Entre

Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 6ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 octobre 2013, comparant par Me Ninon Pulver, avocate, route de Florissant 64, 1206 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,

et

Madame B______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Pascal Junod, avocat, rue de la Rôtisserie 6, case postale 3763, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

A. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 21 octobre 2013, A______ appelle d'un jugement rendu par le Tribunal de première instance le 3 octobre 2013 (JTPI/13205/2013), qui statue notamment sur mesures provisionnelles par voie de procédure sommaire et le déboute de toutes ses conclusions en modification de mesures provisionnelles antérieures formées dans le cadre d'une demande de modification d'un jugement de divorce.

Il conclut à l'annulation du jugement querellé en tant qu'il statue sur mesures provisionnelles et, statuant à nouveau sur ce point, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de verser à titre de contribution pour son fils un montant de 100 fr. dès le 1er avril 2013 et de 300 fr. dès l'entrée en force du jugement sur mesures provisionnelles, sous suite de frais et dépens à charge de l'intimée.

Par mémoire-réponse reçu par le greffe de la Cour le 5 novembre 2013, B______, intimée, conclut à la confirmation du jugement attaqué en tant qu'il statue sur mesures provisionnelles et à ce que A______ soit débouté de toutes ses conclusions sous suite de frais et dépens à sa charge.

Les parties ont été informées par courrier du 5 novembre 2013 de la Cour de céans que la cause était mise en délibération à cette date.

B. Il ressort du dossier les faits pertinents sur mesures provisionnelles suivants :

a. Par jugement n° JTPI/4436/2007 du 29 mars 2007, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A______ et B______, attribué les droits parentaux sur l'enfant commun à la mère et réservé en faveur du père un droit de visite d'un week-end sur deux du samedi après-midi au dimanche soir et de la moitié des vacances scolaires, celui-ci étant condamné à verser en mains de B______ une contribution à l'entretien de l'enfant d'un montant de 950 fr. jusqu'à l'âge de 13 ans révolus et 1'150 fr. de l'âge de 13 ans à la majorité, voire au-delà, l'enfant étant né le 20 janvier 1997.

A l'époque du jugement, A______, titulaire d'un CFC d'employé de commerce et de vente, alternant depuis 2004 des périodes de chômage et d'emploi, percevait un revenu de l'ordre de 5'230 fr. net par mois pour un travail à plein temps, alors que ses charges mensuelles incompressibles, hors minimum vital, ont été retenues à hauteur de 2'420 fr. par mois.

A la même époque, B______ réalisait, en tant que fonctionnaire teneuse de comptes à plein temps, un revenu de l'ordre de 4'560 fr. net par mois, allocations familiales de 200 fr. non comprises, pour des charges pour elle-même et l'enfant de 2'785 fr. par mois.

b. En date du 1er septembre 2011, A______ a déposé une demande de modification du jugement de divorce du 29 mars 2007 concluant à la suppression de la contribution d'entretien à l'égard de son fils dès le 1er novembre 2011, exposant que sa situation financière s'était dégradée, ayant perdu son emploi et n'étant plus bénéficiaire de prestations de chômage depuis le 31 octobre 2011.

Par écriture du 23 avril 2012, A______ a requis des mesures provisionnelles concluant à la suppression de la contribution d'entretien en faveur de son fils, avec effet rétroactif au 1er novembre 2011.

Le 25 mai 2012, B______ a conclu au rejet de la demande de mesures provisionnelles ainsi que de la demande de modification du jugement de divorce.

c. En date du 28 septembre 2012, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles et d'accord entre les parties, a donné acte à A______ de son engagement de payer à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 700 fr. au titre de contribution à l'entretien de l'enfant C______ dès la fin septembre 2012, l'y condamnant en tant que de besoin.

d. Par acte du 8 avril 2013, A______ a formé une nouvelle requête de mesures provisionnelles en modification des mesures provisionnelles prononcées d'entente entre les parties le 28 septembre 2012 par le Tribunal, et déposé de nouvelles pièces. Il a conclu à ce que le Tribunal lui donne acte de son engagement de payer par mois, au titre de contribution à l'entretien de l'enfant, la somme de 100 fr., dans la mesure où il était à nouveau sans emploi et qu'il n'avait plus la capacité de verser ce à quoi il s'était engagé six mois auparavant. B______ s'est opposée à cette nouvelle requête. La procédure a abouti au jugement attaqué.

e. A______ vit dans une maison qui lui appartient, dont il loue deux chambres lui procurant des revenus et dans laquelle est domiciliée également sa mère. Il n'avait, au jour du prononcé du jugement, pas d'autre revenu que la somme de 1'100 fr. provenant de la location de deux chambres de la maison dont il est propriétaire. Il a effectué sans succès de nombreuses recherches d'emploi dans des domaines divers. Le Tribunal a retenu des charges de l'appelant à hauteur de 1'963 fr. 20 par mois, que ce dernier ne conteste pas. Il conteste en revanche l'exclusion des postes transports publics (70 fr.), impôts fédéraux (56 fr. 65), impôts cantonaux (249 fr. 15) et amortissement de la maison (556 fr. 85 par mois) de ses charges, qui se montent selon lui à un total de 2'895 fr. 85. Le premier juge a arrêté les frais mensuels de l'enfant à 933 fr. 70 par mois, non contestés par l'appelant.

1.3 Dans le cadre des mesures provisionnelles, la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474
consid. 2b = JT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, op. cit., n° 1901, p. 349). Dans le cadre des questions relatives aux enfants, la Cour applique les maximes inquisitoire illimitée et d'office (art. 296 al. 1 et 3 CPC).

Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). S'agissant des pièces nouvelles, lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitées s'appliquent, la Cour admet tous les nova (Tappy, Les voies de recours du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III p. 115 et ss, 139, ACJC/1366/2013 du 22 novembre 2013), de sorte que les pièces déposées avec le mémoire d'appel, pour partie postérieures au jugement, pour partie antérieures à celui-ci mais pertinentes, sont recevables.

2. Sur nouvelles mesures provisionnelles en modification des mesures provisionnelles prononcées à sa demande le 28 septembre 2012, l'appelant fait grief au premier juge, d'une part de ne pas avoir retenu que sa situation financière s'était péjorée par rapport à la période où avait été rendu le jugement d'entente entre les parties, fixant la contribution d'entretien de l'enfant à 700 fr. par mois, et d'autre part, de lui avoir imputé un revenu hypothétique de 3'500 fr.

2.1 Il s'agit tout d'abord de rappeler, ce que le premier juge a déjà fait (jugement querellé, p. 10), que ni l'action en modification du jugement fixant une contribution d'entretien, ni a fortiori les mesures provisionnelles qu'elle peut contenir, n'ont pour but de corriger le premier jugement prononcé, mais uniquement pour but de l'adapter aux circonstances nouvelles survenant chez l'un des parents ou l'enfant. Ainsi, seuls entrent en ligne de compte les faits qui sont nouveaux par rapport à la situation existant au moment du divorce et qui sont déterminants pour fixer les droits et devoirs des parents, selon les art. 133, 285 et 286 CC (ATF 120 II 177 consid. 3a). Ainsi, comme l'a rappelé également le premier juge (jugement attaqué, p. 10), pour qu'une modification de la contribution d'entretien puisse intervenir, il faut en particulier que la situation du débiteur ait changé de manière notable et durable au point que la solution primitivement adoptée apparaisse déraisonnable (ATF 120 II 177 consid. 3). En outre, il faut que les circonstances nouvelles invoquées aient été imprévisibles dans leur principe et/ou dans leur ampleur. Même sur mesures provisionnelles, le juge peut imputer un revenu hypothétique au débirentier. En droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situation financière modeste, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurances sociales (ATF 137 III 118 consid. 3.1).

2.2 Dans le cas d'espèce, le premier juge a retenu, sur la base d'un revenu mensuel hypothétique de 3'500 fr., que la situation de l'appelant ne s'était pas modifiée de manière notable et durable, de façon à ce que sur mesures provisionnelles la réglementation issue du jugement rendu d'accord entre les parties en septembre 2012 doive être modifiée. L'appelant, qui le conteste, doit rendre vraisemblable qu'il n'est plus en mesure de contribuer à l'entretien de sa famille et que cette situation est durable. Dans le cas présent, à l'appui de ses affirmations en ce sens, l'appelant produit de nombreuses recherches d'emploi effectuées par lui ayant abouti à des réponses négatives d'éventuels employeurs. Il ressort de ces nombreuses recherches, vaines, que les difficultés à retrouver un emploi de l'appelant présentent un certain caractère durable. Cela étant, il s'agit de relever que d'une part, l'appelant âgé de 46 ans et en bonne santé, dispose de diverses expériences professionnelles et d'une formation attestée par certificat, ce qui devrait lui permettre de trouver, ne serait-ce que des emplois ponctuels et, par hypothèse, dans des positions inférieures à celles pour lesquelles il a postulé. D'autre part, le fait que l'appelant ait alterné les périodes d'emploi et de chômage n'est pas nouveau puisque cet élément avait déjà été pris en compte lors de la procédure de divorce. De plus, il s'agit de relever également que, quand bien même il plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, l'appelant est propriétaire d'une maison qui certes, lui sert de logement, ainsi qu'à sa mère, et de source de revenus par la location de chambres dans le bâtiment en question, mais dont la charge hypothécaire est inférieure à 45 % de la valeur du bien selon son propre calcul, de sorte qu'il devrait pouvoir envisager soit l'augmentation de la charge hypothécaire, soit la réalisation du bien, de manière à couvrir ses besoins personnels et subvenir à la contribution d'entretien de son fils.

Par conséquent, l'appelant n'a pas rendu vraisemblable, sur mesures provisionnelles, qu'il est dans l'impossibilité d'assumer la contribution fixée précédemment par le Tribunal d'entente entre les parties du fait d'un changement notable et durable de situation, de sorte que celle-ci devrait être sur mesures provisionnelles modifiée. Cela ne préjuge toutefois en rien de la décision à intervenir sur le fond à ce propos, puisque l'appelant a déclaré avoir déposé un appel sur le fond du jugement dont seul le rejet des mesures provisionnelles était présentement querellé.

L'appel sera dès lors rejeté.

3. Les frais d'appel sont arrêtés à 1'000 fr. et mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) et provisoirement laissés à la charge de l'Etat vu l'octroi de l'assistance judiciaire (art. 118 al. 1 CPC). Chaque partie conservera ses dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).

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A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/13025/2013 rendu le 3 octobre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18241/2011-6, en tant qu'il statue sur mesures provisionnelles.

Au fond :

Confirme le jugement entrepris dans cette mesure.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaire de l'appel à 1'000 fr., les met à la charge de l'appelant mais les laisse provisoirement à la charge de l'Etat, vu l'octroi de l'assistance judiciaire.

Dit que chaque partie conservera ses dépens.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Daniela CHIABUDINI et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.