RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/14676/2012 ACJC/16/2014 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du vendredi 10 janvier 2014

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______ Cologny, appelant et intimé d'une ordonnance rendue par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 juillet 2013, comparant par Me Eve Dolon, avocate, rue Pierre-Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,

Et

1) Madame B______, domiciliée ______ Chêne-Bourg, intimée et appelante de la susdite ordonnance, comparant par Me Razi Adberrahim, avocat, Rond-Point de Plainpalais 2, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

2) Les enfants mineurs C______ et D______, domiciliés c/o Mme B______, ______ Chêne-Bourg, intimés, représentés par leur curatrice Me Karin Grobet Thorens, avocate, rue Verdaine 6, case postale 3229, 1211 Genève 3, comparant en personne.

EN FAIT

A. a. Par ordonnance OTPI/1057/2013 du 26 juillet 2013, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure en divorce opposant A______ à son épouse B______, a réduit à 1'350 fr. par mois la contribution d'entretien due par A______ à B______ à compter du prononcé de l'ordonnance (ch. 1), a en conséquence modifié le chiffre 6 du jugement JTPI/19921/2010 rendu sur mesures protectrices de l'union conjugale le 12 novembre 2010 par le Tribunal de première instance (ch. 2) et a dit que les dispositions de ce jugement demeuraient, pour le surplus, inchangées (ch. 3). Le sort des frais judiciaires a été réservé avec le prononcé de la décision finale (ch. 4), aucun dépens n'a été alloué (ch. 5) et les parties ont été déboutées de toutes autres conclusions (ch. 6).

Cette ordonnance a été notifiée à A______ le 7 août 2013 et à B______ le 8 août 2013.

b.a Par acte expédié le 19 août 2013 au greffe de la Cour de justice, B______ a formé appel contre cette ordonnance, concluant, sous suite de frais judiciaires et dépens, à l'annulation des chiffres 1 et 2 de son dispositif, puis principalement au maintien de la contribution à l'entretien de la famille due selon le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 12 novembre 2010 et, subsidiairement, à la modification du chiffre 6 du dispositif de ce jugement en ce sens que la contribution à l'entretien de la famille est réduite à 1'800 fr. par mois, allocations familiales non comprises, dès l'entrée en force de l'ordonnance querellée.

b.b Par acte expédié, selon le timbre postal, le 20 août 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ a également formé appel contre l'ordonnance susmentionnée, concluant, sous suite de frais judiciaires et dépens, à la modification du chiffre 1 de son dispositif en ce sens que la réduction à 1'350 fr. par mois de la contribution à l'entretien de la famille devra prendre effet à compter du 12 juillet 2012, date du dépôt de sa requête de mesures provisionnelles, et à la confirmation de l'ordonnance querellée pour le surplus.

Etaient jointes à ce mémoire deux notes manuscrites, signées par E______ et F______, lesquels attestaient avoir accompagné le conseil de A______ jusqu'à une boite aux lettres afin qu'elle y dépose l'acte d'appel concerné.

A la demande de la Cour de céans, le conseil de A______ a, le 26 août 2013, produit deux nouvelles attestations, également signées par E______ et F______, précisant que l'acte d'appel avait été déposé dans la boîte aux lettres le 19 août 2013 entre 22 heures et 22 heures 30.

c. Aux termes de leurs mémoires de réponse respectifs, déposé le 16 respectivement expédié le 19 septembre 2013, A______ et B______ ont tous deux conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, au rejet de l'appel formé par leur partie adverse.

A______ a par ailleurs déposé, à l'appui de son mémoire, plusieurs pièces nouvelles relatives à sa situation financière et personnelle.

d. La curatrice des enfants mineurs du couple n'a pas exercé son droit de réponse.

e. Par plis séparés du 25 septembre 2013, les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause.

f. Les deux époux ont été mis au bénéfice de l'assistance juridique dans le cadre de la présente procédure, tant pour la première que pour la seconde instance.

B. Les éléments de fait pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour de céans :

a. A______, né à ______ le ______ 1966, ressortissant français, et B______, née à ______ le ______ 1975, de nationalité algérienne, se sont mariés le ______ 2002 à ______ (France).

Deux enfants sont issus de cette union, soit C______, né le ______ 2004 à ______ (France), et D______, né le ______ 2006 à ______ (Genève).

b. Par jugement JTPI/19921/2010 du 12 novembre 2010, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a notamment donné acte aux époux de ce qu'ils s'étaient constitués des domiciles séparés (ch. 1), a attribué à B______ la garde des enfants mineurs du couple (ch. 3), a réservé au père un droit de visite usuel (ch. 4) et a condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'600 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille, avec effet au 1^er septembre 2010 (ch. 6).

Pour fixer le montant de la contribution à l'entretien de la famille, le Tribunal de première instance a retenu que A______ travaillait en qualité de cuisinier pour un salaire mensuel net de 7'287 fr. et s'acquittait mensuellement de charges incompressibles d'un montant de 4'130 fr., impôts non compris. Son solde disponible s'élevait par conséquent à 2'657 fr. par mois. B______, pour sa part, donnait des cours quelques heures par mois, ce qui lui procurait un revenu mensuel net moyen de l'ordre de 700 fr. Ses charges mensuelles incompressibles ainsi que celles de ses enfants s'élevaient à 5'093 fr. Son budget présentait donc un déficit de 4'393 fr. par mois. Dans la mesure où les revenus cumulés des époux étaient insuffisants pour couvrir l'ensemble des charges de la famille, A______ devait être condamné à verser la totalité de son solde disponible à celle-ci.

c. Le 12 juillet 2012, A______ a déposé auprès du Tribunal de première instance une demande unilatérale en divorce, accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles.

Dans le cadre de cette dernière requête, A______ a conclu en dernier lieu à l'annulation du chiffre 6 du dispositif du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 12 novembre 2010 et à ce que la contribution à l'entretien de la famille due à son épouse soit réduite à 965 fr. par mois à compter du jour du dépôt de sa requête, soit du 12 juillet 2012.

A l'appui de sa requête, A______ a invoqué que sa situation financière s'était péjorée depuis le prononcé du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale dès lors qu'il était devenu, le ______ 2012, le père d'un troisième enfant, dont il devait contribuer financièrement à l'entretien, et qu'il avait, à la même période, perdu son emploi de cuisinier, ce qui avait entraîné une diminution significative de ses revenus.

d. B______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles formée par son époux, contestant que la situation financière de ce dernier se soit péjorée depuis le prononcé du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale.

e. B______ ne s'est pas présentée à la première audience de comparution personnelle des parties convoquée le 17 octobre 2012 et a obtenu le report de la seconde, prévue initialement le 8 mai 2013, au 5 juin 2013, au motif qu'elle souffrait de dépression.

f. Le 13 décembre 2012, B______ a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de A______ pour un montant de 19'000 fr. correspondant aux arriérés de contributions dus pour les mois de février à décembre 2012.

g. Le 26 février 2013, B______ a déposé une plainte pénale contre son époux pour violation de son obligation d'entretien, exposant notamment que ce dernier ne lui avait plus versé de contribution d'entretien depuis le mois d'octobre 2012.

C. La situation personnelle et financière des parties et de leurs enfants peut être résumée de la manière suivante :

a. A______ est cuisinier de formation. Il a une compagne qui réside à ______ en France et qui occupe un emploi en Suisse lui procurant un revenu mensuel net de 3'300 fr. De cette relation est issu un enfant, prénommé G______, né le ______ 2012. L'enfant vit auprès de sa mère en France.

A______ a travaillé en qualité de cuisinier auprès d'une famille à Thônex entre les mois de septembre 2009 et de juin 2012, date à laquelle son contrat de travail a été résilié. Son salaire mensuel net s'élevait à 7'316 fr. Depuis le 1^er juillet 2012, il bénéficie d'indemnités de l'assurance-chômage d'un montant de l'ordre de 5'900 fr. net par mois. Il a effectué de nombreuses recherches d'emploi dans son domaine d'activité, lesquelles sont toutefois demeurées infructueuses. Le 17 juin 2013, il a débuté un stage dans un restaurant étatique dans le but d'être engagé par la suite en qualité de cuisinier au sein d'organismes publics. A______ a déclaré, sans être contredit, n'avoir jamais subi de suspension dans son droit aux indemnités de l'assurance-chômage.

A______ assume mensuellement les charges, non contestées, suivantes : entretien de base OP (1'200 fr.), prime d'assurance-maladie obligatoire (350 fr.) et frais de transport (70 fr.). Il prétend par ailleurs s'acquitter d'une charge fiscale de 385 fr. par mois.

Depuis le 1^er décembre 2010, il loue un appartement de quatre pièces au ______ à Cologny, dont le loyer s'élève à 1'783 fr. par mois, charges comprises. Ce loyer est, chaque mois, directement débité de son compte bancaire personnel.

Les charges mensuelles - établies par pièces - du troisième enfant de A______ comprennent notamment, outre son minimum vital, ses frais de garde (600 euros équivalent environ à 720 fr.) et sa prime d'assurance-maladie (94 euros équivalent environ à 113 fr.). A______ soutient que les allocations familiales perçues pour cet enfant s'élèvent à 300 fr. par mois.

D'après une attestation établie par la nouvelle compagne de A______ en date du 6 juin 2013, ce dernier a contribué à l'entretien de son troisième enfant à hauteur de 300 fr. par mois jusqu'au mois d'août 2012 puis de 500 fr. entre les mois de septembre 2012 et d'avril 2013. Depuis le mois de mai 2013, il n'a plus procédé à aucun versement. A______ a expliqué avoir cessé les versements car sa situation financière ne lui permettait pas de participer aux dépenses de son troisième enfant et, simultanément, de payer l'intégralité de la contribution due pour l'entretien de sa famille.

A teneur des pièces figurant au dossier, A______ a, depuis le début de la présente procédure, versé à son épouse les montants suivants pour l'entretien de la famille : 2'400 fr. le 5 septembre 2012, 500 fr. le 8 janvier 2013, 1'200 fr. le 8 février 2013, 1'200 fr. le 13 mars 2013, 1'200 fr. le 12 avril 2013 puis 2'600 fr. dès le mois de mai 2013.

b. B______ a une formation d'artiste-sculpteur. Elle est employée auprès de H______ en qualité d'intervenante en dessin dans le cadre des activités extrascolaires. Ses heures de travail sont déterminées par le nombre d'enfants inscrits à ses cours et sont réévaluées après chaque trimestre. Pour le premier trimestre 2012/2013, elle a assuré une séance de 40 minutes par semaine. Elle perçoit un revenu mensuel net moyen de 700 fr.

Les charges mensuelles de B______, telles que retenues par le premier juge et non contestées en appel, se composent de son entretien de base OP (1'350 fr.), de son loyer (2'150 fr.), de sa prime d'assurance-maladie, subside déduit (286 fr.), et de ses frais de transport (70 fr.).

c. C______ et D______ vivent auprès de leur mère.

Leurs charges mensuelles comportent, postes non contestés en appel, leur entretien de base OP (400 fr. par enfant), leurs frais de restaurant scolaire (232 fr.) ainsi qu'une participation au coût de logement de leur mère.

Les primes d'assurance-maladie des enfants sont entièrement prises en charge par le Service de l'assurance-maladie.

D. Aux termes de l'ordonnance entreprise, le Tribunal de première instance a retenu que la situation financière de A______ s'était péjorée de manière notable et durable depuis le prononcé du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 12 novembre 2010 puisqu'il avait perdu son emploi, qu'il percevait depuis le 1^er juillet 2012 des indemnités de l'assurance-chômage et qu'il avait eu, au mois de juin 2012, un troisième enfant, issu de sa relation avec sa compagne actuelle. Il se justifiait par conséquent d'adapter la contribution due à l'entretien de la famille à cette nouvelle situation. Après avoir actualisé le budget de A______, il a arrêté son solde disponible à 2'000 fr. par mois et a partagé ce solde entre ses trois enfants, réduisant ainsi la contribution à l'entretien de la famille, précédemment fixée à 2'600 fr. par mois, à 1'350 fr. Il a par ailleurs précisé que cette modification ne déploierait ses effets qu'à compter du prononcé de l'ordonnance querellée dans la mesure où la situation financière de B______ ne lui permettait pas de rembourser les contributions perçues en trop, "même par compensation".

E. L'argumentation des parties sera au surplus examinée ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.

Par souci de simplification et de clarté, B______ sera ci-après dénommée l'appelante et A______ l'intimé.

EN DROIT

1. 1.1 Les appels formés par les époux sont recevables pour avoir été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC) et dans le délai utile de 10 jours (art. 142, 248 let. d et 314 al. 1 CPC), les actes concernés ayant été déposés dans une boîte aux lettres de la poste suisse le dernier jour du délai ainsi que l'attestent le timbre postal respectivement les déclarations écrites de deux témoins versées au dossier (art. 143 al. 1 CPC; ATF 124 V 372 consid. 3b; 115 Ia 8 consid. 3a = JdT 1990 IV 118; 109 Ia 183 consid. 3a = JdT 1984 I 317); ils sont par ailleurs dirigés contre une décision sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) qui statue sur des conclusions pécuniaires, dont la valeur litigieuse est, compte tenu de la différence entre la contribution d'entretien requise par l'appelante et celle proposée par l'intimé en première instance, supérieure à 10'000 fr. (art. 91 et ss et 308 al. 2 CPC).

Par économie de procédure, les deux appels seront traités dans le même arrêt (cf. art. 125 CPC).

1.2 La Chambre de céans revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen
(art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2^ème éd., 2010, n. 1957, p. 359), sa cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; HOHL, op. cit, n. 1901, p. 349).

La présente procédure est soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office en ce qui concerne la fixation de la contribution à l'entretien de la famille, compte tenu de la présence d'enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC).

1.3.1 L'intimé a produit plusieurs pièces nouvelles à l'appui de ses écritures responsives.

1.3.2 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, qui régit de manière complète et autonome l'admission d'allégations et d'offres de preuve nouvelles en appel, y compris dans les procédures soumises à la maxime inquisitoire simple (ATF 138 III 625 consid. 2.2), de tels faits et moyens probatoires ne sont pris en considération que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). La question de savoir si cette norme trouve également une application stricte dans les causes de droit de la famille soumises aux maximes d'office et inquisitoire illimitée n'ayant pas été tranchée à ce jour, la Cour de céans admettra tous les nova dans les procédures matrimoniales impliquant des enfants mineurs (dans ce sens : TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).

1.3.3 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'intimé devant la Cour de céans permettent de déterminer sa situation financière et personnelle, éléments nécessaires pour statuer sur le montant de la contribution à l'entretien de la famille. Ces pièces, ainsi que les éléments de fait qu'elles comportent, seront par conséquent pris en considération.

2. La présente procédure revêt un caractère international compte tenu de la nationalité étrangère des parties.

Dans la mesure où l'appelante et les enfants sont domiciliés en Suisse, la Cour de céans est compétente pour se prononcer sur le litige qui lui est soumis et le droit suisse est applicable, ce qui n'est au demeurant pas contesté par les parties (art. 49, 59, 62 et 83 LDIP; art. 4 de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires).

3. 3.1 L'appelante reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir correctement déterminé les revenus ainsi que les charges de son époux et conteste que la situation financière de ce dernier se soit modifiée de façon notable et durable depuis le prononcé du jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale. Elle sollicite que la contribution à l'entretien de la famille, réduite à 1'350 fr. par le premier juge, soit maintenue à 2'600 fr., soit au montant fixé sur mesures protectrices de l'union conjugale.

3.2 Selon l'art. 276 al. 2 CPC, les décisions rendues par le juge des mesures protectrices sont maintenues pendant la procédure de divorce (1^ère phrase). Le juge du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 2^ème phrase CPC) en ordonnant les mesures provisionnelles nécessaires (art. 276 al. 1 1^ère phrase CPC). Pour ce faire, il applique par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 2^ème phrase CPC).

Une fois ordonnées, les mesures protectrices de l'union conjugale peuvent être modifiées si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue (art. 179 CC applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 2^ème phrase CPC; ATF 129 III 60 consid. 2 = JdT 2003 I 45; plus récemment : arrêts du Tribunal fédéral 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.2; 5A_147/2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (arrêts du Tribunal fédéral 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.2; ATF 137 III 604 consid. 4.1.1).

Les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; 120 II 177 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.2).

Lorsqu'il admet que les conditions susmentionnées sont remplies, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d'entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_547/2012 du 14 mars 2013 consid. 4.3).

3.3 En l'espèce, à l'époque du prononcé des mesures protectrices, l'intimé réalisait un salaire mensuel net de7'287 fr. Or, lors du dépôt de sa requête de mesures provisionnelles, l'intimé percevait des indemnités de l'assurance-chômage d'un montant de l'ordre de 5'900 fr. par mois. Ses revenus ont donc diminué de manière significative depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Cette diminution est par ailleurs durable puisque l'intimé n'a toujours pas retrouvé un nouvel emploi.

En outre, postérieurement au prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale, l'intimé est devenu le père d'un troisième enfant.

Partant, c'est à bon droit que le premier juge a retenu que la situation financière de l'intimé s'était modifiée de façon importante et durable depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale.

Il convient par conséquent de procéder à un nouvel examen de la situation financière des parties à compter de la date du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, soit du 12 juillet 2012 (cf. consid. 5.3 au sujet du dies a quo), afin de déterminer si une réduction de la contribution à l'entretien de la famille se justifie, et le cas échéant, dans quelle mesure.

4. 4.1 Pour fixer la contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune (art. 163 al. 2 CC). Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 et ss CC), le but de l'art. 163 al. 1 CC - qui demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux même lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune -, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des conjoints le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1.1; ATF 137 III 385 consid. 3.1).

Les époux, dont la situation financière ne leur permet pas de conserver leur niveau de vie antérieur, ont droit à un train de vie semblable(ATF 119 II 314 consid. 4b/aa). Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à la nouvelle situation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1.1; ATF 137 III 385 consid. 3.1).

L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que son minimum vital selon le droit des poursuites doit en principe être préservé (ATF 127 III 68 consid. 2c; 126 III 353 consid. 1a/aa; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5; 121 I 367 consid. 2).

4.2 L'art. 176 al. 3 CC prévoit en outre que, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. En vertu de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier.

Lorsque plusieurs enfants - issus ou non du même lit - ont droit à une contribution d'entretien, le principe de l'égalité de traitement doit être respecté (ATF 127 III 68 consid. 2c; 126 III 353 consid. 2b et les arrêts cités). Ainsi, les enfants d'un même débiteur doivent être financièrement traités de manière semblable, proportionnellement à leurs besoins objectifs; l'allocation de montants différents n'est donc pas exclue, mais doit avoir une justification particulière (ATF 126 III 353 consid. 2b et les références; arrêt du Tribunal fédéral 5A_829/2012 du 7 mai 2013 consid. 6.1).

4.3 Lors de la fixation de la contribution à l'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs ou réels des conjoints. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1).

Le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension constitue un indice permettant de retenir, en fait, qu'une personne a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter le chômage et, partant, qu'elle a fait des recherches pour retrouver un emploi (arrêt du Tribunal fédéral 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.2).

4.4.1 En l'espèce, les ressources mensuelles nettes de l'appelante s'élèvent à 700 fr. Compte tenu de l'âge des enfants dont elle a la garde, soit 6 et 9 ans, il ne peut être exigé d'elle qu'elle augmente son taux d'activité (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2).

Ses charges mensuelles se composent notamment de son entretien de base OP (1'350 fr.), de sa prime d'assurance-maladie, subside déduit (286 fr.), et de ses frais de transport (70 fr.). Il y a également lieu d'intégrer dans son budget ses frais de logement (2'150 fr.), auxquels il convient de déduire la participation des enfants aux frais concernés, participation qui peut être arrêtée à 30% du loyer (BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites, in: SJ 2007 II 77, p. 85 et 102). Un montant de 1'505 fr. (70% de 2'150 fr.) sera par conséquent pris en compte pour ce poste.

Les charges mensuelles admissibles de l'appelante s'élèvent donc au total à 3'211 fr. par mois. Son budget présente donc un déficit de 2'511 fr. par mois (700 fr. de revenu - 3'211 fr. de charges).

4.4.2 Les charges mensuelles de C______ et D______ s'élèvent à 1'677 fr. par mois et se composent de leur entretien de base OP (400 fr. par enfant), de leursfrais de restaurant scolaire (232 fr.) ainsi que de leur part au coût du logement de leur mère estimée à 645 fr., soit à 30% du loyer de ce logement. De ces charges, il convient de déduire les allocations familiales auxquelles peuvent prétendre les enfants (ATF 128 III 305 consid. 4b = JdT 2003 I 50), d'un montant de 300 fr. par mineur (art. 8 al. 2 let. a de la loi sur les allocations familiales).

Le coût d'entretien résiduel de C______ et D______ s'élève donc à 1'077 fr. par mois, soit à 540 fr. par enfant.

Dans la mesure où l'appelante contribue à l'entretien des enfants en nature, par les soins et l'éducation qu'elle leur prodigue quotidiennement, et où sa situation financière ne lui permet pas de participer aux dépenses de ces derniers, ce coût doit être pris en charge par l'intimé.

4.4.3 L'intimé bénéficie depuis le mois de juillet 2012 d'indemnités de l'assurance-chômage d'un montant de l'ordre de 5'900 fr. net par mois.

L'appelante soutient que son époux serait, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle, en mesure de réaliser un revenu au moins équivalent au salaire qu'il percevait avant la résiliation de son contrat de travail.

Il ne ressort toutefois pas du dossier que les indemnités versées à l'intimé auraient été suspendues par l'assurance-chômage en raison d'un manque d'investissement de sa part dans ses recherches d'emploi, ce qui constitue un indice qu'il a pris les mesures nécessaires pour éviter le chômage. Par ailleurs, l'intimé a démontré avoir, depuis la perte de son emploi, effectué de nombreuses recherches en vue de retrouver un travail. Ces démarches étant toutefois demeurées infructueuses, il a débuté, au mois de juin 2013, un stage dans un restaurant étatique dans le but d'être engagé en qualité de cuisinier au sein d'organismes publics. Il peut donc être admis, au stade de la vraisemblance, que l'intimé a réalisé les efforts qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour retrouver un nouvel emploi.

La possibilité effective pour l'intimé de retrouver, à court terme, un travail lui procurant un salaire équivalent à celui qu'il réalisait précédemment apparaît ainsi en l'état peu vraisemblable. Partant, aucun revenu hypothétique ne peut lui être imputé. Les ressources mensuelles nettes de l'intimé seront par conséquent arrêtées à 5'900 fr.

Les charges mensuelles de l'intimé se composent notamment de son entretien de base OP (1'200 fr.), de sa prime d'assurance-maladie obligatoire (350 fr.) et de ses frais de transport (70 fr.).

L'intimé est le titulaire d'un bail pour un appartement de quatre pièces sis à Cologny, dont le loyer s'élève à 1'783 fr. par mois, charges comprises. L'appelante soutient que son époux ne résiderait pas dans cet appartement mais habiterait en France dans le logement de sa nouvelle compagne.

Selon les données répertoriées auprès de l'office cantonal genevois de la population, l'intimé est domicilié à l'adresse de l'appartement susmentionné. L'intéressé a par ailleurs rendu vraisemblable qu'il s'acquittait régulièrement du loyer de cet appartement par débit direct de son compte bancaire personnel. Il peut donc être admis, au stade de la vraisemblance, que l'intimé ne vit pas en concubinage avec sa nouvelle compagne, mais réside seul dans l'appartement de Cologny.

Un loyer de 1'783 fr. sera par conséquent intégré dans ses charges. Cette somme n'apparaît pas excessive puisqu'elle correspond approximativement au coût d'un appartement de quatre pièces en loyer libre dans le canton de Genève (1'446 fr. hors charges selon les tabelles publiées par l'Office cantonal de la statistique) et que l'intimé a besoin de disposer d'un logement de cette dimension pour pouvoir accueillir de manière appropriée ses enfants durant l'exercice de son droit de visite.

Etant donné que les ressources cumulées des parties ne leur permettent pas de couvrir les frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés, il ne sera pas tenu compte, dans le budget de l'intimé, de sa charge fiscale (ATF 127 III 68 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.2.5).

Partant, les charges mensuelles admissibles de l'intimé s'élèvent à 3'403 fr., ce qui lui laisse un solde disponible de l'ordre de 2'497 fr. par mois (5'900 fr. de revenu - 3'403 fr. de charges).

4.5 Dans la mesure où l'intimé a eu un troisième enfant et où le principe de l'égalité de traitement entre enfants doit être respecté, il y a lieu d'examiner si une contribution pour l'entretien de cet enfant doit être prise en considération.

Les charges mensuelles de G______ peuvent être évaluées à 1'173 fr. Elles se composent de son entretien de base OP (340 fr. compte tenu de son domicile en France [400 fr. - 15%; OCHSNER, Le minimum vital (art. 93 al. 1 LP), in SJ 2012 II p. 119 et ss, p. 135), de ses frais de garde (720 fr.) et de sa prime d'assurance-maladie (113 fr.). En l'absence d'éléments au dossier permettant de considérer que la mère de G______ supporterait effectivement des frais de logement, aucune participation de l'enfant à ces frais ne sera retenue.

Il convient de déduire de ces charges les allocations familiales versées en faveur de l'enfant, soit 300 fr. par mois (art. 1 à 5 de la Convention entre la Suisse et la France du 16 avril 1959 réglant la situation, au regard des législations d'allocations familiales des travailleurs salariés frontaliers, à la frontière franco-genevoise (RS 0.836.934.91); art. 2, 3 et 8 al. 2 de la loi genevoise sur les allocations familiales (J 5 10); art. 7 de l'ordonnance sur les allocations familiales (RS 836.21)).

Le coût d'entretien résiduel de G______ s'élève par conséquent à 873 fr. par mois (1'173 fr.de charges - 300 fr. d'allocations familiales).

D'après l'attestation établie par la nouvelle compagne de l'intimé au mois de juin 2013, les parents de G______ ont convenu que son père contribuerait à son entretien à hauteur de 300 fr. par mois depuis sa naissance jusqu'au mois d'août 2012 puis de 500 fr. par mois.

Ces contributions apparaissent appropriées. Elles correspondent en effet environ au tiers, respectivement à la moitié, des dépenses de G______, étant précisé que l'intimé réalise un revenu supérieur (5'900 fr.) à celui de sa compagne (3'300 fr.). Elles sont par ailleurs inférieures, respectivement équivalentes, aux coûts que l'intimé doit assumer pour l'entretien de C______ et D______, de sorte que le principe de l'égalité de traitement entre les enfants est respecté.

Partant, il en sera tenu compte pour établir la capacité contributive de l'intimé.

A cet égard, le fait que l'intimé n'a plus versé les contributions convenues depuis le mois de mai 2013 ne saurait exclure leur prise en considération à compter de cette époque. En effet, la cessation de leur versement par l'intimé s'explique par le fait que celui-ci a, depuis cette période, repris le paiement de l'intégralité de la contribution à l'entretien de sa famille due sur mesures protectrices, puisque ces deux évènements sont concomitants et que sa situation financière ne lui permettait pas de s'acquitter simultanément de ces deux contributions. Or, dans la mesure où la contribution due en faveur de l'appelante et de ses enfants sera réduite (cf. consid. 4.6) et où cette réduction prendra effet au jour du dépôt de la requête de mesures provisionnelles (cf. consid. 5.3), l'intimé disposera à nouveau de ressources suffisantes pour contribuer à l'entretien de son fils G______, y compris depuis le mois de mai 2013.

Ainsi, un montant de 300 fr. pour les mois de juillet à août 2012, puis de 500 fr. dès le mois de septembre 2012, sera déduit du solde disponible de l'intimé afin de lui permettre de participer au coût d'entretien de son troisième enfant.

4.6 Il s'ensuit que le solde disponible de l'intimé sera arrêté à 2'197 fr. pour les mois de juillet et d'août 2012 (2'497 fr. - 300 fr. de contribution pour G______) puis à 1'997 fr. dès le mois de septembre 2012 (2'497 fr. - 500 fr. de contribution pour G______).

Ces montants, s'ils permettent d'assurer le coût d'entretien des enfants C______ et D______, sont toutefois insuffisants pour couvrir le déficit global de la famille (d'un montant de 3'588 fr.), de sorte que l'intimé sera condamné à verser à celle-ci l'intégralité de son solde disponible.

5. 5.1 L'intimé reproche au premier juge d'avoir violé l'art. 179 CC en considérant que le dies a quo de la modification de la contribution litigieuse devait être arrêté au jour du prononcé de l'ordonnance querellée dans la mesure où la situation financière de l'appelante ne lui permettait pas de rembourser les sommes perçues en trop. Il soutient que, compte tenu du retard qu'il a accumulé dans le paiement de cette contribution, son épouse n'aura pas à lui restituer une partie des pensions versées en cas de fixation du dies a quo à la date du dépôt de sa requête de mesures provisionnelles. Il expose par ailleurs que la solution retenue par le premier juge a pour conséquence de péjorer, de manière significative, sa situation financière et personnelle dès lors que son épouse pourra lui réclamer, par la voie de la poursuite, les contributions impayées et qu'il pourra faire l'objet d'une condamnation pénale pour violation de son obligation d'entretien. Enfin, il relève que son épouse a retardé le prononcé de l'ordonnance querellée en ne se présentant pas à la première audience de comparution personnelle des parties et en demandant le report de la seconde.

5.2 La modification des mesures protectrices prend, en règle générale, effet au moment du dépôt de la requête (ATF 111 II 103 consid. 4; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 1962). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment-là, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à un autre moment. En effet, le créancier de la contribution doit tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture de la requête. Selon les circonstances, le juge peut retenir, en usant de son pouvoir d'appréciation, une date postérieure au dépôt de la requête, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée de la procédure ne peut équitablement être exigée (cf. ATF 117 II 368 consid. 4c/bb et les réf. citées en application de l'art. 153 al. 2 aCC; ATF 127 III 503 consid. 3.b/aa en application de l'art. 286 al. 2 CC). Cette dernière situation suppose que le créancier, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée de la procédure avec le maintien du jugement d'origine (arrêt du Tribunal fédéral 5A_894/2010 du 15 avril 2011 consid. 6.2).

5.3 En l'espèce, lorsque l'intimé a déposé sa requête de mesures provisionnelles, sa situation financière ne lui permettait déjà plus de s'acquitter de la contribution à l'entretien de la famille fixée sur mesures protectrices sans porter atteinte à son minimum vital. Par ailleurs, l'intimé a accumulé un retard important dans le paiement des pensions dues. Ainsi, au mois de décembre 2012, l'arriéré s'élevait à 19'000 fr. Il est donc peu probable que l'appelante doive restituer une partie des contributions perçues en cas de fixation du dies a quo de la modification des mesures protectrices au jour du dépôt de la requête de mesures provisionnelles. Au demeurant, il n'existe aucun élément au dossier permettant de tenir pour vraisemblable que l'appelante disposait d'indices objectifs sérieux qui auraient pu lui permettre de compter, pendant la durée de la présente procédure, avec le maintien du jugement d'origine. Au contraire, dans la mesure où les circonstances de fait qui ont justifié la réduction de la contribution à l'entretien de la famille étaient déjà réunies à la date du dépôt de la requête de mesures provisionnelles, l'appelante devait s'attendre à ce que cette réduction prenne déjà effet à cette dernière date.

Compte tenu de ces considérations, c'est à tort que le premier juge s'est écarté du principe selon lequel la modification de mesures protectrices précédemment ordonnées rétroagit en règle générale au jour du dépôt de la requête de mesures provisionnelles.

Le point de départ de la réduction de la contribution à l'entretien de la famille sera par conséquent fixé au 12 juillet 2012, date à laquelle l'intimé a déposé sa requête de mesures provisionnelles.

6. Au vu de ce qui précède, les appels seront admis et le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée annulé. La contribution à l'entretien de la famille, fixée sur mesures protectrices à 2'600 fr., sera ramenée à 2'100 fr. par mois (solde disponible de 2'197 fr. arrondi) pour les mois de juillet et août 2012 et à 1'900 fr. dès le mois de septembre 2012 (solde disponible de 1'997 fr. arrondi).

7. 7.1 Lorsque l'autorité d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).

En l'espèce, la décision du premier juge de réserver le sort des frais judiciaires avec le prononcé de la décision finale et de ne pas allouer de dépens peut être maintenue, compte tenu du caractère provisionnel de la présente procédure (art. 104 al. 3 CPC) et de la nature du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC).

7.2 Les frais judiciaires de la procédure d'appel seront arrêtés à 1'300 fr. (art. 31 et 37 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10). La curatrice des enfants n'ayant pas déposé de mémoire de réponse, aucun montant ne sera retenu à titre de frais de représentation de l'enfant (art. 95 al. 2 let. e CPC).

Pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, les frais judiciaires seront répartis à parts égales entre chacune des parties, lesquelles conserveront à leur charge leurs propres dépens (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC). Dans la mesure où les parties plaident au bénéfice de l'assistance juridique, ces frais seront provisoirement supportés par l'Etat.

Il sera rappelé que les bénéficiaires de l'assistance juridique sont tenus au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat dans la mesure de l'art. 123 CPC.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevables les appels interjetés par B______ et A______ contre l'ordonnance OTPI/1057/2013 rendue le 26 juillet 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14676/2012-9.

Au fond :

Annule le chiffre 1 du dispositif de cette ordonnance et statuant à nouveau sur ce point :

Réduit la contribution à l'entretien de la famille due par A______ à B______ à 2'100 fr. par mois pour les mois de juillet et août 2012 et à 1'900 fr. par mois dès le mois de septembre 2012.

Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires de la procédure d'appel à 1'300 fr. et les met à la charge de B______ et de A______ à parts égales entre eux.

Dit que les frais à la charge de B______ et de A______ sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Daniela CHIABUDINI et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.