Entre

Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 7 février 2018, comparant par Me Jean-Franklin Woodtli, avocat, rue Prévost-Martin 5, case postale 60,
1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

B______ [SA], sise ______, intimée, comparant par Me Bruno Mégevand, avocat, avenue de la Roseraie 76A, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

A. Par jugement JTPI/2241/2018 rendu le 7 février 2018, le Tribunal de première instance, statuant en procédure ordinaire, a dit que B______ [SA] pouvait reprendre le procès à la place de C______ SA (ch. 1 du dispositif), déclaré irrecevable l'opposition pour non-retour à meilleure fortune formée par A______ (ch. 2), dit que A______ était revenu à meilleure fortune à hauteur de 1’248 fr. par mois, sous réserve des revenus qu'il pourrait retirer du bien immobilier dont il est copropriétaire depuis 2002 avec son épouse D______, à hauteur de 50% chacun, situé à E______ (VS) (ch. 3), statué sur les frais et dépens (ch. 4 et 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).

Ce jugement, communiqué aux parties par pli du 9 février 2018, a fait l'objet d'une rectification au sens de l'art. 334 CPC et été communiqué à nouveau pour notification le 8 mars 2018. A______ l'a reçu le lendemain 9 mars 2018.

B. a. Par acte expédié à la Cour le 13 mars 2018, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. Il demande à la Cour de constater qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune, sous suite de frais et dépens.

b. Dans sa réponse, B______ [SA] conclut au déboutement de A______ et à la confirmation du jugement querellé, sous suite de frais et dépens.

c. Les parties n'ayant pas fait usage de leur droit de réplique, elles ont été informées par courrier du 18 juin 2018 de ce que la cause était gardée à juger.

C. a. La faillite de A______ a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 21 octobre 1992.

Au terme de la liquidation de sa faillite, l'Office des faillites a délivré le 15 janvier 2001 à C______ SA sept actes de défaut de biens pour un montant total de 5'606'939 fr. 22.

b. Le 18 avril 2015, C______ SA a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur 5'606'939 fr. 22 et fondé sur les sept actes de défaut de biens après faillite du 15 janvier 2001, à A______, qui y a formé opposition en excipant de non-retour à meilleure fortune.

Par jugement rendu par voie de procédure sommaire le 13 août 2015, le Tribunal de première instance a déclaré cette opposition irrecevable et dit que A______ était revenu à meilleure fortune à concurrence de 340 fr. par mois, sous réserve des revenus qu'il retirait de son activité au sein de F______ Sàrl.

c. La créance de C______ SA à l'égard de A______ a été cédée à B______ [SA] en juin 2015.

d. Le 2 septembre 2015, A______ a saisi le Tribunal de première instance d'une action en constatation du non-retour à meilleure fortune.

Dans sa réponse, C______ SA a demandé au Tribunal de constater que C______ SA avait valablement cédé à B______ [SA] l’intégralité des créances qu’elle détenait à l’encontre de A______ résultant des sept actes de défaut de biens après faillite 929803, datés des 15 janvier 2001, pour les montants respectifs de
477'933 fr. 25, 524'812 fr. 25, 591'866 fr. 82, 608'952 fr. 80,635'847 fr. 25, 1'258'164 fr. 30 et 1'509'362 fr. 55, de constater que B______ [SA] était autorisée à reprendre la place de C______ SA dans le cadre de la présente procédure, de débouter A______ de toutes ses conclusions, de constater que celui-ci était revenu à meilleure fortune à concurrence d'au minimum 340 fr., sous suite de frais et dépens.

D. S'agissant de la situation personnelle et financière de A______, les éléments suivants ressortent de la procédure :

a. A______ vit avec son épouse, D______, dans un appartement de 151 m2, composé de six pièces, sis ______ à ______ [GE].

Il est père de deux enfants d’un précédent mariage, aujourd’hui majeurs et financièrement indépendants.

b. A______ est employé de la société G______ SA, dont il a été, aux côtés de son fils H______, directeur avec signature individuelle jusqu'en mai 2018.

Son certificat de salaire pour l'année 2014 et les décomptes de salaire relatifs aux mois de février à mai 2015 font état d'un salaire mensuel brut de 6'400 fr. par mois, correspondant, une fois les charges sociales déduites, à un montant net de 5'345 fr. 85.

Les extraits du compte bancaire de A______ auprès de I______ relatifs aux années 2011 à 2015 font ressortir que G______ SA lui verse mensuellement un montant de 7'200 fr.

Lors de son audition par le Tribunal, J______, administrateur de G______ SA, entendu en qualité de témoin, a déclaré que la somme de 7'200 fr. correspondait au salaire de A______ et au remboursement forfaitaire de ses frais.

A______ a, lors de son audition par le Tribunal le 18 septembre 2017, exposé qu'il percevait un salaire de 6'400 fr. brut par mois, auquel s'ajoutait une indemnité de 800 fr. par mois à titre de remboursement forfaitaire de ses frais.

c. D______ travaille également pour G______ SA. Elle a, à ce titre, perçu en 2014 un salaire annuel brut de 25'200 fr., ainsi qu'un bonus de 26'640 fr., correspondant à un revenu net annuel de 45'432 fr., soit 3'786 fr. par mois.

d. Le Tribunal a retenu que A______ et son épouse étaient copropriétaires d’un bien immobilier situé à E______ [VS].

Dans leur déclaration fiscale pour l'année 2014, les A______/D______ ont déclaré ce bien comme immeuble qu'ils occupaient, dont la valeur était de 350'000 fr. et dont la valeur locative brute était de 3'000 fr. pour chacun d'entre eux.

Il résulte de l'extrait du Registre foncier produit à la procédure que ce bien immobilier est la propriété des deux enfants de A______ depuis 2002 et qu'il est grevé d'un usufruit dont le bénéficiaire n'est pas mentionné.

A______ a déclaré, lors de son audition par le Tribunal le 18 septembre 2017, que cet appartement appartenait à feu sa mère, qui l'avait légué à ses enfants en souhaitant que lui-même en ait l'usufruit.

e. Selon la déclaration fiscale pour l'année 2014, la fortune mobilière de D______ était de 181'250 fr., dont les revenus se montaient à 3'505 fr., soit 290 fr. par mois.

f. Le Tribunal a retenu, sans être critiqué par les parties, qu'il n'était pas établi que A______ percevait un revenu ou un autre avantage dans le cadre des fonctions de directeur qu'il exerçait au sein des sociétés F______ Sàrl et K______ Sàrl.

g. Les dépenses du ménage formé par A______ et son épouse, retenues par le Tribunal sans être remises en cause par les parties en appel, s'élèvent à 9'238 fr. et se composent du montant de base pour un couple marié selon les normes d'insaisissabilité, majoré de 75% pour tenir compte du train de vie conforme à leur situation (2'975 fr.), du loyer et des frais accessoires (3'833 fr.), des primes d'assurance-maladie (1'445 fr. 80), des frais usuels de radio, télévision et téléphone (154 fr. 45), des frais liés à l'usage des véhicules du débiteur opposant et de son épouse (231 fr. 75), ainsi que de la charge fiscale (598 fr.).

E. Dans le jugement querellé, le Tribunal a retenu que les revenus de A______ s'élevaient à 7'345 fr., comprenant le salaire qu'il réalisait auprès de G______ SA à hauteur de 7'200 fr. net par mois et la moitié des gains de la fortune mobilière du couple, soit 145 fr. par mois. Tenant compte des revenus de l'épouse, composés de son salaire de 3'786 fr. et des revenus de la fortune mobilière de 145 fr., et des dépenses courantes du couple à raison de 9'238 fr. par mois, il a considéré que le débiteur opposant participait aux charges du couple à hauteur de 6'097 fr. et qu'il était en conséquence revenu à meilleure fortune à concurrence de 1'248 fr. par mois.

1. 1.1 L'appel est dirigé contre une décision finale de première instance rendue dans le cadre d'un litige portant sur une valeur de plus de 10'000 fr. au dernier état des conclusions de première instance (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC; ACJC/748/2018 du 12 juin 2018 consid. 1.1). Dans les litiges concernant le retour à meilleure fortune d'un débiteur, la valeur litigieuse correspond au montant de la créance en poursuite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_21/2010 du 19 avril 2010 consid. 1.2).

Déposé dans le délai de 30 jours à compter de la notification de la décision motivée et dans la forme prescrite (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

1.2 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

2. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu qu'il était revenu à meilleure fortune, et d'avoir en particulier déterminé ses revenus en tenant compte de l'indemnité perçue de son employeur en remboursement de ses frais, des revenus tirés de la fortune mobilière de son épouse ainsi que d'un bien immobilier dont il expose n'être qu'usufruitier.

2.1.1 Le créancier qui se fonde sur un acte de défaut de biens ne peut requérir une nouvelle poursuite que si le débiteur revient à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP).

Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office soumet l'opposition au juge du for de la poursuite (art. 265a al. 1 LP).

Le juge déclare l'opposition recevable si le débiteur expose l'état de ses revenus et de sa fortune et s'il rend vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 2 LP). Si le juge déclare l'opposition irrecevable, il détermine dans quelle mesure le débiteur est revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 3 LP). Le débiteur et le créancier peuvent intenter une action en constatation du non-retour ou du retour à meilleure fortune devant le juge du for de la poursuite dans les 20 jours à compter de la notification de la décision sur opposition (art. 265a al. 4 LP).

L'art. 265 al. 2 LP vise à permettre au débiteur de se relever de sa faillite et de se construire une nouvelle existence, à savoir de se rétablir sur le plan économique et social, sans être constamment soumis aux poursuites des créanciers perdants de la faillite. Le débiteur doit ainsi avoir acquis de nouveaux actifs auxquels ne correspondent pas de nouveaux passifs, c'est-à-dire de nouveaux actifs nets. Le revenu du travail peut également constituer un nouvel actif net, partant entraîner un retour à meilleure fortune, lorsqu'il dépasse le montant nécessaire au débiteur pour mener une vie conforme à sa condition et qu'il lui permet de réaliser des économies. Il ne suffit donc pas que le débiteur dispose de ressources supérieures au minimum vital de l'art. 93 LP, encore faut-il qu'il puisse adopter un train de vie correspondant à sa situation et, en plus, épargner. Inversement, il sied d'éviter que le débiteur ne dilapide ses revenus au détriment de ses anciens créanciers sous le couvert de l'exception du non-retour à meilleure fortune (ATF 129 III 385 consid. 5.1.1).

Savoir quels sont les éléments à prendre en compte à ce propos, en particulier quel est le montant concrètement nécessaire au débiteur pour mener un train de vie conforme à sa situation, relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 129 III 385 consid. 5.1.1; 109 III 93 consid. 1b; 99 Ia 19 consid. 3b).

La doctrine et les jurisprudences cantonales s'accordent pour dire que la somme en cause doit couvrir notamment les postes du minimum vital (élargi) de l'art. 93 LP (soit un montant de base auquel s'ajoutent les dépenses indispensables telles que le loyer, le chauffage, les primes d'assurance-maladie, etc.), à élargir des dépenses incompressibles telles que les impôts, puis à augmenter de certains frais usuels tels que ceux entraînés par un véhicule, la radio, la télévision, le téléphone, voire un ordinateur, ainsi que certaines assurances privées. A cela doit enfin s'additionner un certain supplément - soit le montant de base selon les normes OP majoré de 50% à 100% suivant les pratiques cantonales -, dès lors que le montant de base de l'art. 93 LP, destiné à couvrir l'alimentation, l'habillement, les soins corporels, les frais culturels etc., ne représente par définition qu'un minimum vital, partant une somme insuffisante pour satisfaire les besoins d'un débiteur en droit de mener un train de vie conforme à sa situation (ATF 129 III 385 consid. 5.1.2 et 5.1.3). Lorsque les dépenses ont été largement calculées pour tenir compte du train de vie du débiteur, il est excessif de majorer de 100% le montant de base du minimum vital (ATF 135 III 424 consid 2.3).

2.1.2 Lorsque le débiteur opposant est marié, le seuil du retour à meilleure fortune se détermine selon les règles pour déterminer le minimum vital d'un débiteur marié.

Pour calculer la part relativement saisissable du revenu du conjoint poursuivi, il convient tout d'abord de déterminer le revenu net des deux conjoints et leur minimum vital commun, puis de répartir ce minimum vital commun entre les deux conjoints proportionnellement à leurs revenus nets et enfin d'obtenir la part saisissable du revenu du conjoint poursuivi en déduisant de son revenu net déterminant sa part au minimum vital (ATF 114 III 12, consid. 3 et 4.; arrêt du Tribunal fédéral 9C_300/2013 du 14 novembre 2013 consid. 2.2).

2.1.3 Le retour à meilleure fortune s'apprécie à la date de l'introduction de la poursuite (ATF 129 III 385 consid. 5.1.4; Muster, Le retour à meilleure fortune : un état des lieux, in BlSchK 2013 p. 9; Gillieron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2012, n. 2107). Le but des contrôles judiciaires institués à l'art. 265a LP est de vérifier le bien-fondé d'une opposition formée à un acte de poursuite à un moment précis; il serait contraire à cet objectif que le poursuivant puisse utiliser les voies de droit prévues pour que ce contrôle porte en définitive sur la situation financière du débiteur plusieurs années après le dépôt de la poursuite (Muster, op.cit., p. 9).

La période déterminante pour le calcul du retour à meilleure fortune est la période de douze mois précédant le dépôt de la réquisition de poursuite (ATF 99 Ia 21 consid. 3c in JdT 1975 II 51; muster, op. cit., p. 6).

2.1.4 Dans les procédures fondées sur les art. 265 et 265a LP, le créancier poursuivant supporte le fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune. Il incombe en revanche au débiteur d'établir sa situation de fortune, de revenu et/ou de charges. Chaque partie assume la charge de l'allégation et de l'administration des preuves (Gillieron, Commentaire de la LP, 2001, n. 30 ad art. 265a LP).

2.2 L'appelant reproche au Tribunal d'avoir déterminé ses revenus en tenant compte de l'indemnité que lui verse son employeur en remboursement de ses frais.

2.2.1 L'indemnité versée par l'employeur au titre de remboursement de frais forfaitaires est ajoutée au revenu lorsqu'il n'est pas rendu vraisemblable qu'elle correspond à des frais effectifs (arrêt du Tribunal fédéral 5A_865/2015 du 26 avril 2016 consid. 4.2.2). Le revenu déterminant du poursuivi peut inclure les frais de déplacement et de représentation lorsque ces montants comprennent notamment les frais de repas ou d'habillement et sont donc en relation avec les postes de l'entretien de base (arrêt du Tribunal fédéral 5A_622/2008 du 11 juin 2009 consid. 2.3; muster, op. cit., p. 6).

2.2.2 En l'espèce, le Tribunal s'est, à juste titre, fondé sur les extraits bancaires de l'appelant pour retenir que les revenus nets que percevait le débiteur opposant dans le cadre de son activité pour le compte de G______ SA s'élevaient à 7'200 fr. par mois.

Entendus par le Tribunal, l'appelant et l'administrateur de la société ont certes indiqué que cette somme comprenait une indemnité forfaitaire de 800 fr. au titre de remboursement des frais. Cette indemnité constitue toutefois un revenu du travail, compte tenu de son caractère forfaitaire, le Tribunal ayant pour le surplus tenu compte des dépenses effectives, notamment de déplacement, dans les charges de l'appelant.

Ce grief n'est donc pas fondé.

2.3 C'est en revanche à juste titre que l'appelant reproche au Tribunal d'avoir tenu compte, dans la détermination de ses revenus, de la moitié des gains sur la fortune mobilière appartenant à son épouse. Le produit de cette fortune mobilière est en effet à prendre en compte dans son intégralité dans les revenus de l'épouse, ce qui n'a toutefois pas d'incidence sur l'issue du litige, le calcul s'établissant comme suit :

En tenant compte des revenus de l'appelant de 7'200 fr. et de ceux de son épouse de 4'076 fr. (3'786 fr. + 290 fr.), leurs dépenses courantes de 9'238 fr., à repartir entre les conjoints proportionnellement à leurs revenus respectifs, sont à la charge de l'appelant à concurrence de 64 % [7'200 fr. / (7'200 fr. + 4'076 fr.)]. Le seuil du retour à meilleure fortune du débiteur opposant se situe ainsi à 5'913 fr. (9'238 fr. x 64%), de sorte qu'il est revenu à meilleure fortune à concurrence de 1'287 fr. par mois (7'200 fr. – 5'913 fr).

La Cour étant liée par les conclusions des parties et l'intimée n'ayant pas appelé du jugement du Tribunal, qui a retenu que le débiteur opposant était revenu à meilleure fortune à raison de 1'248 fr. par mois, il y a lieu de confirmer la décision entreprise sur ce point.

2.4 L'appelant fait par ailleurs grief au Tribunal d'avoir retenu qu'il était copropriétaire du bien immobilier situé à E______ (VS) et d'avoir réservé les revenus qu'il pourrait en retirer.

L'extrait du Registre foncier produit par l'appelant fait ressortir que ce bien n'appartient pas à celui-ci, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, puisqu'il est la propriété de ses deux enfants majeurs. Il n'en demeure pas moins qu'il allègue bénéficier de l'usufruit grevant ce bien, et qu'en cette qualité, il dispose du droit d'en percevoir les fruits et les produits (art. 745, 756 et 757 CC) lesquels son saisissables (ochsner, CR LP, 2005, n. 41 et ss ad art. 93).

Cela étant, il ne ressort pas de la procédure que l'appelant aurait perçu de tels revenus durant l'année précédant le dépôt de la réquisition de poursuite, déterminante pour évaluer le retour à meilleure fortune du débiteur opposant. D'éventuels gains que ce dernier serait susceptible de retirer de ce bien à l'avenir n'étant, de même, pas à prendre en considération pour apprécier dans quelle mesure le débiteur est revenu à meilleure fortune lorsque la poursuite a été engagée, la réserve formulée à cet égard dans le dispositif du jugement querellé ne se justifie pas.

Le chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris sera modifié en conséquence.

3. L'appelant, qui succombe pour l'essentiel, sera condamné aux frais d'appel (art. 95 al. 1 let. a et 106 al. 1 CPC).

Ces frais seront fixés à 1'000 fr. (art. 19 LaCC; art. 17 et 35 RTFMC) et compensés avec l'avance du même montant effectuée par l'appelant, acquise à l'Etat de Genève.

L'appelant sera condamné à verser à l'intimée la somme de 2'000 fr. à titre de dépens (art. 95 al. 1 let. b et 106 al. 1 CPC; art. 20 et 23 al. 1 LaCC).

* * * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/2241/2018 rendu le 7 février 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18305/2015-8.

Au fond :

Modifie le chiffre 3 du dispositif du jugement querellé, en ce sens qu'il est dit que A______ est revenu à meilleure fortune à hauteur de 1’248 fr. par mois.

Confirme le jugement pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr., les met à la charge de A______, qui succombe, et les compense avec l'avance versée, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Condamne A______ à verser à B______ SA 2'000 fr. à titre de dépens.

Siégeant :

Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.