RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/14193/2019 ACJC/1818/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MARDI 15 DÉCEMBRE 2020

 

Entre

Le Mineur A______ et Le Mineur B______, domiciliés c/o Madame C______, ______ [GE], appelants d'une ordonnance rendue par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 janvier 2020, comparant tous deux par
Me Virginie Jordan, avocate, rue de la Rôtisserie 4, 1204 Genève, en l'étude de laquelle ils font élection de domicile,

et

Monsieur D______, domicilié ______ (France), intimé, comparant en personne.

 

A.           a. Les mineurs A______, né le ______ 2006, et B______, né le ______ 2008, sont issus de la relation hors mariage entre C______, née le ______ 1969, et D______, né le ______ 1976, tous deux de nationalité française. Les mineurs sont nés en France et ont été reconnus par leur père devant les autorités compétentes françaises, de sorte que les parents sont tous deux détenteurs de l'autorité parentale conjointe.

b. Le couple s'est installé à Genève en 2012, puis s'est séparé en août 2013, date à laquelle il a également dissous le pacte civil de solidarité conclu en France.

c. C______ demeure, depuis la séparation du couple, dans l'ancien domicile commun à la rue 1______ à Genève, tandis que D______ s'est installé à E______ (France). Les parents ont mis en place en février 2015, d'entente entre eux, une garde alternée sur leurs enfants, à raison d'une semaine chez chacun d'eux.

d. Le16 août 2016, C______ a adressé au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) une requête visant à l'attribution en sa faveur de la garde des enfants, à la fixation d'un droit de visite en faveur du père, lequel devait être rappelé à son devoir de veiller au respect de l'éducation scolaire et extrascolaire des enfants.

e. Par ordonnance DTAE/3______/2017, rendue le 20 février 2017, le Tribunal de protection, après avoir constaté que C______ et D______ étaient conjointement titulaires de l'autorité parentale sur leurs fils A______ et B______, a instauré une garde alternée sur les enfants devant s'exercer du lundi au mercredi midi chez la mère, et du mercredi midi au vendredi soir chez le père, ainsi qu'un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires chez chacun des parents, en alternant les périodes de fêtes comme celles de Noël et de Pâques, fixé le domicile légal des enfants au domicile de leur mère, ordonné aux parties un suivi auprès de l'antenne de médiation F______, attribué la bonification pour tâches éducatives aux deux parents, par moitié chacun, et rappelé à ces derniers qu'ils pouvaient modifier librement, par accord écrit, la répartition prévue.

f. Par décision DAS/2______/2018 du 29 janvier 2018, la Chambre de surveillancede la Cour de justice a modifié les modalités de prise en charge des mineurs dans le cadre de la garde partagée, afin de permettre à chacun des parents de pouvoir accompagner leurs enfants à leurs activités extrascolaires un mercredi sur deux. Elle a ainsi précisé que les mineurs seraient, une semaine sur deux, sous la garde de leur mère les lundis, mardis et mercredis jusqu'à la fin de leur dernière activité extrascolaire, puis sous la garde de leur père dès ce moment-là, ainsi que les jeudis et vendredis; la semaine suivante, les enfants seraient sous la garde de leur mère les lundis, mardis et mercredis matin jusqu'à la sortie de l'école, puis sous la garde de leur père dès ce moment-là, ainsi que les jeudis et vendredis. Les enfants devaient également passer un week-endsur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires, en veillant à alterner les jours de fêtes et d'anniversaires, avec chacun de leurs parents. L'ordonnance querellée a été confirmée pour le surplus.

La Chambre de surveillance a retenu que les parents pratiquaient une garde alternée de fait sur leurs enfants depuis février 2015, à raison d'une semaine chez chacun d'eux, et que les enfants étaient habitués à ce mode de garde qui leur permettait d'avoir accès à leurs deux parents de manière identique. Selon leur psychologue, ils avaient la capacité de passer sans aucun problème d'un mode éducatif à l'autre. Ils étaient épanouis et avaient d'excellents résultats scolaires. Les enfants étaient en bonne santé, même si B______ devait être surveillé sur le plan médical, ce dont les parents étaient tous deux conscients. Ces derniers avaient aménagé leur temps de travail pour assurer leur présence personnelle auprès de leurs fils dans le cadre de cette garde partagée. Les reproches de la mère relatifs aux absences des enfants à l'école et aux retards à leurs activités extrascolaires n'étaient pas en nombre suffisant pour s'alarmer, le père ayant par ailleurs fait des efforts pour que cela ne se reproduise plus, ce qui avait été admis par la mère. S'agissant de l'éloignement des domiciles parentaux, les enfants semblaient moins souffrir de la distance parcourue entre le domicile de leur père et leur école que de la mésentente entre leurs parents, lesquels avaient été rappelés à leurs devoirs respectifs d'atténuer la mésentente qui subsistait entre eux.

g. Par acte déposé en conciliation le 25 juin 2019 devant le Tribunal, les enfants B______ et A______, représentés par leur mère, ont déposé une requête en modification des droits parentaux et en fixation de l'entretien, avec requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.

h. Aucune conciliation n'étant intervenue,les enfants B______ et A______, ont introduit leur demande au Tribunal le 29 août 2019.

Sur mesures superprovisionnelles, les enfants mineurs ont conclu à ce que le Tribunal autorise G______, beau-père de A______ et B______, à voyager avec les enfants du 1^er au 7 juillet 2019 et limite l'autorité parentale de D______ en ce sens. 

Sur mesures provisionnelles, ils ont conclu à ce que le Tribunal attribue leur garde exclusive à C______, accorde à D______ un droit de visite, devant s'exercer, sauf accord contraire des parents, un week-end sur deux du vendredi après-midi à la sortie de l'école au lundi matin retour à l'école et durant la moitié des vacances scolaires, selon le principe de l'alternance, à charge pour D______ d'aller chercher les enfants là où ils se trouvent après leur activité sportive ou extrascolaire, ordonne une curatelle de surveillance du droit de visite et des relations personnelles, enjoigne D______ à respecter le planning du sport étude ski des enfants tant qu'ils y seraient inscrits et emmène les enfants à tous les événements (stages, compétitions, entraînements, etc.) en lien avec ce cursus, enjoigne D______ à accepter le suivi psychothérapeutique des enfants et limite son autorité parentale en ce sens, dise que la pratique du tennis des enfants sous la responsabilité de leur père devait être encadrée et l'enseignement dispensé par un coach de tennis diplômé au sein d'un club qui aurait aussi reçu l'aval de leur mère et condamne D______ à respecter les limitations mentionnées ci-dessus, sous la menace des peines de l'article 292 CP.

Sur le fond, ils ont conclu à la modification de la décision rendue le 29 janvier 2018 (DAS/2______/2018) par la Chambre de surveillance de la Cour en tant qu'elle confirme la garde partagée instaurée en faveur des enfants et confirme l'ordonnance querellée du 20 février 2017 (DTAE/3______/2017) en tant qu'elle attribue la bonification pour tâches éducatives aux deux parents et cela fait, statuant à nouveau, attribue l'autorité parentale exclusive sur les enfants B______ et A______ à C______, attribue la garde exclusive des enfants B______ et A______ à C______, accorde à D______ un droit de visite sur les enfants, devant s'exercer, sauf accord contraire des parties, un week-end sur deux du vendredi après-midi à la sortie de l'école au lundi matin retour à l'école et durant la moitié des vacances scolaires, selon le principe de l'alternance, à charge pour D______ d'aller chercher les enfants là où ils se trouvent après leur activité sportive ou extrascolaire, ordonne une curatelle de surveillance du droit de visite et des relations personnelles, enjoigne D______ à respecter le planning du sport étude ski des enfants, tant qu'ils y seraient inscrits, et emmène les enfants à tous les événements (stages, compétitions, entraînements, etc.) en lien avec ce cursus, dise que la pratique du tennis des enfants sous la responsabilité de leur père devait être encadrée et l'enseignement dispensé par un coach de tennis diplômé au sein d'un club qui aurait aussi reçu l'aval de leur mère, enjoigne D______ à accepter le suivi psychothérapeutique des enfants et limite son autorité parentale en ce sens, autorise A______ à être pourvu d'un téléphone portable et limite en ce sens l'autorité parentale de D______, condamne D______ à respecter les limitations mentionnées ci-dessus, sous la menace des peines de l'article 292 CP, attribue la bonification pour tâches éducatives à C______, condamne D______ à contribuer à l'entretien de B______, par le versement régulier, par mois et d'avance de la somme de 1'200 fr., allocations familiales non comprises, condamne D______ à contribuer à l'entretien de A______ par le versement régulier, par mois et d'avance de la somme de 1'200 fr., allocations familiales non comprises.

A l'appui de leur requête, ils ont fait valoir que la garde partagée était dysfonctionnelle, D______ ignorant les arrêts maladie établis par les médecins et continuant à les entraîner de manière intensive à la pratique du tennis au point que les mineurs sont fatigués et à bout nerveusement. B______ est atteint d'un syndrome déficitaire de l'attention diagnostiqué par le Dr H______, spécialiste FMH psychiatrie-psychothérapie enfants et adolescents, nécessitant une prise en charge psychologique, mais son père refuse ce suivi, ce qu'il a confirmé tant au médecin qu'à l'enseignant du mineur. De même, il refuse toute communication avec la mère des enfants, rendant impossible la prise de décision concernant les mineurs, notamment au niveau médical et scolaire. Bien qu'il ait consenti à ce que les enfants demeurent dans la filière sport-art-études (SAE) ski, il refuse systématiquement, sous sa garde, qu'ils participent aux stages/entraînements de ski, de même que de payer sa part de frais associés. Il remplace les entraînements de ski par des entraînements de tennis avec une intensité aussi importante que si les enfants étaient en sport études tennis, ce qui entraîne chez les enfants une grande fatigue et des blessures à répétition. La situation est selon la mère des mineurs urgente, la santé tant psychique que physique des enfants se dégradant de jour en jour.

D______ mettant en danger les enfants tant au plan physique, psychique et scolaire sous sa garde, il est indispensable de préserver leur intérêt rapidement, de sorte qu'il convient déjà sur mesures provisionnelle de modifier les droits parentaux.

i. Les mineurs ont produit à l'appui de leur requête un chargé de pièces, dont notamment :

- un certificat médical de la Dre. I______, spécialiste en pédiatrie (FMH) relevant une perte de poids chez B______ de deux kilos depuis fin septembre 2018 alors qu'il avait pris un centimètre, indiquant que cette variation de poids devait être suivie et une inflammation aux talons d'Achilles nécessitant un arrêt de tennis pendant une semaine;

- un certificat médical du Dr. J______, médecin praticien FMH médecine du sport du 29 janvier 2019 indiquant que B______ souffre d'une maladie de Sever bilatérale impliquant un arrêt pendant trois mois de tout sport en impulsion pied libre, comme notamment le tennis;

- un certificat médical de la Dre. I______ du 24 janvier 2019 diagnostiquant une dorsalgie intense chez A______ nécessitant l'arrêt du tennis pendant une semaine;

- un certificat médical du 29 janvier 2019 du Dr. J______, dans un certificat du 29 janvier 2019 précisant que, pour éviter à A______ un nouveau dérangement intervertébral mineur (DIM), il ne cumule pas le pratique du ski et du tennis le même jour et ne dépasse pas dans l'idéal, tous sports confondus, un total de douze heures d'entraînement par semaine, en plus des compétitions imposées par son cursus de SAE ski;

- un rapport d'évaluation psychologique du 26 avril 2019 établi par la Dre. K______ [médecin interne en psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent] et de L______ (psychologue) de l'Office médico-pédagogique, relatif à la période du 4 septembre 2013 au 26 avril 2019 indiquant que B______ présente des troubles anxieux et dépressifs mixtes et nécessite un suivi pédiatrique (pour le poids et l'état physique global lié à l'activité sportive intense) et un suivi d'évolution en consultation thérapeutique. Il ressort de ce rapport que la situation et notamment le conflit parental engendre un conflit de loyauté élevé chez B______. La fragilité du cadre familial peine à protéger, cadrer et contenir les mouvements pulsionnels antagonistes internes habituels à son stade de développement. Sa tendance à l'anxiété est gérée par de l'agitation motrice;

- un courrier du Dr. H______ du 12 décembre 2019 précisant qu'il n'avait pas pu rencontrer le père de B______ lequel semblait souffrir d'un syndrome déficitaire de l'attention et qu'il lui était impossible de traiter le patient sans une implication des deux parents;

- un certificat médical du 19 juin 2019 du Dr. M______ attestant que l'état de santé de l'enfant A______ ne permettait pas la pratique du tennis du 19 au 28 juin 2019;

- un certificat médical du 18 septembre 2019 du Dr. J______ attestant que l'enfant B______ présentait une inflammation de l'aileron rotulien externe et coque condylienne nécessitant échauffement et stretching sans surcharge sportive;

- une attestation du 24 septembre 2019 du Dre. I______ certifiant que l'enfant B______ était suivi à sa consultation et nécessitait une prise en charge psychologique;

- un rapport médical du Dr. N______ du 5 novembre 2019 attestant que l'enfant B______ a un souffle au coeur de Still, extrasystoles auriculaires isolées (1.9%), parfois avec aberration de conduction, sans épisode de tachyarythmie, un rendez-vous étant à prévoir dans deux ans;

- un courriel du 2 décembre 2019 du Dr. H______ à C______ lui indiquant que D______ ne s'opposait pas à ce qu'il rencontre l'enfant B______;

- un rapport de détective privé attestant de périodes d'entraînement au tennis (ou de matchs) de plusieurs heures des enfants, en semaine ou le week-end, durant les mois de mai et juin 2019, soit les 8, 9, 15, 17 et 18, 19, 22 et 23 mai (pour B______ et A______) et 20 juin 2019 (pour B______), relevant des propos dénigrants de leur père lors des entraînements.

j. Par ordonnance du 25 juin 2019, le Tribunal a autorisé les mineurs B______ et A______ à voyager à l'étranger du 1^er au 7 juillet 2019, sans être accompagnés d'un de leurs parents, a limité l'autorité parentale de D______ dans ce sens et a rejeté la requête pour le surplus.

k. Par requête déposée le 7 octobre 2019, les mineurs A______ et B______ ont sollicité le prononcé de mesures superprovisionnnelles et conclu à ce que le Tribunal attribue à C______ leur garde exclusive, en réservant un droit de visite usuel en faveur de leur père, ordonne le suivi pédopsychiatrique de chacun des enfants, comme recommandé par les spécialistes, et limite ce sens l'autorité parentale du père qui s'y opposait, ordonne la surveillance des relations personnelles et du droit de visite, autorise C______ à décider de la poursuite du cursus scolaire des enfants seule, et limite l'autorité parentale de D______ dans cette mesure, autorise C______ à signer seule les demandes de congé scolaires de A______ et B______ pour les stages de ski, et limite l'autorité parentale de D______ dans cette mesure, dise que la pratique du tennis des enfants sous la responsabilité de leur père devrait être encadrée au sein d'un club et l'enseignement dispensé par un coach de tennis diplômé, les mesures devant être ordonnées sous la menace des peines de l'art. 292 CP.

l. Par ordonnance du 7 octobre 2019, le Tribunal a autorisé C______ à signer seule les demandes de congé scolaire des enfants A______ et B______ pour les stages de ski, a restreint l'autorité parentale de D______ dans cette mesure et rejeté la requête de mesures superprovisionnelles pour le surplus.

Le Tribunal a retenu que les mineurs avaient été inscrits dans la section sport-art-étude (option ski) en primaire pour B______ et au [Cycle d'orientation de] O______ pour A______ pour l'année scolaire 2019-2020. Le père refusait de signer les demandes de congé afin que les enfants puissent participer aux stages de ski et devraient renoncer à cette section en cas d'absences.

m. Lors de l'audience du 18 novembre 2019 sur mesures provisionnelles du Tribunal, les mineurs, représentés par leur mère, ont modifié la conclusion visant à ce que le Tribunal enjoigne D______ à respecter le planning des enfants et ont persisté pour le surplus dans leurs autres conclusions.

C______ a déclaré que la garde alternée dysfonctionnait, les parents ne parvenant pas à communiquer. Les enfants avaient été « éjectés » de la classe sport étude ski en raison du manque d'assiduité de leur père durant son temps de garde. Celui-ci ne respectait pas les suivis médicaux des enfants et les mettait en danger, y compris lorsqu'il s'agissait d'un problème potentiellement grave. Il ne respectait pas les certificats médicaux spécifiant l'interruption du sport et contraignait les enfants à faire des entraînements de tennis, en plus des entrainements de ski, ce qui provoquait une grande fatigue chez eux et des blessures à répétition. Les enfants souffraient d'un conflit de loyauté. Leur père s'opposait au suivi pédopsychiatrique de B______.

D______ s'est opposé à l'attribution de la garde des enfants à leur mère, ainsi qu'au droit de visite proposé par cette dernière. Depuis six ans, la mère réclamait leur garde exclusive. Il ne s'opposait pas à une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles. La garde alternée était appliquée conformément à la décision de la Cour de justice du 29 janvier 2018, celle-ci ne se passait pas bien faute d'un point d'échange spécifié, la communication avec la mère des mineurs était compliquée; ils avaient tenté une médiation qui n'avait cependant pas abouti. S'agissant de A______, il était désolé qu'il ait été exclu de la classe sport études, cela faisait cependant deux ans qu'il lui disait qu'il voulait arrêter le ski, tout comme son jeune frère. Les enfants faisaient deux entraînements de tennis avec lui, soit dans son club, et un avec leur mère, ce qui représentait trois heures par semaine. Il avait remis l'appareil électro-cardiogramme de B______ aux urgences pédiatriques de la Clinique P______ non pas le 31 octobre 2019 mais le 4 novembre 2019, le service étant fermé lorsqu'il s'y était rendu. Il ne s'opposait pas au suivi médical de B______. Il ne s'opposait également pas à un suivi psychologique ou psychiatrique de B______, ni à un suivi psychologique ou psychothérapeutique de A______. Enfin, il a contesté de n'avoir pas respecté les certificats médicaux des enfants.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a fixé une suite de comparution personnelle des parties avec plaidoiries finales, le 2 décembre 2019.

n. Le 29 novembre 2019, le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) a rendu le rapport sollicité par le Tribunal. Il en ressort en substance que les parents des mineurs sont toujours en proie à un conflit important, ne parvenant pas à communiquer entre eux de manière satisfaisante. Ils ont une vision opposée dans la pratique du sport de leurs fils. Ces derniers avaient intégré une classe sport étude visant à la pratique du ski, d'un commun accord entre les parents. Cependant le père a indiqué ne plus pouvoir/vouloir emmener ses enfants à Q______ [France] le mercredi ou le week-end pour leurs entraînements, respectivement leurs compétitions, et leur a fait pratiquer du tennis, de façon importante, ce que la mère réprouve, indiquant que les enfants se trouvent épuisés par la pratique de deux sports intensifs. Les enfants sont particulièrement exposés aux conflits de leurs parents. Si leurs performances scolaires ne sont pas atteintes et qu'ils se développent correctement, les enfants expriment chacun à leur manière leur malaise au sujet de la mauvaise entente de leurs parents. A______ et B______ sont en proie à un conflit de loyauté et un rapport de force s'est installé entre les parents. Ils invoquent tous deux les limites et fragilités de l'autre en parvenant difficilement à reconnaître leur part de responsabilité. S'il a été observé une difficulté entre ces parents à échanger sereinement et à trouver des compromis, l'autorité parentale conjointe permet néanmoins que les enfants bénéficient de deux visions complémentaires nécessaires à leur bon développement. Rien n'indique que, compte tenu de l'intensité du conflit qui les oppose, une modification des droits parentaux produirait un effet positif sur les mineurs. La mère considère que l'attitude du père est maltraitante à l'égard des enfants. Il a été observé que ce dernier montre, à certains moments, un manque de pondération quant à sa posture éducative et qu'il n'est pas conforme aux exigences du dispositif scolaire avec une présence non suivie des enfants à leur activité sportive. Toutefois, les propos des professionnels interrogés et l'audition des mineurs, n'a pas mis en exergue une situation de danger pour les enfants. Le blocage du père dénoncé par la mère pour la pratique du ski est maintenant inversé, l'accès au tennis n'étant pas soutenu par celle-ci.

Dans les faits, les mineurs vivent en mode alterné depuis 2015 chez chacun de leurs parents qui disposent de conditions d'accueil adéquates et malgré leurs contraintes professionnelles restent disponibles pour leurs fils. Le père adopte une attitude de retrait avec les différents intervenants actifs dans la situation de leurs enfants, tandis que la mère agit, est en alerte et ne parvient pas à trouver un apaisement malgré les réponses apportées par les professionnels. Les parents sont cependant tous deux soucieux de l'évolution de leurs fils. A ce stade, les modalités de prise en charge des enfants ressortant de la décision de la Chambre de surveillance du 29 janvier 2018 demeurent conformes à l'intérêt des mineurs. D'une part, l'éloignement du lieu de vie du père ne paraît pas être un frein au maintien de la garde alternée et d'autre part, même si la situation scolaire de B______ a pu être difficile sur une courte durée, elle n'est actuellement plus préoccupante. Si le diagnostic du trouble de l'attention mis en évidence chez B______ invite à une certaine vigilance, il est davantage inquiétant que l'enfant ne soit aucunement préservé du conflit parental, qui peut renforcer ses difficultés personnelles. En l'état, aucun élément ne permet de dire que les enfants ne disposent pas de suffisamment de repères stables par rapport à l'organisation actuelle. Les horaires et le lieu de passage des enfants ainsi que le mode d'alternance des vacances devraient néanmoins être précisés, permettant une clarification pour chacun des membres de la famille. Il était nécessaire que les parents bénéficient d'une thérapie familiale auprès de la Consultation psychothérapeutique pour familles et couples des HUG afin d'entreprendre un travail nécessaire pour reconnaître respectivement leurs rôles de parents et dissocier l'intérêt de A______ et de B______ de leurs griefs, sur leur passé de couple comme sur l'enjeu de la discipline sportive que leurs enfants devraient pratiquer. Elle permettrait également à la mère de travailler sur une vision commune et l'intégration à celle-ci des compétences paternelles et au père de saisir l'importance de respecter le cadre scolaire et médical pour ne pas mettre à mal la prise en charge des enfants.

Il était ainsi conforme à l'intérêt des enfants de maintenir la décision rendue par le TPAE (recte : la Chambre de surveillance de la Cour de justice) le 29 janvier 2018, avec la précision que sauf accord contraire des parents, le passage des enfants s'effectuerait une semaine sur deux, le mercredi à la sortie de l'école et l'autre semaine le mercredi à 18h00 en bas du domicile de la mère, les vacances étant partagées comme suit, les années paires, D______ bénéficiera des vacances de février, de la première moitié des vacances de Pâques, des jours fériés de l'Ascension et du Jeûne Genevois, de la première moitié de l'été ainsi que de la deuxième moitié des vacances de fin d'année et les années impaires, de la deuxième moitié des vacances Pâques, des jours fériés du 1^er mai et de Pentecôte, de la deuxième moitié de l'été, de la totalité des vacances d'automne et de la première moitié des vacances de fin d'année.

Les enfants ont été entendus séparément par le SEASP et ont indiqué tous deux d'une part, qu'ils préféraient le tennis au ski et, d'autre part, qu'ils souhaitaient le maintien d'une garde partagée. Ils ont exprimé le souhait que leurs parents s'entendent mieux.

o. Le 29 novembre 2019, le service d'organisation et de planification de l'enseignement obligatoire a informé C______ que A______ pourrait exceptionnellement terminer son année scolaire dans sa classe actuelle bien qu'il ne remplisse plus les conditions de maintien dans le dispositif sport-art-étude.

p. Lors de l'audience de suite de comparution personnelle du 2 décembre 2019, le Tribunal a remis aux parties le rapport d'évaluation sociale du 29 novembre 2019.

C______ a indiqué ne pas être d'accord avec celui-ci et persisté dans sa requête de mesures provisionnelles.

D______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles. La seule chose qui n'avait pas été réglé pour lui était le lieu et l'heure du rendez-vous du mercredi, ce qui avait causé de gros conflits entre eux.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a convoqué les parties le 11 décembre 2019 pour les plaidoiries finales sur mesures provisionnelles.

q. Les parties ont plaidé sur mesures provisionnelles lors de l'audience du 11 décembre 2019, persistant chacune dans leurs conclusions.

Le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures provisionnelles à l'issue de l'audience.

B. a. Par ordonnance OTPI/40/2020 du 17 janvier 2020, communiquée aux parties pour notification le même jour, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a révoqué l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 7 octobre 2019 (ch. 1 du dispositif), débouté la requérante (sic) (recte : les mineurs) de ses conclusions (ch. 2), réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).

En substance, le Tribunal a considéré que les pièces produites et le rapport du SEASP n'avaient pas mis en exergue une situation de danger pour les enfants et aucune urgence particulière ne commandait d'attribuer l'autorité parentale exclusive à la mère, ni de modifier le mode de garde des enfants. Le père ne s'opposait pas au suivi médical de ses fils. Par ailleurs, faute d'élément justifiant le maintien de la restriction de l'autorité parentale du père pour les demandes de congé de ski, l'ordonnance superprovisionnelle du 7 octobre 2019 devait être révoquée. A défaut de changement de mode de garde, l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite n'avait pas lieu d'être instaurée.

b. Par acte déposé au greffe de la Cour le 30 janvier 2020, les mineurs A______ et B______, représentés par leur mère C______, ont formé appel contre cette ordonnance. Ils ont conclu principalement à l'annulation des points 1 à 5 de son dispositif et cela fait, statuant à nouveau, à l'attribution à C______ de la garde exclusive sur les enfants A______ et B______, à la réserve d'un droit de visite en faveur de D______ devant s'exercer, sauf accord contraire des parties, un week-end sur deux, du vendredi après-midi à la fin de l'école, voire à la fin de l'activité pratiquée par l'enfant, au lundi matin retour à l'école, et durant la moitié des vacances scolaires, selon le principe de l'alternance, à charge pour D______ d'aller chercher les enfants là où ils se trouvent après leurs activités sportives ou extrascolaires, à ce qu'une curatelle de surveillance du droit de visite et des relations personnelles soit ordonnée, à ce que D______ soit enjoint à respecter le planning des enfants, à la mise en place d'un suivi pédopsychiatrique des enfants et une limitation de l'autorité parentale du père en ce sens, à ce qu'il soit dit que la pratique du tennis des enfants sous la responsabilité de D______ devra être encadrée et l'enseignement dispensé par un coach de tennis diplômé au sein d'un club qui aura reçu l'aval de C______, à ce que D______ soit condamné à respecter les limitations mentionnées dans le dispositif de la décision sous la menace des peines de l'art. 292 CP et qu'il soit débouté de toutes autres ou contraires conclusions, sous suite de frais judiciaires et dépens.

Ils ont produit des pièces nouvelles (pièces 153 à 161), soit notamment le courrier du 9 décembre 2019 de la responsable SAE annulant les aménagements d'horaires de l'enfant B______ en raison de son exclusion du ski-club R______ pour absences répétées, le bulletin scolaire de B______ du 18 novembre 2019 et des échanges de courriels entre les parents des mineurs.

c. D______ n'a pas déposé de réponse dans le délai que lui a imparti la Cour.

d. Les mineurs A______ et B______ ont encore adressé à la Cour, en date du 5 mai 2020, copies des courriers et des pièces adressés au Tribunal, lesquels ont été adressés à D______.

1.             1.1 L'appel est dirigé contre une décision rendue sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) et porte sur des conclusions de nature non pécuniaire relatives à la garde et au droit de visite, de sorte que la cause doit être qualifiée de non pécuniaire dans son ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 5A_765/2012 du 19 février 2013 consid. 1.1). La voie de l'appel est dès lors ouverte.

Interjeté dans le délai utile de dix jours compte tenu de l'application de la procédure sommaire (art. 142 al. 3, 248 let. d et 314 al. 1 CPC), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC) et auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), l'appel est recevable.

1.2 La présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle concerne deux enfants mineurs. Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties et établit les faits d'office (art. 58 al. 2 et 296 al. 1 et 3 CPC).

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire, la cognition du juge est néanmoins limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 4.1).

2. Les appelants ont produit des pièces nouvelles devant la Cour.

2.1 A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et avec la diligence requise (let. b).

Lorsque le juge est saisi de questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de la famille, les pièces nouvelles sont néanmoins recevables même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies, eu égard à la maxime inquisitoire illimitée (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).

2.2 Dès lors, les pièces nouvellement produites sont recevables, ainsi que les allégués de fait s'y rapportant.

3. Les appelants soulèvent une violation du droit d'être entendu. Ils considèrent que l'ordonnance entreprise n'indique pas les motifs pour lesquels l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 7 octobre 2019 a été révoquée et estiment, de ce fait, que le droit à la motivation a été violé.

3.1 Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique l'obligation pour le juge de motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision ; il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (arrêt du Tribunal fédéral 4A_321/2016 consid. 2.2; ATF 138 I 232 consid. 5.1; ATF 136 I 229, consid.5.2; 136 V 351 consid. 4.2; 133 I 83 consid. 4.1 et références cités). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3 et références citées).

3.2 En cas d'urgence particulière, notamment s'il y a risque d'entrave à leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie adverse (art. 265 al. CPC). Le Tribunal cite en même temps les parties à une audience qui doit avoir lieu sans délai ou impartit à la partie adverse un délai pour se prononcer par écrit. Après avoir entendu la partie adverse, le Tribunal statue sur la requête sans délai (al. 2).

La durée de vie des mesures superprovisionnelles est ainsi limitée au prononcé de la mesure provisionnelle. Toutefois, une mesure superprovisionnelle est susceptible de revivre si l'autorité de recours annule la décision provisionnelle et renvoie la cause au premier juge pour qu'il rende un nouveau jugement.

3.3 En l'espèce, le Tribunal a considéré que faute d'élément justifiant le maintien de la restriction de l'autorité parentale de l'intimé concernant les demandes de congé de ski, l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 7 octobre 2019 devait être révoquée. Si certes la motivation du Tribunal est succincte, et la terminologie employée (révocation) n'est pas la meilleure choisie - ce dont les appelants ne se plaignent d'ailleurs pas -, le Tribunal a motivé sa décision. La Cour relève que les appelants n'ont pas fait preuve de plus d'explications en relation avec ce grief, qui ne tient que sur une ligne de leur acte d'appel. Quoi qu'il en soit, les appelants avaient déjà renoncé sur mesures provisionnelles devant le premier juge au maintien de cette conclusion, laquelle ne figure pas dans l'énoncé de leurs conclusions.

En conséquence, leur grief, pour autant qu'il soit recevable, doit être rejeté.

4. Les appelants reprochent au Tribunal de ne pas avoir octroyé leur garde exclusive à leur mère sur mesures provisionnelles.

4.1.1 Lorsqu'il est saisi d'une action alimentaire, le juge statue aussi sur l'autorité parentale et sur les autres points concernant le sort des enfants (art. 298b al. 3 in fine CC, art. 304 al. 2 CPC). Le juge peut prendre des mesures provisionnelles pendant la durée du procès (art. 303 CPC).

4.1.2 Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale, dont le droit de garde est une composante, suppose ainsi que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement du droit de garde, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_63/2011 consid. 2.4.1; 5A_697/2009 du 4 mars 2010 consid. 3 publié in FamPra.ch 2010 p. 466 et les nombreuses références jurisprudentielles citées). Selon la jurisprudence relative à l'art. 157 aCC, laquelle reste pleinement applicable sur ce point, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5C_32/2007 du 10 mai 2007 consid. 4.1 publié in FramPra.ch 2007 p. 496; 5C_63/2005 du 1er juin 2005 consid. 2 non publié aux ATF 131 III 553 et la jurisprudence citée).

4.1.3 Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée. Invité à statuer à cet égard, le juge doit néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant. Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. L'examen du juge se fonde sur la situation de fait actuelle et celle qui prévalait avant la séparation des parties (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3 et les arrêts cités).

Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. Il faut également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social. Il faut également prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartiendra au juge du fait, qui établit les faits d'office (art. 296 al. 1 CPC et art. 314 al. 1 en relation avec l'art. 446 CC), de déterminer dans quelle mesure l'intervention d'un spécialiste, voire l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale ou d'une expertise, est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant et notamment discerner s'il correspond à son désir réel (ATF 142 III 617 précité, ibidem et les arrêts cités).

Hormis l'existence de capacités éducatives chez les deux parents, qui est une prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 précité, ibidem).

4.1.4 L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

4.1.5 Pour trancher la question du sort des enfants, le juge peut notamment avoir recours aux services de protection de l'enfance ou de la jeunesse pour demander un rapport sur la situation familiale, une enquête sociale pouvant avoir son utilité en cas de situation conflictuelle et de doute sur la solution adéquate pour les enfants (ATF 142 III 617 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_756/2019 du 13 février 2020 consid. 3.1.1).

Le juge n'est pas lié par les conclusions du SEASP. Le rapport de ce service (lequel constitue une preuve au sens des art. 168 et 190 CPC) est soumis, à l'instar des autres preuves, au principe de la libre appréciation consacré par l'art. 157 CPC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_382/2019du 9 décembre 2019 consid. 4.2.2; ACJC/372/2017 du 28 mars 2017 consid. 5.1; ACJC/1681/2016 du 15 décembre 2016 consid. 5.1.2 et la doctrine citée). Cependant, une portée particulière peut être conférée au rapport d'évaluation sociale, qui prend en compte toute une série d'éléments objectifs, basés sur les déclarations d'intervenants scolaires, médicaux ou sociaux; il contient également des appréciations subjectives, lesquelles dénotent souvent une grande expérience en la matière, mais ne sauraient remplacer le pouvoir de décision du juge (ACJC/1311/2017 du 11 octobre 2017 consid. 3.1.2; ACJC/993/2017 du 10 août 2017 consid. 5.1; ACJC/372/2017 du 28 mars 2017 consid. 5.1).

4.2 En l'espèce, les appelants fondent leur demande de mesures provisionnelles sur le fait que l'intimé les mettrait en danger tant sur le plan physique, que psychique ou scolaire lorsqu'ils sont sous sa garde au point qu'il conviendrait, sur mesures provisionnelles, de modifier les droits parentaux. Si certes, les mineurs n'ont plus pu suivre leur cursus initial de sport étude ski, ce qui est regrettable, les circonstances entourant cet abandon, n'ont pas été clairement déterminées. L'intimé n'a pas emmené les enfants à leurs entraînements, ce qui a directement conduit à leur exclusion de ce cursus, mais il soutient que ceux-ci ne souhaitaient plus s'investir dans ce sport, lui préférant le tennis, ce que les mineurs ont d'ailleurs déclaré lors de leur audition par le SEASP. En ce qui concerne la santé des enfants, leur mère soutient que l'intimé les surentrainerait, faisant fi des certificats médicaux les dispensant de la pratique du sport, soit du tennis qu'elle n'approuve pas. Cependant, le rapport du détective privé qu'elle a produit ne met pas en évidence ce qu'elle soutient; au contraire. En effet, aucune pratique du sport n'est relevée pendant la durée d'arrêt maladie ou accident des enfants. Concernant la prise en charge médicale des mineurs au niveau psychologique, si le père s'est montré réticent, il a cependant indiqué au Tribunal lors de son audition qu'il était dorénavant d'accord avec un tel suivi, ce que relève d'ailleurs le Dr. H______ dans son courriel à la mère des mineurs le 2 décembre 2019, indiquant que l'intimé ne s'opposait pas à ce qu'il rencontre l'enfant B______. S'agissant de la communication difficile entre les parents, elle ne s'améliore pas, malgré les différentes injonctions faites à ces derniers par les autorités judiciaires, au fil des décisions rendues. Il ressort à nouveau, tant du rapport du SEASP que du rapport de l'Office médico-pédagogique produit, que les mineurs, dont plus particulièrement B______ qui souffre d'un trouble déficitaire de l'attention auquel s'ajoutent des troubles anxieux, sont affectés par ce manque de communication entre leurs parents. Cette difficulté qui n'est pas nouvelle ne justifie cependant pas de modifier, sur mesures provisionnelles, le mode de garde alternée pratiquée par les parents depuis 2015. Les parents restent disponibles pour leurs enfants et soucieux de leur évolution. Le SEASP considère que la garde partagée est toujours la solution qui est la plus favorable aux enfants, même s'il existe des modalités plus précises à mettre en place concernant le lieu et l'heure d'échange des enfants, afin d'éviter des tensions entre les parents. Une modification du droit de garde ne permettrait pas d'atténuer ces difficultés qui doivent être abordées par les parents dans le cadre d'une thérapie familiale. Les enfants, dont l'avis compte tenu de leur âge doit être pris en considération, entendus par le SEASP, ont indiqué qu'ils souhaitaient le maintien d'une garde partagée et ont exprimé le souhait que leurs parents s'entendent mieux. C'est ainsi à juste titre, en l'état actuel de la procédure, que le Tribunal a considéré qu'il convenait de ne pas modifier sur mesures provisionnelles le droit de garde des enfants, aucune raison impérieuse de mise en danger de ces derniers dans le mode de garde actuel ne le justifiant.

En conséquence, les modalités du droit de garde des mineurs n'étant pas modifiées, il ne sera pas entré en matière sur les conclusions concernant un droit de visite de l'intimé, ni sur celles relatives à l'instauration d'une curatelle de surveillance des relations personnelles, qui implique, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, la mise en place d'un droit de visite, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

S'agissant des autres conclusions (respect du planning des enfants par l'intimé, limitation de l'autorité parentale du père concernant le suivi psychothérapeutique des enfants, encadrement de la pratique du tennis), les appelants n'ont soulevé aucune urgence particulière en relation avec ces questions, qui nécessiterait le prononcé de mesures provisionnelles. S'agissant du suivi psychologique des enfants, le père y a donné son consentement en audience devant le Tribunal. La question du respect du planning était essentiellement lié à la pratique du ski, laquelle n'est plus d'actualité, et rien n'indique que l'intimé ne se conformerait pas aux autres horaires des activités des mineurs. Quant à la pratique du tennis, rien ne permet de retenir que les enfants ne pratiqueraient pas ce sport de manière encadrée.

L'appel sera donc rejeté et l'ordonnance entreprise confirmée.

5. Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 800 fr. (art. 26 RTFMC), mis à la charge des appelants qui succombent (art. 106 al. 1 CPC) et entièrement compensés avec l'avance de frais de même montant avancée par ces derniers, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

Il ne sera pas alloué de dépens, compte tenu de la nature du litige et du fait que l'intimé plaide en personne.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 30 janvier 2020 par A______ et B______ contre l'ordonnance OTPI/40/2020 rendue le 17 janvier 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14193/2019-3.

Au fond :

Confirme l'ordonnance entreprise.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 800 fr., les met à la charge de A______ et B______, les compense avec l'avance effectuée, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève.

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame
Verena PEDRAZZINI RIZZI et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse indéterminée s'agissant de droits parentaux.