Entre

Monsieur A______, domicilié ______ Genève, appelant d'une ordonnance rendue par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 décembre 2013, comparant par Me Pierre-Bernard Petitat, avocat, rue Patru 2, case postale, 1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

1) Madame B______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Corinne Nerfin, avocate, rue Versonnex 7, 1207 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.

2) La mineure C______, domiciliée c/o sa mère Mme B______, ______ Genève, représentée par Me Geneviève Carron, curatrice, rue du Mont-de-Sion 12, 1206 Genève, comparant en personne.

A. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 27 décembre 2013, A______ appelle d'une ordonnance du Tribunal de première instance du 17 décembre 2013, reçu par les parties le 19 du même mois, par lequel le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de divorce opposant A______ à B______, a donné acte aux parties de ce que le droit de visite de A______ sur sa fille C______ s'exercera à raison de deux heures par semaine au Point Rencontre (ch. 1 du dispositif), a donné acte aux parties de leur accord avec l'instauration d'une curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC (ch. 2), a instauré une curatelle d'appui éducatif (ch. 3 et 4), a mis le coût de la curatelle pour moitié à la charge de chacune des parties (ch. 5), a confirmé pour le surplus le jugement du Tribunal de première instance statuant sur les mesures protectrices de l'union conjugale no JTPI/10826/2007 du 7 août 2007 et l'arrêt de la Cour de Justice no l'ACJC/1627/2007 du 21 décembre 2007 (ch. 6), a débouté A______ de toutes autres conclusions (ch. 7), a réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 8), a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 9) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).

A______ conclut à l'annulation du chiffre 6 du dispositif de cette ordonnance et à ce que le jugement du Tribunal de première instance et l'arrêt de la Cour de justice susmentionnés soient modifiés en ce sens qu'il soit libéré de toute contribution à l'entretien de sa fille à compter du 1^er janvier 2013, avec suite de frais et dépens.

Il a préalablement requis l'effet suspensif, qui lui a été refusé par décision présidentielle du 21 janvier 2014.

b. B______ conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

c. Les parties ont été avisées le 21 février 2014 de la mise en délibération de la cause.

B. Les éléments de fait pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour de céans :

a. A______, né le ______ 1968 à D______ (Montenegro), originaire de Serbie et Monténégro, et B______, née le ______ 1964 à Lausanne (Vaud), de nationalité française, se sont mariés le 7 mars 2004 à D______.

Ils sont tous deux domiciliés à Genève.

Ils sont les parents de C______, née le ______ 2006 à Genève.

b. Les conditions de vie séparée des époux ont été réglées par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du Tribunal de première instance du 7 août 2007 (JTPI/10826/2007) et par arrêt de la Cour de justice du 21 décembre 2007 (ACJC/1627/2007).

Les époux ont été autorisés à vivre séparés, la jouissance exclusive du domicile conjugal a été attribuée à B______, A______ s'engageant à quitter le domicile conjugal, la garde sur l'enfant C______ a été attribué à sa mère, son père se voyant réserver un droit de visite. A______ s'est fait donner acte de son engagement à verser, dès le mois de janvier 2008, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, en mains de B______, la somme de 700 fr. au titre de contribution à l'entretien de la famille tant qu'il resterait au domicile conjugal, contribution d'entretien qui serait fixée à 350 fr. par mois aussitôt qu'il aurait quitté le domicile conjugal, A______ devant donner un ordre permanent à sa banque pour le paiement de la contribution à l'entretien de la famille le 28 de chaque mois.

La Cour de justice a retenu que la somme de 350 fr. par mois proposée par A______ était conforme à l'intérêt de l'enfant et aux ressources du père dont le minimum vital s'élevait à 3'050 fr. (soit 1'200 fr. de loyer hypothétique, 430 fr. de prime d'assurance-maladie, 70 fr. de frais de transport, 250 fr. d'acompte d'impôts et 1'100 fr. d'entretien de base selon les normes OP) pour un revenu de 3'623 fr. net, de sorte qu'il disposait d'un solde mensuel de 573 fr.

C. a. Par acte déposé le 29 janvier 2013 au greffe du Tribunal de première instance, A______ a formé une demande unilatérale en divorce.

Il a conclu à ce que le Tribunal prononce le divorce des époux, attribue la garde et l'autorité parentale sur C______ à B______, lui réserve un droit de visite usuel, maintienne la curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC, dise qu’il ne devait aucune contribution à l'entretien de C______, que les époux ne se devaient aucune contribution à leur entretien, le domicile conjugal étant attribué à son épouse, et que le régime matrimonial était liquidé. Il s'en est rapporté à justice quant au partage des avoirs de prévoyance professionnelle des parties.

b. Lors de l’audience de conciliation et de comparution personnelle du 20 mars 2013, B______ s'est déclarée d'accord avec le principe du divorce et l'attribution de l'autorité parentale et de la garde de C______ en sa faveur. Elle a renoncé à une contribution d'entretien pour elle-même, s'est opposée au droit de visite tel que proposé par le père ainsi qu'à la suppression de la contribution à l'entretien de C______, concluant à ce que celle-ci soit fixée à 350 fr. par mois, précisant que son époux n'avait versé aucune contribution à l'entretien de sa fille depuis le mois de janvier 2013.

c. Par acte du 12 juin 2013, A______ a sollicité le prononcé de mesures provisionnelles relatives au droit de visite.

d. Lors de l'audience du 9 décembre 2013, A______, qui ne maîtrise pas bien la langue française, a accepté que l'audience se tienne sans interprète. Il a déclaré maintenir sa conclusion visant à la suppression de la contribution d'entretien de C______ à compter du 1^er janvier 2013. B______ s'est opposée à cette conclusion.

e. Dans la décision querellée, le Tribunal de première instance a constaté que les parties étaient d'accord sur la modification, à titre provisionnel, des modalités d'exercice des relations personnelles entre A______ et sa fille ainsi que sur l'instauration d'une mesure de curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC, levée en 2010. Il a considéré que B______ devait bénéficier d'aide dans l'éducation de sa fille. Enfin, il a retenu que la situation financière de A______ avait changé de manière essentielle et durable depuis le prononcé de l'arrêt sur mesures protectrices de l'union conjugale de la Cour de justice le 21 décembre 2007 puisque celui-ci ne travaillait plus depuis 2010 et était assisté par l'Hospice général depuis 2011, après une période de chômage. A______ possédait toutefois une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et il n'avait pas démontré avoir entamé des recherches d'emplois pour trouver un tel travail. Le Tribunal a retenu que A______ était en mesure de réaliser en tous les cas un revenu de 2'800 fr. voire 3'000 fr. par mois net de sorte qu'après acquittement de ses charges incompressibles de 2'430 fr. par mois (soit 860 fr. de loyer, 300 fr. de prime d'assurance-maladie, 70 fr. de frais de transport et 1'200 fr. d'entretien de base selon les normes OP), son solde mensuel de 370 fr. lui permettait de couvrir partiellement les charges de l'enfant, estimées à 391 fr. (400 fr. d'entretien de base selon les normes OP, 450 fr. de participation au loyer, 420 fr. d'écolage privé, 45 fr. de frais de transport, moins 300 fr. d'allocations familiales et 624 fr. de rente AI complémentaire), à hauteur de 350 fr., sans entamer son minimum vital.

D. a. A______ a travaillé comme "plongeur" auprès de la maison de retraite E______ pour un salaire mensuel net de 3'623 fr. (3'900 fr. brut) du 1^er juillet 2007 au 31 janvier 2011. Victime d'un accident au genou sur son lieu de travail, il a été en arrêt de travail du 18 avril 2010 jusqu'à son licenciement, période durant laquelle il a perçu des indemnités journalières.

Il est aidé financièrement par l'Hospice général depuis le 1^er novembre 2010.

A______ a subi une opération des ligaments et du ménisque en octobre 2010. Il a été totalement incapable de travailler jusqu'en été 2012.

Ses médecins ont indiqué qu'il ne pouvait plus exercer de travail physique mais qu'une activité principalement assise, ne nécessitant pas d'efforts physiques ni le port de charges et avec peu de déplacements à pieds, était possible.

A______ a formé une demande de rente AI qui lui a été refusée par décision de l'Office cantonal AI du 12 avril 2013, confirmée par arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du 25 septembre 2013 (ATAS/______). Il a été retenu que A______ possédait une capacité de travail entière dans une activité adaptée et qu'il lui appartenait de se réorienter professionnellement.

b. B______ perçoit une rente AI de 1'560 fr. par mois à laquelle s'ajoute une rente complémentaire OCPA de 1'971 fr.

Ses charges incompressibles s'élèvent à 2'520 fr. par mois (montant de base OP 1'350 fr., loyer 1'100 fr. (70% de 1'560 fr.), assurance maladie 0 fr. (compte tenu des subsides), abonnement transports publics (70 fr.).

E. Les arguments des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.

Pour les questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique à l'objet du procès et la maxime inquisitoire à l'établissement des faits. Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties. Il peut attribuer non seulement moins que ce qui est requis dans les conclusions, mais aussi autre chose, voire statuer en l'absence de conclusions (ATF 128 III 411 consid. 3.1; 119 II 201 consid. 1, JT 1996 I 202; arrêts du Tribunal fédéral 5A_169/2012 du 18 juillet 2012 consid. 3.3 et 5A_361/2011 du 27 novembre 2012 consid. 5.3.1).

3. Les autorités judiciaires genevoises sont compétentes (art. 59, 62 al. 1 et 85 LDIP; art. 5 al. 2 let. a CL; art. 5 al. 1 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants) et le droit suisse est applicable (art. 62 al. 2 et 3 LDIP; art. 15 al. 1 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 précitée), ce qui n'est pas contesté par les parties.

4. Dans le cadre d'une procédure de divorce (art. 274 ss CPC), le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires en vertu de l'art. 276 al. 1 CPC; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont dès lors applicables par analogie.

Ces mesures sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3; Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n^os 1900 à 1904).

La cognition du juge des mesures provisionnelles est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 3.2).

5. L'appelant reproche au premier juge d'avoir retenu qu'il disposait d'une capacité de travail alors qu'il serait actuellement totalement incapable de pouvoir travailler et qu'une réorientation professionnelle serait nécessaire préalablement à une reprise d'activité.

5.1.1 Aux termes de l'art. 179 al. 1 in initio CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Les mesures protectrices de l'union conjugales ou les mesures provisionnelles ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). La requête de modification ne peut avoir pour objet qu'une adaptation aux circonstances nouvelles, mais non une nouvelle fixation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_402/2010 du 10 septembre 2010 consid. 4.2.2).

La survenance d'un fait nouveau n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, notamment si celle-ci devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération (ATF 137 III 604 consid. 4.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 4.3). Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation de l'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacune des parties pour juger de la nécessité de revoir la contribution d'entretien dans le cas concret (ATF 137 III 604 précité).

Des modifications mineures ne sont pas prise en considération (Chaix, Commentaire romand, Pichonnaz/Foëx [éd.], 2010, n^o 4 ad art. 179 CC). Ainsi, des variations non significatives des revenus et des charges, telles l'augmentation de salaire de quelques pourcents ou la majoration usuelle de la prime de l'assurance-maladie ne doivent pas conduire à l'adaptation de la contribution d'entretien. La question de la modification s'apprécie en tenant compte des circonstances concrètes. Des pertes ou des améliorations de même ampleur ont des effets plus importants dans une situation financière serrée que lorsqu'il existe un disponible considérable (Vetterli, in FamKommentar Scheidung, Schwenzer [éd.], 2005, n^o 2 ad art. 179 CC; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, n^o 10 ad art. 179 CC).

Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de nouvelles mesures (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_737/2012 du 23 janvier 2013 consid. 3).

5.1.2 Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs des époux. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_937/2012 du 3 juillet 2013 consid. 4.2.2). Le débiteur qui diminue volontairement son revenu alors qu'il sait ou doit savoir qu'il doit assumer des obligations d'entretien peut raisonnablement se voir imputer un revenu hypothétique, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (ATF 137 III 118 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_196/2012 du 25 septembre 2013 consid. 5.1).

Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; 128 III 4 consid. 4c/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_891/2013 du 12 mars 2014 consid. 4.1.1).

5.2 En l'espèce, il est établi que l'appelant, actuellement âgé de 46 ans, a été totalement incapable de travailler depuis son accident, en avril 2010, et les mois qui ont suivis son opération du genou, ce jusqu'en été 2012. Ces faits justifient donc que soient à nouveau examinées les conditions à l'octroi, ou non, d'une contribution d'entretien.

L'appelant fait valoir être encore en incapacité totale de travail à ce jour, mais il ne produit toutefois aucun certificat médical établissant une incapacité actuelle.

Par ailleurs, les médecins qui ont suivis l'appelant durant ses problèmes de santé ont unanimement affirmé que si celui-ci ne peut désormais plus reprendre son ancienne activité de "plongeur", il lui est cependant possible d'exercer un travail principalement assis, ne nécessitant pas d'efforts physiques ni le port de charges avec peu de déplacement à pied. L'Office cantonal AI et la Chambres des assurances sociales de la Cour de justice ont également retenu que l'appelant possède une capacité de travail entière dans une activité adaptée et qu'il lui appartenait de se réorienter professionnellement.

Dans ces circonstances, l'appelant pouvait entreprendre des démarches pour trouver un emploi conforme à ses nouvelles capacités à tout le moins dès l'été 2012 déjà. Or, il n'a pas rendu vraisemblable avoir effectué des démarches en vue de sa réorientation professionnelle.

Il n'a pas non plus rendu vraisemblable avoir effectué des recherches d'emploi dans les domaines où il pourrait immédiatement exercer. Tel est par exemple le cas de l'emploi de caissier dans une grande surface, puisque cette tâche n'exige pas une maîtrise parfaite de la langue française. La possibilité pour l'appelant de se réorienter est donc concrète. Or, l'appelant n'a pas produit le résultat de recherches d'emploi ni de document attestant que celles-ci se seraient révélées infructueuses. Il n'a en outre versé aucune pièce de nature à démontrer que le marché de l'emploi dans ce domaine d'activité serait actuellement défavorable.

A cet égard, les conventions collectives nationales de travail de la COOP et de la MIGROS (www.service-CCT.ch), deux des plus importants commerces de détail en Suisse, prévoient pour leurs employés un salaire minimum brut de 3'800 fr. à 3'900 fr., ce qui représente un salaire mensuel net d'au moins 3'000 fr.

C'est donc à juste titre que le premier juge a imputé à l'appelant un revenu hypothétique de 2'800 fr. net par mois, bien qu'il n'ait pas indiqué (à tort) dans quel type de profession.

Enfin, l'appelant n'a pas remis en cause en appel les charges retenues à son égard par le premier juge (soit 2'430 fr.), pas plus que les revenus et les charges de son épouse et de son enfant. S'agissant des charges de l'enfant, la charge d'écolage privé de 420 fr. par mois paraît surprenante au vu des revenus des parties. Toutefois, il ne semble pas, à teneur des éléments au dossier, que l'appelant se soit opposé à ce que sa fille fréquente une école privée.

Dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'appelant, nonobstant la modification de sa situation professionnelle, était toujours en mesure de continuer de s'acquitter de la contribution à l'entretien de sa famille de 350 fr. par mois à laquelle il s'était engagé sur mesures protectrices de l'union conjugale (2'800 fr. – 2'430 fr. = 370 fr.).

Par conséquent, l'appel sera rejeté et la décision querellée sera confirmée.

6. L'appelant, qui succombe, sera condamné aux frais d'appel, comprenant ceux de l'arrêt du 21 janvier 2014 sur effet suspensif, ceux-ci étant fixés à 1'300 fr. (art. 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 31 et 37 RTFMC - RS/GE E 1 05.10). S'agissant d'un litige qui relève du droit de la famille, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).

L'appelant plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, ce montant sera provisoirement supporté par l'Etat (art. 122 al. 1 CPC), étant rappelé que les bénéficiaires de l'assistance juridique sont tenus au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat dans la mesure de l'art. 123 CPC.

7. L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures provisionnelles dans la procédure en divorce, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1).

Vu les conclusions pécuniaires restées litigieuses devant la Cour, la valeur litigieuse au sens de la LTF est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 lit. a et al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le chiffre 6 de l'ordonnance OTPI/1750/2013 rendue le 17 décembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1432/2013-20.

Au fond :

Confirme le chiffre 6 du dispositif de cette ordonnance.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires de l'appel à 1'300 fr.

Les met à la charge de A______.

Dit que ces frais seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte pour le surplus ses dépens.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Daniela CHIABUDINI et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.