Entre

Madame A______, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par la 5ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 mai 2018, comparant par Me Dimitri Iafaev, avocat, boulevard des Philosophes 11, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Laetitia Schriber, avocate, rue du Conseil-Général 10, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile.

A. a. A______, née le ______ 1976 à ______ (Afrique du Sud), de nationalité sud-africaine, et B______, né le ______ 1979 à ______ (Guinée), d'origine guinéenne, ont contracté mariage le ______ 2009 à Genève.

Ils sont les parents de C______, né le ______ 2007 et de D______, né le
______ 2008.

Ils vivent séparés depuis le printemps 2011.

b. Par jugement JTPI/5462/2012 du 16 avril 2012, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a notamment autorisé les époux A/B______ à vivre séparés, attribué à A______ la garde sur C______ et D______ et réservé à B______ un droit de visite progressif; une curatelle d'assistance éducative ainsi que d'organisation et de surveillance du droit de visite a été ordonnée.

c. Le ______ 2013, A______ a donné naissance, à Genève, aux enfants E______ et F______. B______ n'est pas le père biologique des jumelles.

d. Par jugement du 15 février 2017, le Tribunal du district de Zurich a prononcé le divorce des époux et homologué la convention sur les effets accessoires du divorce. Conformément aux conclusions concordantes des deux parties, il a maintenu l'autorité parentale conjointe sur les quatre enfants et en a attribué la garde à la mère. Il a réservé au père un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, prononcé des mesures de curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles et donné acte à B______ de son engagement à verser la somme de 225 fr. par mois et enfant, à titre de contribution à leur entretien.

B. a. Le 2 juin 2017, A______ a déposé au Tribunal une action en modification du jugement de divorce du 15 février 2017, concluant à ce que l'autorité parentale sur les quatre enfants lui soit attribuée exclusivement.

Sa demande était motivée par le fait que B______ ne collaborait pas aux démarches administratives nécessaires au renouvellement des passeports sud-africains des deux ainés et refusait notamment de signer le formulaire prévu par les autorités de ce pays pour autoriser les déplacements des enfants; elle était ainsi empêchée de rendre visite à sa famille, en particulier à ses parents. A______ reprochait également à son ex-époux de ne pas exercer son droit de visite, de se désintéresser de ses enfants et de négliger le paiement des contributions d'entretien.

b.a. Lors de l'audience de conciliation et de comparution personnelle des parties du 2 octobre 2017, B______ a conclu au déboutement de son ex-épouse de ses conclusions concernant l'autorité parentale sur les deux aînés. Il n'était en revanche pas opposé à ce que l'autorité parentale sur E______ et F______, avec lesquelles il n'avait jamais eu de contacts, soit attribuée exclusivement à leur mère.

Il a notamment allégué qu'il s'occupait de ses deux fils, qu'il voyait selon un calendrier établi par le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi). Il était d'accord pour que leurs passeports soient renouvelés et qu'ils se rendent en Afrique du Sud en vacances. Il craignait toutefois que son ex-épouse ne s'y installe avec eux sans son accord. Elle l'avait déjà fait par le passé, en résidant plus d'une année en Afrique du Sud et en s'installant à Zurich pendant deux ans sans son accord.

b.b. A______ a persisté dans les termes et conclusions de sa demande. Elle a précisé qu'en 2009, les enfants avaient passé une année en Afrique du Sud auprès de sa famille. Elle avait dû s'organiser ainsi car son ex-époux ne l'aidait pas. Après six mois, elle l'avait amené sur place pour qu'il puisse voir ses fils. Elle n'avait pas l'intention de s'établir dans son pays d'origine.

c. Le 26 février 2018, le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) a rendu un rapport d'évaluation sociale.

Il en ressort que la famille A/B______ était connue du SPMi depuis 2007, d'abord dans le cadre d'un appui éducatif puis de mandats d'organisation des relations personnelles en faveur des enfants, instaurés par le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale. Selon la première évaluation sociale du mois de novembre 2011, la situation familiale était jugée fragile et instable, marquée par des violences conjugales et des négligences à l'égard des enfants.

Les mandats précités avaient été levés lorsque la mère avait déménagé à Zurich en septembre 2014; ils avaient été repris en avril 2017, après le retour de A______ à Genève avec les enfants, à la demande du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : TPAE). Pour l'assistante sociale qui suivait cette famille, les mesures de protection instaurées par le jugement de divorce devaient être maintenues.

Les deux parents exerçaient tous deux une activité lucrative à plein temps. Le père avait une tante et une demi-soeur à Genève, que les enfants connaissaient et chez lesquelles ils se rendaient parfois.

B______ avait rendu plusieurs fois visite à ses enfants à Zurich puis les contacts avaient été interrompus. Ils avaient été repris avec l'aide du SPMi, qui avait établi un calendrier des visites. Selon l'assistante sociale, les garçons étaient contents de voir leur père.

Concernant la question de l'autorité parentale, le SEASP a relevé que les deux parents avaient de la peine à donner un environnement stable et solide à leurs enfants, dont la vie avait été rythmée par des ruptures et des réconciliations, des départs et des retours. C'était A______ qui avait pris ces décisions, dont le bien-fondé ne paraissait pas évident, sans prendre en considération l'avis du père. Ce dernier ne s'était pas non plus montré totalement à la hauteur de la situation, dans la mesure où il n'avait pas agi rapidement pour s'opposer aux déménagements décidés par la mère, soit parce qu'il n'était pas au courant, soit parce qu'il ne savait pas qu'il en avait la possibilité. Son attitude pouvait, dans ce sens, être qualifiée de négligente. B______ avait collaboré à la mise en place d'une prise en charge thérapeutique pour D______ depuis qu'il était à Genève et ses réticences à participer au renouvellement des passeports des garçons s'expliquaient par les craintes, justifiées, liées aux décisions précédentes de son ex-épouse.

Au regard de ces éléments, il était conforme à l'intérêt des enfants de maintenir l'autorité parentale conjointe du père et de la mère.

La situation était en revanche totalement différente pour les deux jumelles, nées après la séparation des époux et avec lesquelles B______, qui n'en était pas le père biologique, n'avait jamais vécu ni eu de contacts.

d.a. A l'audience de débats d'instruction du 7 mai 2018, A______ a informé le Tribunal de ce que les démarches pour renouveler les passeports des deux garçons avaient abouti. Elle avait toutefois encore besoin de la collaboration de son ex-époux en vue du renouvellement des passeports des deux jumelles et pour d'autres formalités liées aux voyages.

Elle a maintenu ses conclusions, soulignant que B______ n'exerçait pas de façon ponctuelle et régulière son droit de visite et qu'i lui arrivait de changer de jour ou d'heure de rendez-vous. Elle estimait qu'il n'était pas assez concerné par la santé de ses enfants.

d.b. B______ a persisté dans ses conclusions. Il était d'accord pour que son ex-épouse quitte la Suisse avec les enfants pour des vacances. Il avait dû déménager, son loyer étant trop élevé, mais continuait à voir ses fils. Son numéro de téléphone portable a été inscrit au procès-verbal.

e. Par jugement JTPI/8198/2018 du 24 mai 2018, reçu par les parties le 28 mai 2018, le Tribunal a attribué à A______ l'autorité parentale exclusive sur E______ et F______ et a fait injonction à B______ de compléter et signer le formulaire autorisant la mère à voyager en Afrique du Sud avec les enfants C______ et D______ pour une durée déterminée. Le jugement de divorce du 15 février 2017 a pour le surplus été confirmé.

Le Tribunal a maintenu l'autorité parentale conjointe sur C______ et D______, estimant que les difficultés des ex-époux à communiquer et à s'entendre ne s'étendaient pas à l'ensemble des questions concernant les deux enfants. De plus, les relations entre B______ et ses fils étaient bonnes et ses capacités éducatives, ainsi que son aptitude à prendre soin d'eux, n'étaient pas remises en cause, notamment par les services sociaux qui s'occupaient de la famille. Les parents bénéficiaient du soutien d'une curatrice, ce qui était de nature à apaiser les tensions. Enfin, les difficultés rencontrées par A______ pour renouveler les passeports des deux ainés ne constituaient pas un motif suffisant pour retirer l'autorité parentale au père, ce d'autant que l'intéressé avait donné son accord à ce que son ex-épouse se rende en Afrique du Sud avec les enfants pour les vacances.

Il était en revanche conforme à l'intérêt des deux jumelles d'attribuer à la mère la garde exclusive, vu l'absence de toute relation entre B______ et celles-ci.

C. a. Par acte déposé au greffe de la Cour le 27 juin 2018, A______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation en tant qu'il maintient l'autorité parentale conjointe sur C______ et D______.

Elle produit des pièces nouvelles, soit copie de deux courriers du SPMi des 5 et
8 juin 2018 à B______, concernant les enfants.

Pour A______, le premier juge s'était fondé sur des éléments non pertinents pour maintenir l'autorité parentale conjointe. Il importait peu que les relations entre le père et les enfants fussent bonnes, dès lors qu'il n'était pas question de supprimer le droit de visite.

B______ n'avait toujours pas signé l'autorisation écrite lui permettant de partir en Afrique du Sud avec ses enfants pendant les vacances, et ce nonobstant l'injonction du Tribunal et le rappel du SPMi. De plus, il n'avait plus vu C______ et D______ depuis le mois d'avril 2018, en raison de ses problèmes de logement qui avaient un impact sur l'exercice du droit de visite. Son attitude générale était par ailleurs négligente : il n'avait pas rencontré les enseignants de D______, ni annoncé son changement de domicile aux autorités, ce qui faisait obstacle à l'obtention du subside de l'assurance-maladie. Son ex-époux ne lui avait pas non plus communiqué son numéro de téléphone portable et était injoignable.

Eu égard à ces circonstances, il était dans l'intérêt des enfants que A______ puisse prendre seule les décisions les concernant.

b. Dans sa réponse, B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris avec suite de frais et dépens. Il avait contresigné le formulaire requis par les autorités sud-africaines, de sorte que le motif à l'origine de la demande de modification du jugement de divorce n'était plus donné.

Il était vrai qu'il rencontrait des difficultés financières, qui avaient un impact sur ses perspectives de trouver un logement convenable et rendaient difficile l'exercice régulier de son droit de visite. Il contestait toutefois le fait d'être injoignable, en particulier sur son téléphone portable, dont le numéro figurait sur le procès-verbal de l'audience du 7 mai 2018. Aucun des reproches formulés par son ex-épouse ne justifiaient que l'autorité parentale sur C______ et D______ lui soit retirée.

c. Dans sa réplique du 21 janvier 2019, A______ persiste dans ses conclusions. Son ex-époux avait été réticent à signer les autorisations de voyager des enfants, ce qui était révélateur de son attitude chicanière et négligente.

B______ n'a pas fait usage de son droit de dupliquer.

d. Par avis du 8 mars 2019, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

1. 1.1. Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), à l'encontre d'une décision finale au sens de l'art. 308 al. 1 let. a CPC, statuant sur une affaire non pécuniaire, puisque portant sur les droits parentaux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_130/2018 du 11 avril 2018 consid. 1), l'appel est recevable.

1.2. La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans la mesure où le litige concerne des enfants mineurs, les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC).

2. 2.1. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, ce qui est notamment le cas dans les causes concernant les enfants mineurs (art. 296 CPC), les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de
l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).

2.2 En l'espèce, compte tenu des principes rappelés ci-dessus, les pièces nouvellement produites par l'appelante et les faits qu'elles comportent sont recevables.

3. 3.1 Les parties peuvent solliciter des actes d'instruction devant la Cour (art. 316
al. 3 CPC). L'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves lorsqu'elle estime opportun de renouveler leur administration ou de donner suite à une offre que l'instance inférieure a refusé d'accueillir, de procéder à l'administration d'un moyen nouveau ou d'instruire à raison de conclusions et/ou de faits nouveaux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_851/2015 du 23 mars 2016 consid. 3.1; Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 5 ad art. 316 CPC). Même lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire en vertu de l'art. 296 al. 1 CPC, applicable aux questions concernant les enfants, le juge est autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1-4.3.2; 130 III 734 consid. 2.2.3 et la jurisprudence citée; arrêt du Tribunal fédéral 5A_86/2016 du 5 septembre 2016 consid. 5.2.2).

3.2 En l'occurrence, les parties sollicitent leur propre audition et celle de l'assistante sociale du SPMi en charge des mandats de curatelle, d'assistance éducative et pour le droit de visite père-enfants. L'appelante veut ainsi démontrer que son ex-époux n'a plus vu ses enfants et est injoignable, tandis que l'intimé souhaite quant à lui prouver qu'il a accompli les démarches permettant aux enfants de voyager.

Cela étant, nantie notamment d'un rapport du SEASP qui n'occulte pas les difficultés que connaissent les époux à communiquer et à collaborer entre eux, la Cour s'estime suffisamment renseignée sur la situation de la famille. Quoi qu'il en soit, la circonstance selon laquelle l'intimé n'exercerait pas de manière régulière son droit de visite n'est pas décisive pour statuer sur l'attribution de l'autorité parentale. Il n'est par ailleurs plus litigieux que l'intimé a signé les formulaires permettant aux enfants de voyager en Afrique du Sud. Enfin, les parties ont pu faire valoir oralement leur point de vue à deux reprises devant le premier juge.

La cause étant en état d'être jugée, les parties seront déboutées de leurs réquisitions de preuves.

4. 4.1.1. L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu'à la requête du père ou de la mère, de l'enfant ou de l'autorité de protection de l'enfant, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant.

Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde de fait suppose ainsi que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement de l'attribution de la garde de fait, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_781/2015 du 14 mars 2016 consid. 3.2.2; 5A_428/2014 du
22 juillet 2014 consid. 6.2; 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 3; 5C.63/2005 du 1er juin 2005 consid. 2 non publié aux ATF 131 III 553). Selon la jurisprudence, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_781/2015 du 14 mars 2016, consid. 3.2.2.; 5A_63/2011 précité
consid. 2.4.1; 5C.63/2005 précité consid. 2; 5C.32/2007 du 10 mai 2007
consid. 4.1).

La procédure de modification n'a cependant pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376
consid. 3.3.1 concernant l'art. 179 CC). S'agissant de la réglementation de la garde et des relations personnelles, il suffit que le pronostic du juge se révèle erroné et que le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant. Ainsi, il faut surtout garder à l'esprit que le fait nouveau est important et suffisant pour modifier le jugement lorsqu'un tel changement apparaît comme nécessaire pour répondre au bien de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 3.1 et les références).

4.1.2. L'autorité parentale sert le bien de l'enfant, lequel est soumis, pendant sa minorité, à l'autorité parentale conjointe de ses père et mère (art. 296 al. 1 et
2 CC). Dans le cadre d'une procédure de divorce ou d'une procédure de protection de l'union conjugale, le juge confie à l'un des parents l'autorité parentale exclusive si le bien de l'enfant le commande (art. 298 al. 1 CC).

Depuis la réforme du Code civil entrée en vigueur le 1er juillet 2014, l'autorité parentale conjointe est désormais la règle, indépendamment de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC; ATF 142 III 1 consid. 3.3 à 3.6). Il n'est qu'exceptionnellement dérogé à ce principe, lorsqu'il apparaît que l'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents est nécessaire pour le bien de l'enfant. Une telle exception est en particulier envisageable en présence d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une incapacité durable pour ceux-ci à communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que cela exerce une influence négative sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette d'espérer une amélioration de la situation. De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la plupart des familles, d'autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif d'attribution de l'autorité parentale exclusive, respectivement de maintien d'une autorité parentale exclusive préexistante (ATF 141 III 472 consid. 4.3 et 4.7; arrêt du Tribunal fédéral 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.3).

4.2. L'appelante soutient que l'absence de collaboration de son ex-époux dans l'accomplissement des démarches liées au renouvellement des passeports des enfants et aux formalités de voyage, est un fait nouveau important justifiant la modification du jugement de divorce, tout comme le fait que celui-ci n'exercerait plus son droit de visite ou négligerait le paiement de la pension.

Tout d'abord, il sera rappelé que l'intérêt d'un enfant exige une certaine stabilité et en conséquence de ne pas modifier sa situation dans des délais rapprochés sans véritable nécessité. Or, dans le cas d'espèce, l'autorité parentale conjointe, convenue par les parties au moment du divorce, a été ordonnée par le Tribunal de Zurich le 15 février 2017 et la demande de sa modification a été déposée le 2 juin 2017 déjà, soit moins de quatre mois plus tard.

Par ailleurs, les difficultés de communication et les tensions entre les époux ne sont pas des éléments nouveaux, dès lors qu'ils étaient déjà présents au moment du divorce.

En tout état de cause, à teneur du dossier, les parents ne sont pas en litige concernant la scolarité, les soins ou les activités des deux garçons, lesquels apprécient les contacts avec leur père. Ce dernier a participé à la prise en charge thérapeutique du cadet et, selon le SEASP, l'exercice conjoint de l'autorité parentale est dans l'intérêt des enfants.

Certes, l'intimé n'a pas spontanément collaboré aux démarches entreprises par l'appelante pour que les enfants puissent se rendre avec elle en Afrique du Sud pour les vacances, soit en particulier au renouvellement de leurs passeports. Rien n'indique toutefois que cela a eu des répercussions négatives sur les deux garçons. Ce désaccord s'explique en partie par le contexte - l'appelante ayant déplacé la résidence des enfants à deux reprises sans consulter son époux - et ne suffit pas pour exclure l'autorité parentale conjointe, ce d'autant que des conflits ponctuels peuvent au besoin être résolus par des mesures prises par l'autorité compétente (art. 307 al. 1 CC). Ce type de blocage doit pouvoir se résoudre entre les parties par la discussion, étant rappelé que les parents ont le devoir d'adopter un comportement coopératif, de faire les efforts de communication que l'on peut raisonnablement attendre d'eux et de tenir l'enfant à l'écart du conflit parental (ATF 142 III 1 consid. 3.4 p. 5; arrêts du Tribunal fédéral 5A_840/2016 du
30 janvier 2017 consid. 3.3.2 in fine; 5A_81/2016 du 2 mai 2016 consid. 5).

Enfin, en tant que l'appelante se prévaut du fait que l'intimé n'exerce pas son droit de visite ou néglige de verser la contribution d'entretien en faveur de ses fils, elle oublie que de telles dissensions n'ont aucune pertinence s'agissant de l'attribution de l'autorité parentale (arrêts du Tribunal fédéral 5A_455 du 12 avril 2017
consid. 5; 5A_22/2016 du 2 septembre 2016 consid. 5.2 et 5.3).

Il résulte de ce qui précède que l'appelante ne se prévaut pas de faits nouveaux et importants au sens de l'art. 134 al. 1 CC. En tout état de cause, les critères permettant exceptionnellement d'attribuer l'autorité parentale exclusive ne sont pas réunis.

5. Partant, l'appel, infondé, sera rejeté.

6. Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 1'250 fr. (art. 30 et 35, RTFMC) et mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront compensés avec l'avance de frais de même montant fournie par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 27 juin 2018 par A______ contre le jugement JTPI/8198/2018 rendu le 24 mai 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/12248/2017-5.

Au fond :

Confirme ce jugement.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'250 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais de même montant fournie par celle-ci, qui demeure acquise à l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Mesdames Verena PEDRAZZINI RIZZI et Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.