Madame A______, domiciliée______, et Monsieur B______ SEYAM, domicilié ______, tous deux appelants d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 août 2017, comparant par Me Christian JOUBY, avocat, avenue Krieg 44, case postale 445, 1211 Genève 12, en l'étude duquel ils font élection de domicile.

A. a. A______, née le ______ 1990 à C______, originaire de _______, et B______, né le ______ 1982 à D____, de nationalité D______, ont contracté mariage le
30 juillet 2014 à D______.

b. Le 28 février 2016, à la demande des époux, en présence de deux témoins, un acte de divorce a été rendu par le préposé judiciaire de la région de Berne auprès du Tribunal de l'Ambassade de D______ à Berne en Suisse.

c. Le 13 juin 2017, les époux ont saisi le Tribunal de première instance d'une requête commune de divorce, avec accord complet.

d. Par jugement JTPI/9762/2017 du 3 août 2017, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal a déclaré irrecevable la requête commune de divorce déposée par les époux (ch. 1 du dispositif), a arrêté les frais judiciaires à 400 fr., compensés par l'avance effectuée par A______, mis à la charge des époux pour moitié chacun, condamné l'époux à verser 200 fr. à l'épouse, le solde de l'avance de frais devant être restitué à cette dernière, aucun dépens n'étant alloué (ch. 2) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).

En substance, le Tribunal a retenu qu'un jugement de divorce avait été rendu entre les parties par les autorités de D______ le 28 février 2016, de sorte que la requête de divorce était irrecevable. Il appartenait aux parties de requérir l'exequatur du jugement du 28 février 2016.

e. Par acte expédié le 14 septembre 2017 au greffe de la Cour de justice, les époux ont formé appel de ce jugement, sollicitant son annulation. Ils ont conclu, préalablement à ce que l'impossibilité de faire reconnaître le jugement D______ sur le territoire suisse soit constatée, de même que la recevabilité de la requête commune en divorce, et, au fond, à ce que la cause soit renvoyée en première instance pour nouvelle décision, les frais devant être laissés à la charge de l'Etat de Genève.

A l'appui de leur appel, ils ont fait valoir que le jugement de divorce, prononcé en Suisse par une ambassade étrangère, ne pouvait pas être reconnu en Suisse et transcrit dans le Registre suisse de l'état civil, les tribunaux civils ordinaires étant seuls compétents pour prononcer un divorce. Le Tribunal de première instance était par conséquent compétent pour connaître de la requête commune en divorce.

Ils ont produit une pièce nouvelle, soit un courrier de l'Office cantonal de la population et des migrations du 23 juin 2017, refusant de transcrire le divorce prononcé auprès de l'Ambassade D______ dans le Registre suisse de l'état civil.

f. Les parties ont été avisées par plis du greffe du 28 septembre 2017 de ce que la cause était gardée à juger.

1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

Portant sur une cause non patrimoniale, en tant qu'il concerne le principe même du divorce, la voie de l'appel est ouverte.

L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (311 CPC). Déposé par les deux époux dans la forme requise et dans le délai fixé, l'appel est donc recevable.

2. Une des parties étant de nationalité étrangère, la présente cause revêt un caractère international. Conformément à l'art. 59 LDIP, les juridictions genevoises sont compétentes pour connaître du litige, en raison du domicile de l'épouse suisse à Genève, et le droit suisse est applicable (art. 61 al. 1 LDIP), ce qui n'est pas contesté par les parties.

3. La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

4. Les parties produisent des pièces nouvelles en appel.

4.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

4.2 En l'occurrence, la pièce nouvellement produite devant la Cour concerne l'impossibilité de faire inscrire le divorce dans le Registre suisse de l'état civil et a été établie après le dépôt de la demande en divorce.

Aucune instruction n'ayant eu lieu en première instance, cette pièce est recevable, ainsi que les faits s'y rapportant.

5. Les appelants requièrent l'annulation du jugement entrepris, dès lors que le Tribunal a, à leur sens, retenu à tort que la requête commune en divorce était irrecevable.

5.1 A teneur de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance sur l'état civil (OEC - RS 211.112.2), les décisions et actes d'état civil étrangers sont enregistrés sur décision de l'autorité de surveillance du canton d'origine de la personne concernée.

Selon l'art. 5 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires
(RS 0.191.02), les fonctions consulaires consistent à :

- Protéger dans l'Etat de résidence les intérêts de l'Etat d'envoi et de ses ressortissants, personnes physiques et morales, dans les limites admises par le droit international;

- Favoriser le développement de relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre l'Etat d'envoi et l'Etat de résidence et promouvoir de toute autre manière des relations amicales entre eux dans le cadre des dispositions de la présente Convention;

- S'informer, par tous les moyens licites, des conditions et de l'évolution de la vie commerciale, économique, culturelle et scientifique de l'Etat de résidence, faire rapport à ce sujet au gouvernement de l'Etat d'envoi et donner des renseignements aux personnes intéressées;

- Délivrer des passeports et des documents de voyage aux ressortissants de l'Etat d'envoi, ainsi que des visas et documents appropriés aux personnes qui désirent se rendre dans l'Etat d'envoi;

- Prêter secours et assistance aux ressortissants, personnes physiques et morales, de l'Etat d'envoi;

- Agir en qualité de notaire et d'officier d'état civil et exercer des fonctions similaires, ainsi que certaines fonctions d'ordre administratif, pour autant que les lois et règlements de l'Etat de résidence ne s'y opposent pas;

- Sauvegarder les intérêts des ressortissants, personnes physiques et morales, de l'Etat d'envoi, dans les successions sur le territoire de l'Etat de résidence, conformément aux lois et règlements de l'Etat de résidence;

- Sauvegarder, dans les limites fixées par les lois et règlements de l'Etat de résidence, les intérêts des mineurs et des incapables, ressortissants de l'Etat d'envoi, particulièrement lorsque l'institution d'une tutelle ou d'une curatelle à leur égard est requise;

- Sous réserve des pratiques et procédures en vigueur dans l'Etat de résidence, représenter les ressortissants de l'Etat d'envoi ou prendre des dispositions afin d'assurer leur représentation appropriée devant les tribunaux ou les autres autorités de l'Etat de résidence pour demander, conformément aux lois et règlements de l'Etat de résidence, l'adoption de mesures provisoires en vue de la sauvegarde des droits et intérêts de ces ressortissants lorsque, en raison de leur absence ou pour toute autre cause, ils ne peuvent défendre en temps utile leurs droits et intérêts;

- Transmettre des actes judiciaires et extra-judiciaires ou exécuter des commissions rogatoires conformément aux accords internationaux en vigueur ou, à défaut de tels accords, de toute manière compatible avec les lois et règlements de l'Etat de résidence;

- Exercer les droits de contrôle et d'inspection prévus par les lois et règlements de l'Etat d'envoi sur les navires de mer et sur les bateaux fluviaux ayant la nationalité de l'Etat d'envoi et sur les avions immatriculés dans cet Etat, ainsi que sur leurs équipages;

- Prêter assistance aux navires, bateaux et avions mentionnés à l'alinéa k du présent article, ainsi qu'à leurs équipages, recevoir les déclarations sur le voyage de ces navires et bateaux, examiner et viser les papiers de bord et, sans préjudice des pouvoirs des autorités de l'Etat de résidence, faire des enquêtes concernant les incidents survenus au cours de la traversée et régler, pour autant que les lois et règlements de l'Etat d'envoi l'autorisent, les contestations de toute nature entre le capitaine, les officiers et les marins;

- Exercer toutes autres fonctions confiées à un poste consulaire par l'Etat d'envoi que n'interdisent pas les lois et règlements de l'Etat de résidence ou auxquelles l'Etat de résidence ne s'oppose pas ou qui sont mentionnées dans les accords internationaux en vigueur entre l'Etat d'envoi et l'Etat de résidence.

5.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, aux termes de l'art. 137 OEC (actuel art. 23 OEC), les actes provenant de l'étranger ne sont transcrits que sur ordre de l'autorité cantonale de surveillance. La compétence de cette autorité est exclusive et ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur
(ATF 99 Ib 241 consid. 2). Le pouvoir d'examen réservé selon l'art. 137 OEC (actuel art. 23 OEC) à l'autorité de surveillance n'est pas limité aux pures questions formelles, mais est beaucoup plus étendu et peut porter même sur de délicates questions de droit international privé. Il suffit, à cet égard, de se référer à la jurisprudence en la matière (ATF 103 Ib 69; 99 Ib 241, 97 I 392 consid. 2; 94 I 235).

Un divorce prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne, pas plus qu'une annulation de mariage prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique (ATF 106 II 180) alors que, sur le territoire suisse, de tels actes juridictionnels sont réservés aux tribunaux civils ordinaires, ne sauraient être invoqués devant les autorités suisses. Un tel divorce n'a ainsi pas d'effets en Suisse (ATF 110 II 5).

5.3 En vertu de l'art. 59 al. 2 let. e CPC en relation avec l'art. 59 al. 1 CPC, le tribunal n'entre pas en matière sur la nouvelle demande lorsque le litige a déjà fait l'objet d'une décision entrée en force.

Il s'agit là de l'effet de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision qui est entrée en force de chose jugée formelle; la partie adverse doit soulever l'exception de l'autorité de la chose jugée (res judicata), mais le juge peut aussi en tenir compte d'office (art. 60 CPC).

5.4 Dans le présent cas, le divorce a été prononcé par le Préposé judiciaire de la région de Berne auprès du Tribunal de l'Ambassade de D______ à Berne en Suisse, soit une ambassade étrangère. Or, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-avant, le divorce ressortit à un acte juridictionnel réservé aux tribunaux civils ordinaires et ne peut avoir aucun effet en Suisse, si tel n'est pas le cas, et ne peut, partant, être reconnu en Suisse, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal de première instance. Il s'ensuit qu'aucun acte de divorce n'existe et que les parties sont demeurées mariées.

5.5 Par conséquent, le jugement entrepris sera annulé et la cause sera renvoyée en première instance afin qu'il statue sur la demande de divorce (art. 318 al. 1 CPC).

6. La cause étant renvoyée au Tribunal, il incombera à celui-ci de statuer sur les frais de première instance dans sa décision au fond.

Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 600 fr. (art. 2, 29, 35 et 35 RTFMC) et entièrement compensés avec l'avance de frais fournie par les parties, acquise à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire
(art. 111 al. 1 CPC).

Vu l'issue du litige, ils seront mis à la charge des parties pour moitié chacune
(art. 106 al. 1 CPC). Chaque partie supportera par ailleurs ses propres dépens.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ et B______ contre le jugement JTPI/9762/2017 rendu le 3 août 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13013/2017-16.

Au fond :

Annule ce jugement.

Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judicaires à 600 fr., compensés par l'avance de frais fournie par les parties, acquise à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Les met à la charge des parties pour moitié chacune.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.

Siégeant :

Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.