26 février 2016, correspondant aux montants perçus par ce dernier à titre d'honoraires selon le mandat du 13 février 2015 (6'000 fr.) et selon le mandat d'administrateur du 17 juin 2015 (10'000 fr.), de frais de domiciliation selon le contrat du 17 juin 2015 (3'600 fr.) et de frais de notaire (3'020 fr.).

Elle a fait valoir que A______ avait perçu indûment les montants précités. Il lui avait conseillé de transférer son activité dans une société anonyme. Il s'était ensuite contenté de constituer une société inutile, sans aucune reprise d'actifs et passifs de son entreprise individuelle et sans se préoccuper des conséquences pratiques d'une telle transformation, notamment en rapport avec les crédits, le leasing, le code-créancier, l'inscription de la société auprès du Service du médecin cantonal, le contrat de bail ou encore le contrat de travail. Il n'avait donc pas étudié la faisabilité du projet et avait ainsi violé son devoir de diligence et de fidélité en lui fournissant des conseils inadaptés.

b. A______ a conclu au rejet de la demande, faisant valoir que la constitution de C______ SA était voulue par B______ et qu'il n'avait fait que suivre ses instructions. Si les activités n'avaient finalement pas été transférées, c'était en raison du revirement de cette dernière.

c. Lors des audiences du Tribunal des 30 mai 2017 et 5 septembre 2017, B______ a déclaré avoir demandé à A______ s'il était opportun sur le plan fiscal de transformer son entreprise individuelle en société anonyme, vu qu'il connaissait sa situation comptable. Il lui avait alors confirmé que cela était intéressant et qu'il avait l'habitude de créer des sociétés. Il ne lui avait toutefois donné aucun renseignement sur les conséquences d'un tel changement, ni sur les coûts engendrés. Il ne l'avait pas informée de l'entretien avec Me I______. Si elle avait été correctement informée de tout ce que supposait la transformation, elle n'aurait jamais choisi cette option. Elle avait défini elle-même le but social de C______ SA. Elle avait fait confiance à A______ jusqu'à l'entretien du 4 décembre 2015 dans les locaux de G______, date à laquelle K______ lui avait dit que sa société était inutile et elle s'était rendue compte n'avoir aucun contrôle sur celle-ci.

A______ a déclaré avoir transformé, à trois reprises, une entreprise individuelle en société anonyme, dans le domaine de l'immobilier. B______ lui avait demandé de transformer son activité en société anonyme; elle ne souhaitait pas être administratrice de celle-ci. Il n'avait pas pensé à lui expliquer ce que cela supposait, car elle le savait déjà. En septembre 2015, il s'était renseigné pour le code-créancier F______ et avait appris que B______ devait avoir une activité à 90% au maximum dans la société et une à 10% en tant qu'indépendante pour conserver son code. Il ne l'avait pas informée de ce fait et, en décembre 2015, cette dernière avait voulu s'en occuper elle-même. Il ne s'était pas renseigné auprès du Service du médecin cantonal. Il n'avait pas opéré le transfert notamment des crédits et du contrat de leasing, car il n'avait pas obtenu les pièces nécessaires pour arrêter la situation comptable de B______ au 31 décembre 2015.

Le témoin K______ a déclaré ne pas avoir compris pourquoi B______ n'était pas administratrice de sa société, ni à quoi servait celle-ci, s'il n'y avait pas de reprise d'actifs et passifs de l'entreprise individuelle. Personne n'avait pensé au contrat de travail entre B______ et la société et, plus grave, au code-créancier. B______ était très étonnée de ces problématiques, exposées lors de l'entretien du 4 décembre 2015. Il s'était assuré que cette dernière souhaitait réellement confier la gestion de toutes ses affaires à A______. Or, il s'était aperçu qu'elle n'avait pas saisi le sens de ce qui était mis en œuvre. Il lui avait alors recommandé de s'adresser à un conseil juridique pour bien comprendre ce que tout cela impliquait. Pour lui, il n'y avait aucune ambiguïté: B______ n'était pas d'accord avec le montage auquel elle avait souscrit. Il avait requis plusieurs documents, notamment pour éviter les pénalités de transfert des crédits, mais cette dernière n'était jamais revenue vers lui.

Le témoin I______ a déclaré que, lors de son entretien avec A______, il avait insisté sur le fait que le bilan d'entrée devait être égal au bilan de sortie, cela ayant un impact sur les crédits. Si une raison individuelle était transformée en société anonyme en juillet 2015, les états financiers au 30 juin 2015 étaient nécessaires pour bénéficier du maintien de la neutralité fiscale. Il s'agissait d'un domaine technique où la moindre erreur pouvait coûter cher, de sorte qu'il fallait bénéficier d'une formation dans le domaine. Deux heures d'entretien n'étaient de loin pas suffisantes. Si B______ l'avait consulté, il lui aurait expliqué qu'il fallait tenir compte de plusieurs facteurs et du but poursuivi.

d. A l'issue de l'audience du Tribunal du 5 septembre 2017, les parties ont plaidé, en persistant dans leurs conclusions, et la cause a été gardée à juger.

e. Dans le jugement entrepris, le premier juge a considéré que A______ avait violé son obligation de diligence, en effectuant des recherches insuffisantes, et son devoir d'information dans le cadre de l'exécution du mandat du 13 février 2015. Dès lors que l'utilité de C______ SA n'avait pas été démontrée, la mauvaise exécution dudit mandat devait être assimilée à une inexécution. A______ ne pouvait donc pas prétendre à des honoraires sur la base de ce mandat.

Le dommage de B______ résultant de cette inexécution devait se déterminer en comparant l'état actuel de son patrimoine avec l'état qu'il aurait eu si C______ SA n'avait pas été créée. Ainsi les frais liés directement à la constitution celle-ci, soit les honoraires d'administrateur de A______, ainsi que les frais de domiciliation et de notaire, devaient être remboursés à B______.

1. 1.1 Le jugement attaqué constitue une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). La valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte (art. 308 al. 2 CPC).

1.2 Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 247 al. 1 CPC).

2. Les parties ont produit des pièces nouvelles devant la Cour.

2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Selon la pratique, il faut distinguer les vrais nova des pseudo nova. Ces derniers sont des faits et moyens de preuve qui étaient déjà survenus lorsque les débats principaux de première instance ont été clôturés. Leur admissibilité est largement limitée en appel (arrêts du Tribunal fédéral 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 5.1 et 4A_643/2011 du 24 février 2012 consid. 3.2.2).

En effet, il appartient au plaideur qui entend invoquer des pseudo nova de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance. La diligence requise suppose que dans la procédure de première instance, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêts du Tribunal fédéral 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 et 9.2.3 et 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1).

2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles n° 134 et 135 de l'appelant sont recevables, la première visant un fait notoire (art. 151 CPC) et la deuxième étant postérieure à la clôture des débats principaux de première instance, soit au 5 septembre 2017. En revanche, ses pièces n° 136 à 140, ainsi que les allégués qui s'y rapportent, sont irrecevables. En effet, ces pièces sont antérieures au jour où la cause a été gardée à juger par le Tribunal et l'appelant n'explique pas les raisons pour lesquelles il aurait été dans l'impossibilité de les produire en première instance.

Les pièces nouvelles n° 1 à 5 de l'intimée sont recevables, celles-ci étant postérieures au 5 septembre 2017, contrairement à la pièce n° 7, qui est irrecevable. Il en va de même de la pièce n° 6, dès lors qu'elle concerne des faits antérieurs à la date précitée et qu'il appartenait à l'intimée d'alléguer et motiver l'impossibilité de la produire devant le premier juge.

3. L'appelant reproche au Tribunal une appréciation manifestement inexacte des faits. Il fait tout d'abord grief au premier juge de ne pas avoir retenu le défaut de légitimation active de l'intimée, estimant que seule C______ SA était habilitée à réclamer le remboursement de ses honoraires d'administrateur et des frais de domiciliation. A cet égard, l'appelant se limite à soutenir que le Tribunal aurait ignoré les règles afférentes au droit de la société anonyme.

Il soutient ensuite que le premier juge n'a pas tenu compte du fait que les montants réclamés par l'intimée étaient fondés sur différentes activités, résultant du mandat du 13 février 2015, dont l'exécution avait été empêchée par la faute de l'intimée, de celui d'administrateur du 17 juin 2015, du contrat de domiciliation du 17 juin 2015, auxquelles s'ajoutaient les frais de notaire. Enfin, il reproche au premier juge d'avoir considéré que C______ SA était inutile pour l'intimée.

3.1.1 La légitimation des parties au procès est examinée d'office, dès lors qu'il s'agit d'une condition de fond du droit exercé. Elle relève du droit matériel fédéral (ATF 139 III 353 consid. 2.1; 123 III 60 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3). Il ne s'agit pas d'une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action. L'absence de légitimation active ou passive se traduit donc par un déboutement au fond (ATF 140 III 598 consid. 3.2; 137 III 455 consid. 3.5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2016 du 15 mars 2017 consid. 3).

3.1.2 Selon l'art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Une preuve est considérée comme apportée lorsque le juge est convaincu de la réalité d'une allégation (ATF 131 III 222; 118 II 235 in JdT 1994 I 331; 104 II 216). En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 III 552 consid. 4.2; 134 V 53 consid. 4.3; 129 I 8 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_683/2010 du 22 novembre 2011 consid. 2.2).

Le juge d'appel, qui dispose d'un pouvoir de cognition complet, contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).

C'est le droit matériel fédéral qui détermine le degré de précision avec lequel les faits qui fondent une prétention doivent être présentés afin que la subsomption puisse être opérée avec les dispositions topiques du droit matériel (ATF 123 III 163 consid. 3e; 108 II 337 consid. 2. et 3). Une présentation des faits est considérée comme concluante lorsque, supposé qu'elle soit vraie, elle permet de conclure à la conséquence juridique souhaitée. Les faits pertinents ne doivent pas seulement être présentés dans leurs traits essentiels, mais être décomposés en faits isolés, de manière suffisamment claire et détaillée, de sorte que la preuve ou la preuve du contraire puissent en être recueillies (ATF 127 III 365 consid. 2b; 136 III 332 consid. 3.4.2, JdT 2011 II 537; arrêts du Tribunal fédéral 4A_7/2012 du 3 avril 2012 consid. 2.3.1; 4A_646/2016 du 8 mars 2017 consid. 3.4).

3.1.3 Aux termes de l'art. 645 CO, les actes faits au nom de la société avant l'inscription entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (al. 1). Toutefois, lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société ont été assumées par elle dans les trois mois à dater de son inscription, les personnes qui les ont contractées en sont libérées, et la société demeure seule engagée (al. 2).

Les personnes qui agissent au nom de la société sont directement et personnellement parties aux engagements qu'elles assument au nom de celle-ci. La disposition précitée ne s'applique pas si un engagement est assumé au nom personnel de celui qu'il assume. La société constituée n'est pas, en principe, engagée par les actes juridiques conclus en son nom. Le conseil d'administration décide, dans le délai de trois mois de l'inscription de la société au registre du commerce, si la société va devenir partie aux divers engagements préexistants et, dans ce même délai, il communique son acceptation aux contreparties concernées. Une simple décision interne non communiquée aux potentiels cocontractants ne déploie aucun effet (Lombardini, Commentaire romand CO II, 2017, n°1, 10 et 13 ad art. 645 CO).

3.1.4 Selon l'art. 394 CO, le mandat est le contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (al. 1).

Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution de sa mission (art. 398 al. 2 CO), qui comprend le devoir d'informer et de conseiller le mandant, ainsi que le devoir de respecter les instructions de ce dernier.

L'obligation d'information implique pour le mandataire d'aviser l'autre partie de tout ce qui est important pour cette dernière en relation avec l'exécution du contrat. Afin d'être utile au mandant, l'information doit être complète, exacte et dispensée à temps. Le mandataire doit notamment renseigner le mandant des risques (y compris des risques financiers) et avantages des mesures et des actes envisagés, ou de l'exécution du mandat en général. L'information doit ainsi rendre le mandant à même de dispenser des instructions adéquates (Werro, Commentaire romand CO I, 2012, n° 17 ad art. 398 CO).

L'obligation de conseil exige une intervention active du mandataire, qui doit, d'une part, indiquer laquelle des mesures correspond (à son avis) le mieux à l'intérêt du mandant et, d'autre part, mettre celui-ci en garde contre les risques que comportent certaines mesures, notamment lorsqu'il est lui-même un spécialiste et que le mandant ne l'est pas (Werro, op. cit., n° 18 ad art. 398 CO).

3.1.5 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO renvoie aux règles régissant la responsabilité du travailleur dans les rapports de travail, soit à l'art. 321e CO. Cette disposition prévoit, à son al. 1, que le travailleur est responsable du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence et détermine, à son al. 2, la mesure de la diligence requise (ATF 133 III 121 consid. 3.1). En cas d'inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation de diligence, le mandataire est tenu de réparer le dommage qui en résulte, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO).

La responsabilité du mandataire suppose donc la réunion de quatre conditions qui sont cumulatives: une violation d'un devoir de diligence, une faute, un dommage et une relation de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation fautive du devoir de diligence et le dommage survenu; il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que chacune de ces conditions est remplie (art. 8 CC), sauf pour la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 consid. 3.1; 132 III 379 consid. 3.1).

La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit. Le juge doit se demander, en face d'un enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu; à cet égard, c'est la prévisibilité objective du résultat qui compte (ATF 112 II 439 consid. 1d; 101 II 73 consid. 3a). Pour retenir une causalité naturelle en cas d'omission, il faut admettre par hypothèse que le dommage ne serait pas survenu si l'intéressé avait agi conformément à la loi ou au contrat. Le rapport de causalité étant hypothétique, le juge se fonde sur l'expérience générale de la vie et il porte un jugement de valeur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.449/2004 du 9 mars 2005 consid. 4.1).

Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a).

Dans un arrêt relatif à la violation de son mandat par une fiduciaire qui n'avait pas examiné la question posée avec la diligence commandée par les circonstances, notamment en effectuant des recherches appropriées, le Tribunal fédéral a retenu que les mandants n'auraient pas créé de société anonyme s'ils avaient connu le coût fiscal réel de l'opération (ATF 128 III 22 consid. 2c et 2d). Dans ce cas, la détermination du dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat a consisté à comparer l'état actuel du patrimoine des mandants avec l'état qu'il aurait eu si la société anonyme n'avait pas été fondée. Ils n'auraient en effet pas eu à supporter économiquement les frais de constitution et les impôts liés à la création de la société anonyme si la fiduciaire avait exécuté son mandat avec la diligence requise (ATF 128 III 22 consid. 2e.cc).

3.1.6 Le mandataire qui ne rend pas les services promis, c'est-à-dire qui demeure inactif ou n'agit pas avec le soin requis, ne peut prétendre à l'entier des honoraires convenus ou à la même rémunération qui serait équitablement due à un mandataire diligent. Ce n'est que dans le cas où l'exécution défectueuse du mandat est assimilable à une totale inexécution, se révélant inutile ou inutilisable, que le mandataire peut perdre son droit à une rémunération. Il en est de même lorsque la rémunération du mandataire est elle-même constitutive du dommage causé par l'exécution défectueuse (ATF 124 III 423 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_267/2010 du 28 juillet 2010 consid. 3 et 4A_124/2007 du 23 novembre 2007 consid. 6.1.1; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 2016, n° 4591, p. 657).

3.2 En l'espèce, contrairement à ce que soutient l'appelant, le premier juge n'a pas perdu de vue l'existence de ses diverses activités. En effet, le Tribunal a retenu que les honoraires d'administrateur, ainsi que les frais de domiciliation et de notaire faisaient partie du dommage subi par l'intimée en raison de la mauvaise exécution du mandat du 13 février 2015 par l'appelant, dont le résultat a été la constitution d'une société inutile à l'intimée.

Pour retenir cette mauvaise exécution, le premier juge a, à juste titre, pris en compte une violation du devoir d'informer et de conseiller qui incombait à l'appelant. Ce dernier a reconnu que le mandat précité comprenait, tout d'abord, un examen de la faisabilité du projet de transformation de l'entreprise individuelle de l'intimée en une société de capitaux, puis la constitution de celle-ci.

L'appelant ayant procédé à trois reprises seulement à une telle transformation, et ce dans un domaine autre que le domaine médical, il lui incombait d'effectuer des recherches approfondies et appropriées pour examiner la faisabilité du projet. Il s'est limité à consulter brièvement un avocat, qui plus est en abordant le sujet de manière abstraite, alors même que l'opération envisagée était technique et nécessitait une formation spécifique. L'appelant n'a en outre pas transmis les observations de cet avocat à l'intimée, qui ignorait le contenu de cet entretien.

Il ne s'est pas non plus renseigné sur la question du code-créancier avant cette constitution. Or, pour conserver celui-ci, l'intimée devait exercer son activité en tant qu'employée de la société à hauteur maximale de 90% et maintenir 10% d'activité indépendante, engendrant ainsi une double comptabilité et imposition. Cette situation n'était pas dans l'intérêt de l'intimée et ne correspondait pas à sa volonté. Le fait qu'elle ait finalement voulu s'occuper elle-même de cette problématique, en décembre 2015, ne change rien au fait que l'appelant devait se renseigner sur ce point et informer exhaustivement l'intimée, avant de constituer la société.

L'appelant a reconnu ne pas avoir expliqué à l'intimée ce que supposait la transformation d'une entreprise individuelle en société anonyme. Il allègue que celle-ci le savait déjà, ce qui est contesté et ne résulte pas du dossier. Au contraire, l'existence même du mandat relatif à la faisabilité d'une telle transformation démontre que l'intimée ignorait les conséquences de celle-ci. Il ressort également du témoignage de K______ que l'intimée n'a pas compris le montage juridique effectué par l'appelant, notamment le fait que ce dernier devenait administrateur unique et qu'elle-même n'avait aucun contrôle sur la société. L'appelant aurait donc dû renseigner l'intimée en amont et ce, de manière précise et adéquate, ce qu'il n'a pas fait.

Le premier juge a également retenu, à juste titre, une violation du devoir de diligence incombant à l'appelant. En effet, celui-ci n'a pas requis l'inscription au Registre du commerce du transfert des actifs et passifs de l'entreprise individuelle à la société anonyme, ce qui pouvait entraîner des pénalités lors du transfert des crédits et du leasing. De plus, le mandataire n'a pas requis l'inscription de C______ SA auprès du Service du médecin cantonal et ne s'est occupé ni du contrat de bail de la société ni du contrat de travail de l'intimée. L'appelant soutient ne pas avoir effectué ces démarches en raison des manquements de l'intimée, qui ne lui aurait pas remis les documents nécessaires pour établir le bilan de transfert au 31 décembre 2015. Or, le témoin I______, avocat spécialisé dans le domaine, a expliqué que le bilan de transfert pour une société créée en juillet 2015, comme en l'espèce, devait être établi au 30 juin 2015. Ce ne sont donc pas les prétendus manquements de l'intimée qui ont empêché l'appelant de mener à bien son mandat, mais bien son manque de diligence.

En arguant que la transformation de la raison individuelle en société anonyme était faisable et en cours d'exécution, l'appelant perd de vue qu'il devait préalablement informer l'intimée de toutes les conséquences y relatives et la conseiller pour préserver ses intérêts, ce qu'il n'a pas fait. Il ne peut donc pas se libérer au motif qu'il aurait suivi les instructions de cette dernière, qui, selon lui, souhaitait la constitution d'une société anonyme.

L'appelant soutient encore que l'intimée n'a pas perdu confiance en lui après le rendez-vous du 4 décembre 2015 à la banque, dès lors qu'elle a continué à lui donner des instructions et qu'elle ne l'a pas relevé de ses fonctions d'administrateur. Or, il ressort des courriels échangés entre les parties après cet entretien que l'intimée a uniquement requis les documents comptables 2014 sollicités par K______. Cela étant, suite au conseil de ce dernier, elle a consulté un avocat et a finalement résilié les mandats litigieux en février 2016, ce qui atteste de la perte de confiance qu'elle a éprouvée.

Au regard de l'ensemble des circonstances, le premier juge était fondé à retenir une mauvaise exécution du mandat du 13 février 2015 et à assimiler celle-ci à une inexécution. En effet, vu la problématique du code-créancier et le défaut de transfert des actifs et passifs de l'entreprise individuelle, C______ SA ne sert pas les intérêts de l'intimée et lui est inutile. La circonstance que cette société n'est pas active est corroboré par le fait que le Registre du commerce ne mentionne toujours pas ledit transfert et que la banque n'a plus eu de contact avec l'intimée après l'entretien du 4 décembre 2015. Que cette dernière ait voulu que le but social de sa société anonyme comprenne différentes activités est sans aucune incidence sur ce qui précède. Enfin, en raison des poursuites en cours initiées par la D______ contre la société (cf. EN FAIT consid. B.b), il ne peut pas être reproché à l'intimée de ne pas avoir radié celle-ci du registre précité ni d'en être devenue l'unique administratrice.

Conformément aux principes rappelés sous consid. 3.1.5 ci-dessus, l'appelant a ainsi perdu le droit à sa rémunération découlant du mandat du 13 février 2015. Il est tenu de rembourser à l'intimée le montant de 6'000 fr. perçu à ce titre.

En ce qui concerne les honoraires d'administrateur (10'000 fr.), les frais de domiciliation de la société (3'600 fr.) et de notaire (3'020 fr.), le premier juge a, à juste titre, considéré qu'ils constituaient le dommage subi par l'intimée en raison de l'inexécution du mandat du 13 février 2015.

En effet, vu l'inactivité actuelle de C______ SA, il y a lieu d'admettre que l'intimée n'aurait pas transformé sa raison individuelle en société anonyme, si elle avait été correctement informée par l'appelant, notamment au sujet de la problématique du code-créancier. Le dommage de l'intimée se détermine donc en comparant l'état actuel de son patrimoine avec l'état qu'il présenterait si la société anonyme n'avait pas été fondée. Or, dans ce cas, l'intimée n'aurait pas ouvert un compte au nom de C______ SA et n'y aurait pas versé la somme de 50'000 fr. Cette somme était destinée et a effectivement servi à la constitution de la société anonyme, puisque c'est du compte alimenté par l'intimée que l'appelant a prélevé les frais de notaire et de domiciliation, ainsi que ses honoraires d'administrateur pour la première année.

Il s'ensuit que l'intimée est légitimée à réclamer à l'appelant la réparation de l'intégralité du dommage qu'elle a subi en raison de la mauvaise exécution du mandat du 13 février 2015, soit le remboursement de tous les frais liés à la constitution de la société anonyme. Le grief de défaut de légitimation active de l'intimée est ainsi infondé.

Au vu de ce qui précède, il est superflu d'examiner l'argumentation - que l'appelant ne développe pas en appel et qu'il n'a d'ailleurs pas évoquée et donc pas fondée, en première instance, sur une présentation des faits conforme aux exigences rappelées ci-dessus sous consid. 3.1.2 - relevant du droit des sociétés. A juste titre (cf. ci-dessus consid. 3.1.3), l'appelant ne prétend pas que le fait qu'il ait lui-même prélevé le 3 août 2015 les sommes litigieuses du compte bancaire alimenté par l'intimée suffirait à admettre une reprise par la société (seule ou solidairement avec l'intimée) des droits et obligations résultant des deux contrats du 17 juin 2015.

En définitive, le jugement entrepris sera entièrement confirmé.

4. Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 2'260 fr. (art. 17 et 35 RTFMC). Ils seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC) et compensé avec l'avance de frais de même montant versée par lui, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

L'appelant sera également condamné à verser à l'intimée la somme de 3'100 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens d'appel (art. 95 al. 3 CPC; art. 85 et 90 RTFMC).

* * * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 13 décembre 2017 par A______ contre le jugement JTPI/14148/2017 rendu le 3 novembre 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/10437/2016-20.

Au fond :

Confirme le jugement entrepris.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'260 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'État de Genève.

Condamne A______ à verser à B______ 3'100 fr. à titre de dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Sylvie DROIN, Madame Nathalie RAPP, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.