RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/21281/2011 ACJC/1282/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du VENDREDI 23 SEPTEMBRE 2016

 

Entre

A______, sise ______, (Bahamas), appelante d'un jugement rendu par la 7ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 6 octobre 2015, comparant par Me Pierre Kobel, avocat, rue du Conseil-Général 10, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

B______, sise ______, Zurich, intimée, comparant par Me Vincent Jeanneret, avocat, rue des Alpes 15 bis, case postale 2088, 1211 Genève 1, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

 

A. Par jugement JTPI/11673/2015 du 6 octobre 2015, notifié aux parties le 9 octobre 2015, le Tribunal de première instance a débouté A______ de ses conclusions principales en paiement prises contre C______ (chiffre 1 du dispositif) et a réservé le sort des frais.

B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour civile le 6 novembre 2015, A______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation.

Principalement, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que la Cour dise et prononce que B______/C______ a violé son obligation de diligence en lui fournissant des informations erronées en lien avec l'effet du remboursement du crédit sur le dépassement de marge, en émettant des avis de dépassement de marge incorrects et, d'une façon générale, dans la gestion du crédit et l'appréciation de la situation du crédit par rapport à ses engagements. Elle conclut, en outre, au déboutement de B______/C______ des fins de sa demande reconventionnelle, subsidiairement, à ce qu'il soit dit et prononcé qu'elle n'est pas débitrice des montants réclamés par sa partie adverse. Cela fait, elle sollicite le renvoi de la cause au Tribunal pour qu'il se prononce sur ses conclusions principales en paiement contre B______/C______ et tendant au prononcé de la mainlevée à l'opposition faite au commandement de payer, poursuite n° 1______. A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt à rendre.

A______ produit deux pièces nouvelles, à savoir un courrier du 26 octobre 2015 du traducteur-juré concernant la traduction de sa pièce n° 143 et un extrait de compte du 18 septembre 2008.

b. Dans leur réponse, B______ et C______ soulèvent préalablement l'irrecevabilité des faits nouveaux et des offres de preuve nouvelles dont se prévaut A______ à l'appui de son appel. Au fond, elles concluent au rejet de l'appel, à la confirmation du jugement entrepris et au renvoi de la cause au Tribunal pour qu'il statue sur leurs conclusions reconventionnelles, avec suite de frais et dépens.

c. Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Elles ont produit des pièces complémentaires comprenant des correspondances adressées au Tribunal et des ordonnances d'instruction, lesquelles figurent déjà au dossier de première instance.

d. Par décision du 9 mars 2016, la Cour, statuant sur requête en garantie des dépens d'appel formée par B______ et C______, a condamné A______ à fournir des sûretés à concurrence de 41'100 fr., laquelle s'est exécutée le 21 mars 2016. Les frais relatifs à cette décision ont été réservés à la décision sur le fond.

e. Par avis du greffe de la Cour du 16 juin 2016, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure.

a. A______ est une société constituée et enregistrée le ______ 2004 à ______, aux Bahamas.

b. En juin 2004, elle a ouvert un compte n° 2______en Euros, à son nom, auprès de C______, à Zurich. Les avoirs déposés représentaient une fortune de l'ordre de 10 millions d'euros (les actifs bruts étant de 10'105'674 EUR et les actifs nets de 10'104'292 EUR au 31 décembre 2004).

L'ayant droit économique était D______, lequel a fait fortune grâce à sa société active dans la comptabilité, l'audit et le conseil fiscal au ______.

c. A l'ouverture du compte, A______ a signé des documents contractuels relatifs au crédit lombard comportant, entre autres, un accord de base pour l'octroi de prêts garantis ("Basic Agreement for collateral loans"), un acte de nantissement ("Creation of Pledge"), ainsi qu'une convention relative aux actions sur dérivés et transactions à terme ("Master agreement for derivatives trading and forward transactions").

c.a L'accord de base prévoit notamment que les prêts doivent être à tout moment couverts par la valeur de nantissement des actifs gagés. La valeur de nantissement correspond à la valeur des actifs nantis moins une marge, dont le montant est déterminé selon le type d'avoirs nantis, leur valeur marchande ou nominale et leur profil de risques. […] C______ décide librement quels actifs peuvent être nantis, la valeur de nantissement et les taux des marges (art. 2 du "Basic Agreement for collateral loans").

Par ailleurs, si la valeur de nantissement des actifs gagés tombe au-dessous de la valeur totale des crédits contractés dans le cadre de la convention et des crédits existant avant sa signature (y compris les intérêts courus et courants), C______ est autorisée à agir en vertu des dispositions de l'acte de nantissement signé séparément (art. 5 du "Basic Agreement for collateral loans").

c.b Selon l'acte de nantissement, si la valeur des gages tombe au-dessous de la marge usuelle ou convenue ou si, pour d'autres raisons, C______ estime que les sûretés fournies ne sont plus suffisantes pour couvrir sa créance, le(s) débiteur(s) a (ont) alors l'obligation, sur simple demande de C______, soit de réduire par remboursement le montant de la dette, soit de fournir des sûretés complémentaires de manière à rétablir la marge. Au cas où le(s) débiteur(s) ne donnerai(en)t pas suite à cette sommation dans le délai librement fixé par C______, la dette serait alors immédiatement remboursable dans sa totalité. […] (art. 3 du "Creation of Plege").

Dès qu'une dette devient exigible, en tout ou partie, C______ a le droit, mais non l'obligation, de réaliser librement et sans autre délai, sur le marché, les gages cédés à C______ à cette fin, de notifier et de demander paiement des créances grevées/nanties, sans se conformer aux formalités dictées par la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, et d'en affecter le produit au remboursement des créances de quelque nature qu'elles soient en capital, intérêts, commissions ou frais. C______ est en droit, en dépit de la disposition de l'article 41 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, d'introduire et de procéder au recouvrement des dettes sans avoir à réaliser auparavant les gages, cédés à C______ à cette fin, ou d'introduire une poursuite pour la réalisation des gages (art. 3 du "Creation of Plege").

c.c En outre, selon la Convention relative aux actions sur dérivés et transactions à terme, C______ s'est réservée le droit d'exiger des garanties supplémentaires par appel de marge, si les variations des prix du marché ou d'autres paramètres importants intervenant après la conclusion de la transaction se soldaient pour le client par une perte en cas de liquidation de la transaction ouverte ou en cas de diminution de la marge. Dans l'un et l'autre cas, le client s'engageait, sur simple demande, à fournir des sûretés supplémentaires ou nouvelles à hauteur du montant exigé par C______ et du type spécifié par C______. Si le client ne donnait pas suite à cet appel de marge en l'espace d'un jour ouvrable bancaire ou dans un délai plus bref, en cas de détérioration de la situation du marché, C______ était autorisée, mais non obligée, à/de liquider les transactions en souffrance à cette date en procédant à des opérations inversées échéant aux dates initialement fixées et à faire supporter au client toute perte en résultant (art. 1.8 de la Convention).

d. Dans un premier temps, les avoirs détenus par A______ ont été gérés par C______, Zurich. Les rendements obtenus n'étant pas suffisants (se situant autour de 7% alors que la cliente en espérait 15%), D______ a repris la gestion à partir du mois d'avril 2006 et a opté pour une gestion sur des marchés plus spéculatifs.

Titulaire d'une licence en comptabilité et au bénéfice d'une formation d'expert-comptable, il gérait les avoirs avec l'aide de deux collaborateurs, E______ et le neveu de celle-ci, F______. Il a indiqué, lors de son audition devant le Tribunal, qu'il avait développé ses connaissances des instruments financiers par ses contacts avec C______, étant lui-même personnellement client depuis près de trente ans, en fréquentant des conférences financières et en lisant la presse spécialisée. Il disposait également de systèmes d'informations financiers (Bloomberg, Reuters, etc.) et recevait des analyses financières.

D______ disposait d'une procuration pour la gestion des actifs détenus par A______, sans aucune restriction.

e. La banque a mis à disposition de D______ différents systèmes électroniques lui permettant de placer lui-même ses ordres d'investissements, sans passer par son chargé clientèle. A teneur des documents contractuels y relatifs, ces accès étaient réservés aux investisseurs avertis. A______ a confirmé qu'elle et chaque utilisateur avaient les connaissances et l'expérience requises (art. 4 du "Agreement on Direct Access to C______ Investment Banking"; art. 3.2 et 3.5 du "C______ Investment Bank System Use Agreement").

Selon l'évaluation des aptitudes du client réalisée dans ce cadre par la banque ("WM Client Suitability Assessment"), A______ était considérée comme un investisseur expérimenté en matière de devises qui comprenait les risques du marché des devises et des dérivés, décidant elle-même dans quel produit investir et à quel moment. G______, juriste-conseil de la banque, a déclaré que le gérant, D______, était un client sophistiqué, raison pour laquelle il pouvait accéder à certains systèmes informatiques de la banque.

f. En octobre 2006, la relation bancaire de A______ a été transférée de C______ Zurich à C______ Genève.

H______ est devenu le nouveau chargé de relation de la société. D______ et ses collaborateurs donnaient leurs instructions à ce dernier ou à ses assistants ou encore directement aux traders. Ils avaient des contacts très fréquents et réguliers, pouvant aller jusqu'à cinq, voire dix appels par jour. Ils communiquaient en portugais ou en anglais.

g. A partir de 2006, la banque a octroyé à A______ des crédits lombards, soit des transactions initiées à crédit garanties par les valeurs mobilières dont la société était titulaire dans ses livres.

Par le biais de ces crédits, la banque avançait des fonds à sa cliente, de manière à ce que cette dernière dispose de davantage de fonds à investir et bénéficie ainsi d'un effet de levier.

Les avoirs nantis en garantie de ces crédits étaient ceux déposés sur le compte n° 2______. Devait être préservée une marge de sécurité entre les montants mis à disposition et les fonds propres du client.

Devant le Tribunal, I______, ancien responsable de la surveillance des engagements de crédit auprès du département des crédits de C______, a expliqué qu'il y avait dépassement de crédit lorsque l'engagement (les emprunts) était inférieur à la valeur de nantissement des actifs. Pour chaque type d'actifs il y avait une valeur de nantissement différente qui était fixée par la banque. Cette dernière pouvait modifier cette valeur au vu de la volatilité du marché. Selon les conditions générales, elle pouvait procéder à de telles modifications en tout temps et unilatéralement. Plus le marché était volatile, plus la banque augmentait les marges ce qui pénalisait davantage le client, qui supportait donc le risque que les conditions se durcissent.

De manière générale, lorsque la marge exigée par C______ n'est plus respectée, la banque demande au client de fournir des fonds supplémentaires afin que cette proportion soit rétablie (appel de marge).

Une perte de marge de 1% à 25% déclenche en principe une procédure de "warning", une perte de marge entre 25% et 30% une procédure d'appel de marge ("margin call"), une perte de 50% à 100% une procédure de "close out" et une perte supérieure à 100% une procédure dite de "short fall" laissant place à une situation de découvert dans laquelle l'emprunt n'est plus couvert par les actifs. Un appel de marge formel avec demande de régularisation est adressé par la banque dans les trois dernières situations avec un délai de régularisation variant selon la situation.

h. D______ a conclu des emprunts en dollars américains et, sur recommandation de la banque, en devise japonaise plutôt qu'en euros, le yen étant à faible taux d'intérêts.

Au 31 décembre 2006, le portefeuille de A______ présentait quatre avances à terme fixe au ______ 2007 en dollars pour un montant total de 7'510'000 USD (6'100'000 USD + 920'000 USD + 325'000 USD + 165'000 USD), ainsi que deux avances à terme fixe au ______ décembre 2007 en yens pour un montant total de 87'100'000 JPY (43'000'000 JPY + 44'100'000 JPY).

Les actifs bruts de la société s'élevaient à 15'273'934 EUR et ses actifs nets, après déduction des emprunts ("Liabilities"), à 8'591'958 EUR.

i. Lors d'un entretien du 16 janvier 2007, H______ a mis en garde D______ quant à la structure des investissements et à la grande proportion de risque que présentait le portefeuille, en l'avisant qu'en cas de problème la banque devra vendre des positions afin de satisfaire aux exigences en matière de crédits, vu la marge étroite.

j. En janvier 2007, le crédit lombard USD le plus important est arrivé à maturité et le solde de 6'100'000 USD a été remboursé par A______ La société a alors contracté de nouvelles avances lombardes en dollars américains, francs suisses et en yens, dont une de 1'091'397'000 JPY avec échéance au ______ 2010 et une autre pour un montant de 44'100'000 JPY avec échéance au ______ 2008.

Ainsi, au 31 décembre 2007, le portefeuille de A______ présentait au total trois avances à terme fixe en francs suisses pour un montant total de 1'460'000 CHF (105'000 CHF + 545'000 CHF + 810'000 CHF), une avance à terme fixe en dollars d'un montant de 381'000 USD et deux avances à terme en yens pour un montant total de 1'135'497'000 (44'100'000 JPY + 1'091'397'000 JPY).

Les actifs bruts de la société s'élevaient à 15'273'934 EUR et ses actifs nets, après déduction des emprunts ("Liabilities"), à 8'591'958 EUR.

k. En juillet 2007, la position de A______ s'est trouvée pour la première fois en insuffisance de marge (dépassement de crédit).

Par courrier du 31 juillet 2007, H______ a signifié un avis de dépassement à D______, indiquant que la position se trouvait en mode "warning" à la suite d'opérations effectuées les 27 et 30 juillet 2007 et que celle-ci devait être régularisée de manière urgente.

Il était précisé que la valeur boursière était de 20'803'900 CHF, la valeur de nantissement de 16'514'500 CHF, l'engagement de 17'294'100 CHF et le dépassement de 811'700 CHF (perte de marge 23%).

l. D______ a demandé, par courriel du même jour, d'être informé des calculs à effectuer pour établir la valeur de nantissement. Il a précisé avoir déjà effectué cette demande lors de leur réunion du 5 juillet 2007.

H______ lui a remis, par courriel du même jour, un fichier avec les positions du portefeuille et l'indication pour chaque actif de la marge retenue par C______. Il a indiqué être navré pour le temps qu'il avait dû attendre, précisant tenter de répondre à sa demande de la manière la plus simple et la plus complète afin qu'il puisse gérer les marges de son portefeuille. Il a ajouté attendre ses instructions pour régulariser la situation jusqu'au 7 août 2007.

m. Par courriel du 2 août 2007, D______ a demandé des explications complémentaires au sujet du calcul des valeurs susvisées afin de pouvoir contrôler et évaluer l'impact de ses décisions d'investissement sur les garanties.

H______ lui a indiqué, par courriel du lendemain, concernant la valeur boursière, que la différence entre la valeur indiquée dans l'extrait journalier et la valeur indiquée dans le système utilisé par le département du crédit s'expliquait par le fait que la position "Precious metals & commodities" apparaissait dans l'extrait journalier sous "Total gross asset value", alors qu'étaient déduits les engagements dans le système utilisé par le département du crédit.

La valeur de nantissement correspondait à la valeur du marché multipliée par le "loan to value ratio". L'engagement consistait aux soldes débiteurs du compte courant/prêts et emprunts/marge brute des taux de change plus pertes ou moins les gains/garantie de carte de crédit. La position "Precious metals & commodities" de l'extrait journalier entrait en diminution des engagements.

Il a précisé que les marges appliquées en ce moment pour le Forex et les métaux étaient de 6% pour Forex devises principales, 10% pour Forex devises exotiques, 8% pour le métal or/platine et 17% pour le métal argent.

n. Par courriel du 11 septembre 2007, D______ a demandé davantage d'explications concernant le calcul de l'engagement, n'arrivant pas au même résultat que le département des crédits. Il a précisé avoir déjà demandé, en vain, de telles explications lorsque son compte était encore auprès de C______ à Zurich.

H______ lui a répondu par courriel du 12 septembre 2007 que l'engagement, qui était calculé au moyen d'un système par le département des crédits, se composait des débits au compte courant, des prêts et des marges sur les opérations Forex comprenant une déduction des gains ou un ajout des pertes. Il a précisé que les positions en métaux précieux et matières premières étaient déduites des engagements et que les deux garanties relatives aux cartes de crédit (10'000 USD et 20'000 CHF) venaient en diminution de la valeur boursière et non pas de l'engagement comme indiqué dans le courriel du 3 août 2007.

Les explications données par H______ provenaient systématiquement du département des crédits, qu'il consultait préalablement.

o. En décembre 2007, pour répondre aux attentes de sa cliente s'agissant du calcul de marge, H______ a organisé un entretien entre D______ et I______, du département des crédits. Ce dernier a indiqué avoir expliqué à D______ le système de calcul et quelles valeurs étaient prises en compte pour établir les marges, précisant que celles-ci évoluaient en fonction des positions du client et que le calcul était effectué automatiquement.

p. En mai, septembre et octobre 2008, C______ a remis à D______ un tableau interne intitulé "Margin Erosion Calculation Spreadsheet" qu'elle utilisait pour calculer la limite de crédit afin de l'aider à comprendre les calculs effectués par la banque.

q. En août 2008, la position de A______ s'est trouvée de façon répétée en situation de dépassement.

Par courrier du 11 août 2008, C______ a procédé à un premier appel de marge formel, sollicitant la régularisation d'un dépassement de 2'935'000 CHF avant le 20 août 2008. Elle a ainsi invité A______ à rétablir la marge de sécurité, soit en fournissant des fonds ou des garanties supplémentaires, soit en l'instruisant de vendre des actifs nantis ou de liquider des opérations à termes et sur dérivés, la banque se réservant la possibilité, si la situation n'était pas régularisée à l'issue du délai fixé, de procéder elle-même à la réalisation des titres et valeurs mobilières nantis en sa faveur pour reconstituer la marge.

Le lendemain, C______ a adressé à A______ un second appel de marge dans lequel elle a actualisé le montant du dépassement à 3'250'000 CHF, compte tenu de l'évolution du portefeuille, et réduit le délai de régularisation au 13 août 2008.

A______ a dès lors procédé à une série d'opérations de liquidation de positions afin de résorber l'insuffisance de marge, laquelle a diminué à 850'000 CHF au 13 août 2008, ce qui a permis de repousser le délai de régularisation au 20 août 2008.

La société a continué de liquider certaines positions, notamment par des ventes massives d'actions et de warrants, afin de reconstituer la marge. Malgré ces mesures, le dépassement a persisté.

r. Lors d'une réunion du 18 août 2008, D______ a sollicité et obtenu un délai supplémentaire au 15 septembre 2008, estimant qu'il pourrait liquider certaines positions à des meilleures conditions ultérieurement et promettant d'envoyer à la banque des fonds supplémentaires. Il a par la suite procédé à un transfert de 100'000 EUR, le 19 septembre 2008, indiquant ne pas avoir réussi à encaisser suffisamment d'argent.

s. Le 27 août 2008, A______ a reçu un avis d'insuffisance de marge de la banque faisant état d'un dépassement de 586'500 CHF.

Le même jour, F______ s'est entretenu par téléphone avec H______. Les parties divergent quant à la teneur exacte de cet entretien.

A______ allègue qu'elle aurait demandé à cette occasion, par l'intermédiaire de son représentant, quel aurait été l'effet sur le dépassement en cas de remboursement total des prêts en yens, alors que la banque prétend que la question ne portait que sur un remboursement partiel desdits prêts au moyen des dépôts fiduciaires. En outre, la société allègue avoir réitéré sa question les 10 et 12 septembre suivants et que H______ lui aurait tout d'abord répondu que l'effet serait nul, ce qui aurait été confirmé par J______, directeur du département des changes, puis que le remboursement du crédit en yens aggraverait le dépassement trois fois plus, ce que la banque conteste.

Lors de son audition, D______ a déclaré qu'il voulait connaître l'effet d'un remboursement total des emprunts au moyen des liquidités, précisant que son intention était de rembourser intégralement les emprunts et que cela n'aurait pas eu de sens de les rembourser au moyen des prêts fiduciaires car cela n'aurait pas suffi. La question avait été posée à trois reprises par téléphone, sans qu'il n'interpelle la banque sur cette question par courriel.

E______ et F______, qui ont indiqué avoir assisté à ces entretiens téléphoniques sur haut-parleur, ont confirmé que la question posée à C______ visait un remboursement total des emprunts en yens par le biais des liquidités. Devant le Tribunal, le témoin E______ a indiqué avoir discuté des questions relatives à cette affaire avec D______ avant de se rendre à l'audience.

La note suivante a été inscrite à la date du 27 août 2008 dans l'agenda de E______ :

" Telefonema H_______

Reembolso empréstimos yens

> efeito nulo no dépassement

Telefonema J______

Confirmação do efeito nulo"

A______ a produit devant le Tribunal une traduction certifiée conforme de cette note, dont la teneur est la suivante :

" Appel téléphonique H______

Remboursement prêt [au singulier] yens

> Effet nul sur dépassement

 

Appel téléphonique J______ confirmation de l'effet nul"

Devant la Cour, elle produit une nouvelle traduction selon laquelle le mot "empréstimos" signifierait en réalité prêts [au pluriel].

A la date du 12 septembre 2008 du même agenda, il était inscrit "H______ avertit que le remboursement total affecte 3x plus le dépassement".

Pour sa part, H______ a déclaré qu'il lui avait été demandé s'il y aurait un impact sur le dépassement en cas de remboursement de l'emprunt en yens le plus important par les dépôts fiduciaires. La marge étant de 5%, l'impact sur le dépassement n'était pas très important. Pour ce genre de questions, il prenait toujours l'avis du service de crédits car il s'agissait de leur compétence. Ils avaient discuté uniquement du remboursement total de l'emprunt en yens le plus important. Il a précisé qu'avec les dépôts fiduciaires, la cliente aurait pu rembourser entièrement l'emprunt en yens le plus important mais cela n'aurait pas eu d'impact car la marge était très faible. Il n'y avait pas eu d'autre question posée par rapport à cet emprunt.

J______ a indiqué avoir eu des contacts avec D______. Il a précisé ne plus se souvenir de la teneur de leurs discussions, mais avoir essayé de l'inciter à revenir dans le cadre des limites de crédits, car il considérait que l'engagement de A______ était excessif par rapport à la situation du marché. Il a ajouté qu'il aurait été possible pour ce faire de clôturer certaines opérations qui utilisaient une marge importante. Il a précisé ne pas se souvenir d'avoir discuté du remboursement des emprunts en yens et que l'intention de la cliente était de garder les positions auxquelles elle tenait le plus - celles sur les métaux - et de liquider les autres.

La banque ne dispose pas d'enregistrement de ces entretiens, seules les conversations téléphoniques avec les traders étant enregistrées.

t. En date du 15 septembre 2008, la banque a indiqué à A______ que le dépassement était de 945'500 CHF (42%), compte tenu d'une valeur boursière de 19'449'000 CHF, de la valeur de nantissement de 18'238'300 CHF et des engagements de 19'183'200 CHF.

La banque a par la suite transmis quotidiennement à sa cliente l'état de son portefeuille, qui présentait couramment une situation de dépassement. Elle indiquait systématiquement la valeur de dépassement (ou cas échéant de disponible), la marge exprimée en pourcentage, la valeur boursière, la valeur de nantissement ainsi que le montant des engagements. A______ a poursuivi ses opérations tendant à clôturer des positions, ces mesures demeurant toutefois sans grand effet.

u. Par courriel du 17 septembre 2008 de 16h.40, E______, par le biais de l'adresse email de D______, a demandé à H______ quelles seraient les pénalités dues en cas de remboursement de l'emprunt en yens (échéance ______ 2010). La traduction de cette pièce, sur laquelle s'est appuyé le premier juge, fait état d'un remboursement total ou partiel alors que la pièce en sa version originale ne parle que d'un remboursement partiel de l'emprunt ("por liquidar parte destoe empréstimo antecipadamente"). Il était en outre demandé quels seraient les coûts d'une extension de l'emprunt de 2010 à 2014, ainsi que les pénalités s'il était converti dans une autre monnaie.

D______ a indiqué avoir demandé à E______ d'envoyer ce courriel. Il a allégué ne pas comprendre pourquoi figurait la notion de partiel dans ledit courriel, car ils avaient toujours eu l'intention de rembourser entièrement les emprunts en yens.

v. Le 3 octobre 2008, D______ s'est plaint auprès de H______ du fait qu'ils avaient de grandes difficultés à obtenir les extraits quotidiens et les informations requises du dépassement des crédits et que les chiffres donnés n'étaient pas fiables.

w. Par courriel du 9 octobre 2008, D______ a formé une nouvelle réclamation qu'il a adressée au supérieur de H______, avec copie à ce dernier.

Il s'est plaint d'avoir reçu une réponse erronée à sa question du 27 août 2008, à savoir que la liquidation partielle ou totale de l'emprunt ne réduirait pas le dépassement (l'effet serait nul). Il a ajouté que, du fait de cette information, ils ont été obligés de clore leurs positions en Forex (1/3 le 29 août 2008 et 2/3 le 10 septembre 2008), ce qui leur avait occasionné des pertes de l'ordre de 148'387.83 EUR alors que s'ils les avaient conservées, ils auraient eu un profit de 500'000 EUR. S'ils avaient liquidé l'emprunt non pas le 9 octobre 2008, mais le 28 août 2008, ils n'auraient pas subi une perte de 1'120'469.85 EUR
(7'897'228.65 EUR au 9 octobre 2008 – 6'776'758.80 EUR au 28 août 2008).

Par courrier du 14 octobre 2008, la banque a répondu à A______ qu'aucune information erronée ne lui avait été donnée le 28 août 2008 et que le remboursement partiel ou total de son prêt en date du 29 août 2008 au moyen des dépôts fiduciaires n'aurait pas résolu la situation, mais aurait modifié la valeur de nantissement et aussi augmenté le "dépassement" en raison des pertes importantes sur les positions en Forex et en métaux.

S'en sont suivis divers échanges de correspondance entre les parties, chacune persistant dans sa position.

x. Le 22 octobre 2008, après plusieurs demandes de régularisation de la position, la banque a clôturé et liquidé l'ensemble des positions du portefeuille de A______ et lui a adressé un courrier lui expliquant les opérations effectuées, étant précisé que les détails des transactions et le montant qui restait dû à la banque lui seraient communiqués ultérieurement.

Les relevés relatifs auxdites transactions ont été transmises à la cliente le 8 décembre 2008. C______ a précisé, le 23 décembre 2008, que le solde débiteur de la relation bancaire de A______ se montait à 1'280'849 CHF, montant qu'elle entendait recouvrer.

y. Plusieurs échanges de courriers ont encore eu lieu entre les parties, lesquelles se sont aussi rencontrées dans les locaux de la banque afin de clarifier la situation et trouver une entente, en vain. Les parties ont convenu, par convention des 2 et 19 mars 2009, que le for pour régler leur présent litige serait Genève.

z. A______ a fait notifier, les 31 août 2009, 19 juillet 2010 et 4 juillet 2011, des commandements de payer, poursuites n^os 1______, 3______ et 4______, à C______ portant chacun sur un montant 19'366'000 CHF plus intérêts à 6% l'an dès le 28 août 2008. La banque y a formé opposition.

D. a. Par acte du 30 septembre 2011, A______ a actionné C______ en paiement de la somme de 2'843'302 EUR avec intérêts à 5% l'an dès le 28 août 2008 à titre de réparation du dommage subi. Elle a, en outre, sollicité la mainlevée de l'opposition formée à la poursuite 1______ à due concurrence.

Elle a fait valoir la responsabilité de la banque pour la réponse fournie à sa question du 27 août 2008 relative au remboursement de l'emprunt en yens, réitérée les 10 et 12 septembre suivants, qu'elle considère fausse. Elle a expliqué que la réponse obtenue l'avait conduite à tenter toutes autres opérations de restructuration en procédant notamment à la liquidation de nombreux actifs et positions à pertes alors que le remboursement du crédit aurait permis, contrairement à ce qui lui avait été indiqué, de générer un excédent de marge suffisant pour résoudre durablement la situation et ainsi éviter la liquidation du portefeuille. Par ailleurs, elle a reproché à la banque d'avoir commis des erreurs dans le calcul des marges ainsi que dans l'évaluation de ses positions. Elle a ainsi estimé son dommage en comparant l'état réel de son patrimoine au 22 octobre 2008 à celui, hypothétique, qui existerait si l'emprunt avait été remboursé le 27 août 2008.

b. A______ a été astreinte au versement d'une cautio judicatum solvi en 67'950 fr.

c. C______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, exposant que la réponse donnée le 27 août 2008 était parfaitement correcte étant donné que la question ne portait que sur un remboursement partiel de l'emprunt en yens au moyen des dépôts fiduciaires uniquement. Elle soutient avoir renseigné sa cliente de manière correcte et complète, faisant preuve de toute la diligence requise.

Elle a par ailleurs formé une demande reconventionnelle et a conclu au paiement du montant de 1'550'164.75 CHF et 3'285.12 USD avec intérêts à 5% dès le 23 décembre 2008 correspondant au solde débiteur du compte.

d. A______ s'est opposée aux prétentions reconventionnelles de sa partie adverse.

e. Lors des audiences des 1^er novembre 2013, 7 avril, 26 et 27 juin 2014, le Tribunal a procédé à l'audition des parties et des témoins, dont les déclarations ont été reprises ci-dessus dans la mesure utile.

f. Lors de l'audience du 25 septembre 2014, les parties se sont déclarées d'accord de limiter la procédure aux questions de responsabilité de la banque.

g. Dans leurs plaidoiries finales, les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions respectives.

h. Le 14 juin 2015, C______ a transféré à B______ les divisions "Retail & Corporate et Wealth Management" enregistrées en Suisse au moyen d'un transfert de patrimoine en vertu des art. 69 ss LFus. Par courrier du 18 juin 2015, le conseil de C______ a informé le Tribunal que la créance contre A______ qui faisait l'objet de la demande reconventionnelle avait ainsi été transférée à B______, pour laquelle il était également constitué, cette dernière se déclarant au surplus prête à reprendre le procès sur demande reconventionnelle et requérant une substitution de parties.

Par courrier du 26 juin 2015, A______ ne s'est pas opposée à cette substitution dans la mesure et pour autant que cette question soit rapidement traitée dans le cadre d'un jugement partiel au fond portant sur le principe des responsabilités pour ne pas retarder la procédure. Elle a relevé que la substitution devait en revanche être complète et pas seulement partielle.

E. Dans le jugement entrepris, le premier juge a pour l'essentiel retenu qu'il n'était pas établi à satisfaction de droit que C______ aurait violé son obligation de diligence. S'agissant du calcul des marges, il ne ressortait pas des documents contractuels que la banque avait une obligation de procéder à un calcul des différentes positions en tenant compte de la destination finale de celles-ci. Par ailleurs, la différence dans les états des marges annoncés dans les avis quotidiens et dans ceux mentionnés dans le tableau récapitulatif établi le 9 janvier 2009 par la banque n'était pas pertinente puisque lesdites valeurs, malgré leurs différences importantes pour la période pertinente, soit dès le 27 août 2008, laissaient toutes apparaître un dépassement de crédit.

Ainsi, la question qu'il convenait de trancher était celle de savoir si C______ avait violé une quelconque obligation en lien avec la question que A______ lui avait posée dans le cadre de la relation de crédits lombards. A cet égard, le Tribunal a considéré que s'il pouvait être retenu que la société avait effectivement posé à C______, par l'intermédiaire de son représentant, une question relative à l'effet sur le dépassement du remboursement du ou des prêts en yens, la teneur exacte du renseignement requis n'avait cependant pas été établie. Les déclarations des employés de la banque étaient sur ce point vagues, voire contradictoires, alors que les déclarations de D______ et de ses deux collaborateurs étaient quant à elles étonnamment précises et concordantes, celles-ci étant toutefois en contradiction avec certaines pièces du dossier. Quant aux annotations figurant dans l'agenda de E______, elles n'étaient pas suffisamment précises pour déterminer la question posée. Par ailleurs, il n'apparaissait pas crédible que A______ se soit satisfaite des réponses obtenues sans requérir d'explications complémentaires, voire de confirmation par courriel comme elle l'avait au demeurant requis pour d'autres questions les 12 août ou 11 et 17 septembre 2008, étant rappelé que D______ gérait les avoirs de la société à la manière d'un professionnel.

F. L'argumentation juridique des parties devant la Cour sera reprise ci-après en tant que de besoin.

1. 1.1 Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 francs au moins (al. 2).

Les décisions de principe, qui statuent sur un aspect partiel d'un litige, par exemple sur l'une d'entre plusieurs conditions de fond d'une prétention, ne sont pas des décisions partielles, mais des décisions incidentes (ATF 136 II 165 consid. 1.1, JdT 2011 I 418; 135 II 30 consid. 1.3.1, JdT 2009 I 726; 134 II 137 consid. 1.3.2, JdT 2008 I 433; arrêt du Tribunal fédéral 4A_111/2015 du 20 octobre 2015 consid. 1.2.).

La limitation de la procédure à des questions ou à des conclusions déterminées n'a pas d'incidence sur la valeur litigieuse (Gschwend/Bornatico, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2^ème éd., 2013, n. 17 ad art. 125 CPC).

1.2 En l'espèce, la décision querellée étant limitée à la question d'une éventuelle responsabilité des intimées, elle doit être qualifiée de décision incidente ouvrant la voie de l'appel.

Interjeté en temps utile (art. 142, 143 et 311 al. 1 CPC) et dans la forme requise par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC), dans une cause dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., l'appel est recevable.

1.3 La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, tant en fait qu'en droit
(art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).

1.4 A juste titre, les parties ne contestent pas la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse, prévues par les différents documents contractuels et conventions qu'elles ont signés (art. 5 al. 1 et 116 al. 1 LDIP).

2. Les parties produisent des pièces nouvelles en appel.

2.1.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération devant la Cour que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) ou s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Cette diligence suppose qu'au stade de la première instance déjà, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du Tribunal fédéral 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 in SJ 2013 I p. 311 et les références citées; Jeandin, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ss ad art. 317 CPC).

2.1.2 L'art. 129 CPC prévoit que les parties procèdent dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée, soit, pour le canton de Genève, en français (art. 16 LaCC). Cette exigence s'applique également aux titres produits comme moyens de preuve par les parties, la doctrine préconisant toutefois que, par analogie avec la règle prévue par l'art. 54 al. 3 LTF et dans un souci de pragmatisme, des titres rédigés dans une langue autre que la langue officielle puissent être pris en considération par le juge, pour autant que lui et les autres parties la comprennent (Gschwend/Bornatico, op.cit., n. 6 ad art. 129 CPC; Weber, in Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ème édition, 2014, n° 3 ad art. 129 CPC). Il n'y a pas lieu de faire de formalisme excessif, notamment s'agissant des pièces accompagnant les écritures. Si l'on doit exiger que les écritures des parties soient rédigées dans la langue officielle et que les débats se déroulent dans cette langue, l'on peut se montrer plus souple en ce qui concerne les titres produits en procédure (Bohnet, in CPC, Code de procédure civil commenté, 2011, n. 3 ad art. 129 CPC).

2.2 En l'espèce, l'extrait de compte daté du 18 septembre 2008 nouvellement produit par l'appelante devant la Cour se rapporte à des faits qui existaient déjà durant la procédure de première instance. L'appelante n'explique pas pour quelle raison elle aurait été empêchée de produire cette pièce devant le premier juge, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable.

Les correspondances adressées au Tribunal ainsi que les ordonnances d'instruction ne sont quant à elles pas des pièces nouvelles dans la mesure où elles figurent déjà au dossier de premier instance. Partant, elles seront admises.

Enfin, s'agissant du courrier du 26 octobre 2015 du traducteur-juré, force est de constater qu'il s'agit d'une nouvelle traduction de la pièce n° 143 de l'appelante, laquelle prétend avoir relevé une erreur de traduction à la lecture du jugement entrepris. Il sied de relever, à titre préalable, que les parties ne remettent plus en cause la production de la pièce n° 143 en elle-même, à savoir l'agenda de E______. La question de la recevabilité de la seconde traduction produite devant la Cour peut en l'espèce rester indécise, dès lors que le juge et les parties peuvent saisir la teneur de la pièce originale, sans traduction. En effet, il s'agit d'une note manuscrite très brève, rédigée en portugais, langue dans laquelle communiquaient les parties, facilement compréhensible et suffisamment explicite pour en saisir la portée avec des connaissances linguistiques basiques. Il en ressort que l'annotation inscrite au 27 août 2008 fait état d'un remboursement de prêts ("empréstimos", soit "prêts" au pluriel) en yens. Au demeurant, l'intimée ne remet pas en cause le sens de la pièce originale, se limitant à critiquer la recevabilité de la nouvelle traduction. L'appréciation de cette pièce et les conséquences qui en découlent seront quant à elles examinées ci-après au considérant 3.3.3.

3. Reprenant ses arguments de première instance et invoquant une constatation inexacte des faits, l'appelante fait grief au Tribunal de ne pas avoir retenu la responsabilité de la banque, considérant que celle-ci a violé ses devoirs contractuels, notamment son obligation de fidélité et son devoir de diligence.

3.1.1 A teneur de l'art. 398 al. 2 CO, le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. Selon la jurisprudence, la banque qui s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'un investisseur, sans se charger d'un mandat de gestion, n'est pas tenue d'assurer une sauvegarde générale des intérêts de son client. En principe, elle ne doit fournir des renseignements que si son client le lui demande. L'étendue du devoir d'information se détermine selon les connaissances et l'expérience du mandant. Lorsque ce dernier connaît les risques de l'activité spéculative, il n'a besoin d'aucune information. En revanche, s'il est manifeste que le client n'a pas la moindre idée des risques qu'il court, la banque doit l'y rendre attentif. L'étendue de ce devoir s'apprécie plus sévèrement lorsque le client spécule non seulement avec ses propres avoirs, mais aussi avec des crédits ouverts par la banque (ATF 133 III 97 consid. 7.1.1; 119 II 333 consid. 5 et 7).

Le devoir de fidélité n'impose pas non plus à la banque chargée d'exécuter des ordres déterminés de conseiller spontanément le client sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. Ces principes s'imposent encore plus strictement lorsque la gestion a été confiée à un gérant indépendant. Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'en présence d'un gérant externe au bénéfice d'une procuration très large, la banque dépositaire des avoirs n'avait pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu'il encourait, ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui avait été confiée par le gérant. En d'autres termes, le banquier n'est pas le tuteur de son client; il doit en principe exécuter les ordres licites qui lui sont régulièrement donnés (arrêts du Tribunal fédéral 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.3; 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 consid. 2b, in Praxis 2003 244).

Lorsque le client adresse à la banque des ordres précis et inconditionnels, la banque n'a un devoir d'information que dans des situations exceptionnelles, soit lorsqu'en faisant preuve de l'attention requise, elle doit reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il ne le demande pas explicitement (ATF 133 III 97 consid. 7.1.2; arrêts du Tribunal fédéral 4A_369/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.3; 4A_271/2011 du 16 août 2011 consid. 3).

3.1.2 Les transactions avec effet de levier supposent un crédit de la part de la banque. Dans ce genre d'opération, le client peut prendre des positions pour des montants plus importants que les actifs dont il dispose; la différence est financée par la banque qui exigera, d'une part, le nantissement de tous les actifs en compte et, d'autre part, une couverture appropriée en matière de fonds propres (marge) (Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes, SJ 2008 II p. 421). Selon la jurisprudence, la marge exigée a pour but de limiter les risques de la banque en cas d'insolvabilité du client; a priori, ce dernier ne peut donc pas tenir la banque pour responsable si elle se contente d'une marge insuffisante. La banque dépourvue de mandat de gestion n'a en principe pas à chercher activement à limiter les risques de perte du client (arrêts du Tribunal fédéral 4A_450/2010 du 21 décembre 2010 consid. 5.2; 4A_521/2008 du 26 février 2009 consid. 5.2; 4C.298/2004 du 26 janvier 2005 consid. 3.2; 4C.305/2003 du 3 mai 2004 consid. 3.2.1; 4C.152/2002 du 22 juillet 2002 consid. 2.2, in SJ 2003 I p. 359; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2^ème éd., 2008, chapitre XXVI, titre V, n. 88).

Aucune réglementation n'existe en Suisse sur la marge minimale qui doit être disponible pour des transactions sur titres. La marge demandée par une banque à son client pour les transactions sur dérivés, exécutées sur des marchés organisés, dépend des exigences en matière de marge posées par le marché organisé concerné auxquelles s'ajouteront les montants fixés par la banque. La banque indique au client à quel pourcentage de la valeur de marché, elle accepte de prendre en compte les actifs que le client nantit. Ce pourcentage, de même que la marge en elle-même ou les intérêts, relèvent de la politique de crédit de la banque (Lombardini, op. cit., chapitre XXVI, titre V, n. 64 ss.).

3.1.3 En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs. Il s'agira de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause. Les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (ATF 127 III 328 consid. 3; 115 II 62 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_696/2012 du 19 février 2013 consid. 2).

Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à l'art. 8 CC, il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi. (ATF 124 III 155 consid. 3d; arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.7 et les références citées).

3.2 En l'espèce, les parties sont liées par un contrat de dépôt bancaire auquel s'appliquaient les règles du mandat, ainsi que par des conventions d'octroi de prêts garantis et de nantissements relatives au crédit lombard.

Dès le mois d'avril 2006, D______, avec le concours de ses collaborateurs, a repris la gestion des avoirs détenus par l'appelante de manière indépendante et professionnelle. Etant un investisseur aguerri, celui-ci décidait seul, de cas en cas, des opérations financières à effectuer, les actions de la banque étant limitées à la simple exécution des instructions reçues. Il avait de surcroît été avisé des risques que présentait le portefeuille au vu de la structure des investissements effectués au moyen des premiers crédits lombards octroyés et on peut admettre, au vu de ses connaissances, qu'il était en mesure de les apprécier. Dès lors, la relation entre les parties pour la période litigieuse relève d'une activité d'execution only, comme l'a à juste titre constaté le Tribunal. La question d'une éventuelle responsabilité de l'intimée doit donc être examinée à l'aune de cette relation.

3.3 Sans remettre en cause ce qui précède, l'appelante présente plusieurs griefs relatifs aux devoirs de diligence de la banque en lien avec les crédits lombards.

3.3.1 En premier lieu, l'appelante soutient que la banque a manqué de diligence dans l'établissement du calcul de marge, en prenant en compte une perte purement théorique de 446'265 CHF sur un change à terme destiné à couvrir le risque de change sur l'emprunt. Selon elle, ce montant ne devait pas être retenu dans le calcul puisque cette opération était effectuée, non pas à des fins spéculatives, mais dans le but de rembourser les emprunts en yens. La prise en considération de cette perte théorique aurait ainsi eu pour conséquence de faire passer la position de l'appelante en situation d'appel de marge alors qu'elle présentait en réalité un disponible.

La réglementation suisse n'impose pas d'exigence particulière concernant l'établissement de la marge requise, laquelle a pour but de limiter les risques de la banque en cas d'insolvabilité du client et n'a ainsi pas vocation à consentir un d'effet protecteur envers ce dernier. Elle se calcule en fonction des principes et méthodes de calcul de la banque, selon sa propre politique de crédit.

Les clauses sur la marge contenues dans les conditions spéciales, en particulier l'art. 2 du "Basic Agreement for collateral loans", confirment qu'en l'espèce la marge exigée est fixée librement par la banque, compte tenu du type d'avoirs nantis, de leur valeur marchande ou nominale ainsi que de leur profil de risques, et peut être modifiée en tout temps, sans préavis. Si la marge effective tombe en-dessous du montant fixé et que le client ne fournit pas de sûretés complémentaires, il est mentionné expressément que la banque a le droit, mais non l'obligation, de prendre les mesures nécessaires pour reconstituer la couverture intégrale et qu'elle peut se décider immédiatement ou plus tard, au moment qui lui convient. Pour sa part, le client n'a que des obligations. Il s'engage à veiller au maintien et à la reconstitution de la marge, sans que la banque soit obligée de l'aviser de manière formelle ou autre, en cas d'insuffisance de la marge. Si la marge n'est plus couverte, il doit fournir immédiatement des sûretés complémentaires.

Ainsi, en signant les documents contractuels relatifs au crédit lombard, les parties ont expressément convenu que la marge de sécurité serait déterminée librement par la banque, ce qui est au demeurant d'usage. Contrairement à ce que soutient l'appelante, cette question était traitée par les documents contractuels, lesquels prévoyaient un pouvoir discrétionnaire de la banque. La teneur de ces clauses étant suffisamment claire pour établir l'intention des parties, il n'y a dès lors pas lieu de procéder une interprétation ni de combler un quelconque silence desdits documents.

Par ailleurs, lors du premier avis de dépassement en juillet 2007, le gérant de la société avait reçu de la banque l'information selon laquelle les éventuelles pertes d'évaluation sur devises étaient comprises dans l'engagement, autrement dit qu'elles étaient prises en considération dans le calcul de marge. En effet, la banque lui a confirmé tant dans son courriel du 3 août que dans celui du 12 septembre 2007 que l'engagement se composait notamment des marges sur les opérations Forex (taux de change) comprenant une déduction des gains ou un ajout des pertes. Le responsable du département des crédits lui a encore expliqué le système de calcul et les éléments pris en compte lors de leur réunion en décembre 2007. Partant, l'appelante ne saurait être suivie lorsqu'elle prétend qu'elle ignorait de quelle manière la marge était calculée jusqu'en octobre 2008. Elle en a été longuement et dûment informée, et s'en est accommodée sans la remettre en cause jusqu'à la survenance du présent litige.

L'appelante s'appuie sur le rapport d'expertise réalisée par K______ à sa demande pour démontrer le caractère erroné du calcul de la banque. Selon cette expertise, la perte d'évaluation de 446'265 EUR n'était pas à considérer comme un engagement du client car il s'agissait d'une opération de couverture destinée à rembourser l'emprunt correspondant. Or, ce point est contredit par l'expertise fournie par l'intimée, réalisée le 28 novembre 2012 par L______, dont le but consistait précisément à analyser et réconcilier le calcul de dépassement réalisé par la banque le 28 août 2008. Après vérification du calcul des marges appliquées par la banque avec les indications communiquées au client, l'expert privé est parvenu à la conclusion que le calcul de marge établi par l'intimée était correct, le dépassement annoncé étant conforme à la réalité. Il a relevé en page 8 que la perte de valeur non réalisée de 446'265 EUR avait été prise en compte dans le calcul de marge opéré par la banque sans émettre de réserve à cet égard, ce qui tend à démontrer que la banque disposait d'un pouvoir discrétionnaire sur ce point.

Dès lors que la banque établit le calcul de marge dans le but de protéger ses propres intérêts et qu'elle dispose dans ce cadre d'une certaine marge de manœuvre, elle pouvait légitimement prendre en compte l'ensemble des positions sans égard à leur destination finale, en particulier la perte de valeur non réalisée, sans pour autant violer son devoir de diligence envers l'appelante.

Son calcul étant correct, on ne saurait reprocher à l'intimée de n'avoir pas procédé au réexamen de celui-ci. L'argument de l'appelante sur ce point tombe par conséquent à faux.

Le premier grief est donc mal fondé.

3.3.2 En second lieu, l'appelante reproche à la banque d'avoir commis des erreurs systématiques dans l'évaluation de sa position. Elle en veut pour preuve que les avis de marge qui lui ont été transmis dans les avis quotidiens diffèrent de ceux mentionnés dans le tableau récapitulatif que la banque a établi a posteriori le 9 janvier 2009 et produit en cours de procédure sous sa pièce n° 35.

Il est acquis que le tableau récapitulatif présente certaines différences avec les avis quotidiens envoyés à l'appelante. Les parties s'opposent quant à l'origine de ces différences, l'appelante prétendant qu'il s'agit d'erreurs illustrant un manque de diligence de la banque lors des évaluations quotidiennes de son portefeuille tandis que l'intimée les explique par le fait que les calculs auraient été faits à des heures différentes de la journée, précisant qu'ils se rapportent à des marchés très volatiles susceptibles d'évoluer brusquement.

Le Tribunal a considéré que le bien-fondé de ces différences n'avait pas à être établi puisque les valeurs, malgré leurs différentes importantes pour la période considérée, soit dès le 27 août 2008, laissaient toutes apparaître un dépassement de crédit, ce qui n'est pas contesté. Ainsi, il faut admettre avec lui que, même à considérer qu'il s'agisse d'erreurs de la banque, celles-ci n'auraient pas porté à conséquence dès lors qu'elles n'étaient pas susceptibles d'éviter les appels de marge ni de redresser suffisamment la position de l'appelante, cette dernière étant en tous les cas en situation d'insuffisance de marge, voire même en situation de découvert à partir du 8 octobre 2008. La banque était ainsi en tout état de cause autorisée à liquider l'ensemble des positions. Il sied au demeurant de rappeler que malgré les appels de marge, la banque, à la demande de sa cliente, a patienté jusqu'au 22 octobre 2008 avant de liquider le portefeuille.

L'appelante ne fait que critiquer le bien-fondé des différences de valeurs susmentionnées, persistant à soutenir qu'elles résultent d'erreurs de la banque. Elle n'explique pas, ni a fortiori ne démontre, quelles conséquences préjudiciables il en découlerait et ne fait valoir aucun dommage y relatif. Par son argumentation, l'appelante perd de vue qu'il lui incombe non seulement de prouver la mauvaise exécution par le mandataire, mais également la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi.

La condition du lien de causalité entre les manquements reprochés à l'intimée et un dommage en rapport avec les différences de valeurs liées aux calculs de marge, n'étant pas remplie, c'est à bon droit que le Tribunal n'a pas jugé nécessaire d'examiner plus en détails l'origine de ces différences.

L'appel sera donc rejeté sur ce point.

3.3.3 Invoquant une constatation manifestement inexacte des faits, l'appelante fait grief au premier juge de ne pas avoir retenu une faute de la banque pour le renseignement qu'elle a fourni en lien avec le remboursement de l'emprunt, qu'elle considère erroné. Elle soutient que la question posée à la banque le 27 août 2008 portait sur un remboursement total des emprunts en yens au moyen des liquidités, ce qui serait corroboré par le résultat des enquêtes. A cet égard, elle reproche au Tribunal d'avoir mal compris la note figurant dans l'agenda de E______ à la date du 27 août 2008 (pièce n° 143 appelante) ainsi que le contenu du courriel du 17 septembre 2008 (pièce n° 98 appelante).

Il ressort des expertises figurant au dossier qu'un remboursement total des emprunts en yens au moyen des liquidités aurait permis de dégager un montant disponible et ainsi pallier l'insuffisance de marge. En revanche, un remboursement effectué uniquement au moyen des dépôts fiduciaires n'aurait pas été suffisant et n'aurait eu qu'un faible impact sur le dépassement. En effet, le montant des dépôts fiduciaires ne permettait de rembourser qu'une faible partie des emprunts en yens, de sorte que, de cette manière, le remboursement ne pouvait être que partiel et n'aurait eu que peu d'effet.

Partant, la réponse de l'intimée selon laquelle le remboursement de l'emprunt en yens aurait été sans conséquence s'avère correcte si le remboursement était effectué au seul moyen des dépôts fiduciaires et erroné s'il était effectué par les liquidités et entièrement.

Reste à déterminer la nature de la question posée par l'appelante à l'intimée.

Or, les termes exacts de la question litigieuse ne ressortent pas directement du dossier, celle-ci n'ayant fait l'objet d'aucune demande écrite et les conversations téléphoniques entre les parties n'étant pas enregistrées.

Les témoignages recueillis sur ce point divergent entre les témoins ayant travaillé pour l'appelante et les employés de la banque. Les premiers précités ont affirmé que la question portait sur un remboursement total des prêts en yens au moyen des liquidités alors que les seconds ont indiqué que la question visait un remboursement au moyen des dépôts fiduciaires uniquement. Quoi qu'en dise l'appelante, le gérant et ses collaborateurs ont confirmé avoir développé des liens d'amitié entre eux et s'être entretenus avant leur audition, à tout le moins en ce qui concerne les témoins D______ et E______. Ainsi, dans la mesure où leurs déclarations ne sont corroborées par aucun élément probant du dossier et divergent de celles des employés de banque, il se justifie de relativiser leurs déclarations.

Concernant les notes manuscrites prises par E______ dans son agenda, l'appelante soulève à juste titre que l'annotation du 27 août 2008 se réfère à un remboursement relatif aux prêts en yens (au pluriel), soit l'emprunt en cette devise dans son intégralité. Il en va de même de l'annotation inscrite au 12 septembre 2008. Cela étant, ces notes ne disent rien quant à la manière dont l'appelante envisageait de rembourser lesdits emprunts, en particulier si elle entendait le faire au moyen des liquidités comme elle le soutient ou par les dépôts fiduciaires. La réponse écrite fournie par la banque le 14 octobre 2008 fait quant à elle expressément référence à un remboursement par le biais des dépôts fiduciaires uniquement, ce qui tend à infirmer la thèse de l'appelante. Contrairement à ce que laisse supposer l'appelante, le Tribunal n'a tiré aucune conséquence du fait que l'agenda ait été produit en cours de procédure.

Quant au courriel envoyé le 17 septembre 2008 par l'appelante, il ressort de la pièce originale que la question posée à cette occasion visait les éventuelles pénalités d'un remboursement partiel uniquement. L'argument de l'appelante selon lequel le remboursement total qu'elle envisageait initialement n'était plus possible à cette date en raison du manque de liquidités, raison pour laquelle elle aurait dans un second temps demandé des renseignements sur un remboursement partiel, n'est pas établi, étant rappelé que la pièce produite à cet égard devant la Cour est irrecevable (cf. consid. 2.2 supra). Au demeurant, cet argument est contredit par les déclarations du gérant qui affirme ne pas comprendre pourquoi ce courriel mentionne un remboursement partiel et n'avoir jamais envisagé un tel remboursement. Partant, bien qu'il ne permette pas d'établir directement la teneur de la question du 27 août 2008, ce courriel constitue toutefois un indice laissant supposer l'intention de procéder à un remboursement partiel et non total.

C'est en vain que l'appelante invoque la situation de crise dans laquelle se trouvait la banque en 2008 pour fonder un défaut de vigilance de cette dernière, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait été moins attentive aux attentes et/ou aux demandes de sa cliente durant cette période. Il ressort au contraire des témoignages que les contacts entre les parties étaient constants, très fréquents et réguliers.

Au vu de ce qui précède, les éléments figurant au dossier sont contradictoires et ne permettent pas, comme l'a relevé le premier juge, d'établir la teneur exacte de la question posée le 27 août 2008, en particulier s'il s'agissait d'un remboursement total ou partiel, respectivement réalisé par le biais des disponibilités ou des dépôts fiduciaires.

La Cour relève par ailleurs que la thèse de l'appelante qui suppose que la banque aurait indiqué qu'un remboursement total des emprunts en yens, représentant la majeure partie des engagements, resterait sans effet sur le dépassement paraît peu probable dans la mesure où la réponse fournie par la banque n'aurait dans ce cas eu aucun sens. On ne voit en effet pas pour quelle raison la banque aurait spontanément évoqué un remboursement à l'aide des fiduciaires dans son courrier du 14 octobre 2008, à moins que la question ne lui ait été posée.

Il s'ensuit que la responsabilité de la banque pour avoir fourni un mauvais renseignement n'est pas établie.

Le jugement sera donc également confirmé sur ce point.

4. D'un point de vue procédural, l'appelante conteste la limitation de procédure telle qu'opérée par le premier juge. Elle lui reproche de s'être prononcé sur la seule responsabilité de la banque, alléguant qu'il lui revenait d'examiner la responsabilité des deux parties, autrement dit d'examiner également le bien-fondé de la demande reconventionnelle, de sorte à ne laisser subsister que la question du dommage. Ce faisant, le Tribunal aurait commis un déni de justice en relation avec ses conclusions tendant à faire constater qu'elle n'est pas débitrice des montants réclamés par sa partie adverse.

4.1.1 Pour simplifier le procès, le tribunal peut limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées (art. 125 let. a CPC), notamment aux questions de recevabilité telles que la compétence, la capacité d'être partie et les autres conditions mentionnées à l'art. 59 CPC (Haldy, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 5 ad art. 125 CPC).

La limitation peut porter non seulement sur une question préjudicielle qui peut permettre de mettre un terme au procès, mais également sur une question qui n'a pas d'incidence sur l'existence de l'instance (Haldy, op. cit., n. 5 ad art. 126 CPC).

Si des mesures de simplification du procès sont envisagées, les parties doivent être entendues au préalable (art. 53 CPC; Gschwend/Bornatico, op. cit., n. 4 ad art. 125 CPC), puis le tribunal instruit la question selon la procédure applicable au litige.

Dans la mesure où elles concernent l'organisation du procès, le tribunal dispose d'une grande latitude pour prendre d'office ou sur requête les décisions destinées à simplifier le procès (Haldy, op. cit., n. 2 et 4 ad art. 125 CPC).

4.1.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 1 Cst., commet un déni de justice formel l'autorité qui n'entre pas en matière sur une requête présentée en temps utile et dans les formes requises, alors qu'elle avait l'obligation de s'en saisir (ATF 117 Ia 116 consid. 3a; 113 Ia 430 consid. 3; ACJC/863/2016 du 24 juin 2016 consid. 2.1).

Le droit d'être entendu, garanti aux art. 29 al. 2 Cst. et 53 CPC, comprend le devoir minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce devoir est violé lorsque le juge ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la décision à rendre. Il incombe à la partie soi-disant lésée d'établir que l'autorité n'a pas examiné certains éléments qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige (ATF 135 I 187 consid. 2.2).

4.2 En l'espèce, la question de la limitation de la procédure a été évoquée à plusieurs reprises en cours de procédure, en particulier lors des premières plaidoiries du 6 mai 2013 et de l'audience du 25 septembre 2014. A teneur du procès-verbal de cette dernière audience, les parties se sont déclarées d'accord de "limiter la procédure aux questions de responsabilités de C______". Contrairement à ce que prétend l'appelante, rien n'indique que ce protocole ne serait pas conforme aux débats tenus lors de l'audience, ni qu'elle aurait conditionné son accord au fait que la responsabilité des deux parties soit tranchée dans la même décision, l'appelante n'ayant au demeurant pas réagi lors de l'établissement du procès-verbal ou à sa réception. Le fait qu'elle s'est opposée dans un premier temps à la scission sollicitée par sa partie adverse n'y change rien.

L'existence d'un accord entre les parties est au demeurant sans pertinence. Pouvant statuer d'office sur les questions liées à l'organisation du procès, pour lesquelles il détient un large pouvoir d'appréciation, le juge n'était en tout état de cause pas lié par les conclusions des parties, qu'elles soient concordantes ou divergentes, et pouvait librement fixer la suite de la procédure, les parties ayant été dûment entendues au préalable.

Dans la mesure où la limitation peut porter sur toute question, notamment sur l'une des conditions de fond d'une prétention sans être réservée aux questions préjudicielles permettant de mettre un terme au litige, le Tribunal pouvait librement limiter la procédure à la seule responsabilité de la banque, objet de la demande principale. On ne voit pas en quoi cette décision irait à l'encontre du principe de célérité puisqu'elle tend à une résolution plus rapide du litige. L'appelante ne le démontre d'ailleurs pas.

Partant, la limitation opérée par le premier juge ne prête pas le flanc à la critique. Limité à la question de la responsabilité de l'intimée, il ne lui incombait dès lors pas de se prononcer, à ce stade, sur les conclusions de l'appelante relatives au bien-fondé de la demande reconventionnelle, lesquelles seront traitées à un stade ultérieur de la procédure. Aucun déni de justice ne peut ainsi lui être reproché.

En conséquence, l'appel sera également rejeté sur ce point.

5. Dans un ultime grief, l'appelante fait grief au Tribunal d'avoir admis la substitution de parties, sans préciser s'il s'agit d'une substitution complète ou partielle.

5.1 Il est question de substitution de parties lorsque, pendant le déroulement de l'instance, l'une des parties est remplacée par un tiers (art. 83 al. 1 CPC).

La substitution des parties a lieu de plein droit notamment en cas de reprise des actifs et passifs d'une entreprise au sens de l'art. 181 CO (ATF 106 II 346 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2009 du 6 août 2009 consid. 3.1). Depuis l'entrée en vigueur le 1^er juillet 2004 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus;
RS 221.301), la cession de patrimoine d'une société commerciale n'est plus soumise à l'art. 181 CO, mais aux art. 69 ss LFus (art. 181 al. 4 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_130/2015 du 2 septembre 2015 consid. 3.1).

En vertu de l'art. 69 al. 1 LFus, les sociétés commerciales peuvent transférer tout ou partie de leur patrimoine avec actifs et passifs à un autre sujet de droit privé. Ce transfert nécessite un contrat de transfert (art. 70 ss LFus) et une inscription de ce transfert de patrimoine au registre du commerce (art. 73 al. 1 LFus).

Les effets du transfert de patrimoine se produisent dès l'inscription de celui-ci au registre du commerce (art. 72 al. 2 LFus), consistent en une succession universelle partielle (Amstutz/Mabillard, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n. 411 ss ad intro. LFus) et portent sur tous les actifs et passifs désignés dans l'inventaire accompagnant le contrat de transfert (art. 71 al. 1 let. b LFus; 4A_130/2015 du 2 septembre 2015 consid. 3.1).

5.2 En l'espèce, le 14 juin 2015, C______ a cédé à B______ les divisions " Retail & Corporate et Wealth Management" au moyen d'un transfert de patrimoine avec reprise d'actifs et passifs (art. 69 ss LFus), ce qui n'est pas contesté. B______ est ainsi devenue titulaire des créances et des obligations de C______ comprises dans ce transfert à titre universel, la relation bancaire nouée entre les parties étant concernée par ce transfert. Il est acquis que l'éventuelle créance de la banque à l'endroit de l'appelante, objet de la demande reconventionnelle, est de ce fait passée à B______. En revanche, l'intimée n'explique pas pour quelle raison C______ serait restée titulaire de l'objet de la demande principale, ce qui ne résulte au demeurant pas du dossier.

Dès lors, la Cour retiendra que B______ a repris la place de C______ dans la procédure l'opposant à l'appelante pour l'entier du litige, la substitution de parties s'étant opérée de plein droit en vertu du droit fédéral, conformément aux art. 83 al. 4 et 73 LFus.

Au vu de ce qui précède, la Cour constatera préalablement cette substitution de parties. Elle n'a cependant aucune incidence sur le fond du litige tel qu'examiné précédemment.

6. L'appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1'200 fr. pour la décision du 9 mars 2016 relative à la requête de sûretés et à 10'000 fr. pour le présent arrêt, compte tenu de la limitation de la procédure au principe de la responsabilité l'intimée et de la complexité de l'affaire, soit à 11'200 fr. au total (art. 106 al. 1 CPC; 17, 21 et 36 RTFMC et 19 al. 4 LaCC). Ils seront entièrement compensés avec les avances fournies à hauteur de 55'338 fr. par l'appelante et 1'218 fr. par l'intimée, lesquelles restent partiellement acquises à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Les Services financiers du pouvoir judiciaire seront en conséquence invités à restituer aux parties le solde de leurs avances de frais, soit 44'138 fr. à l'appelante (55'338 fr. – 11'200 fr.) et 1'218 fr. à l'intimée.

L'appelante sera en outre condamnée aux dépens de sa partie adverse, fixés à 15'000 fr., débours et TVA compris (art. 85, 87 et 90 RTFMC). Ayant versé des sûretés d'un montant de 41'100 fr., celles-ci seront libérées à concurrence de 15'000 fr. en faveur de l'intimée, le solde de 26'100 fr. étant restitué à l'appelante.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 6 novembre 2015 par A______ contre le jugement JTPI/11673/2015 rendu le 6 octobre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21281/2011-7.

Préalablement :

Constate la substitution de B______ à C______.

Au fond :

Confirme le jugement entrepris.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 11'200 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec les avances fournies par les parties, lesquelles demeurent partiellement acquises à l'Etat de Genève.

Invite en conséquence les Services financiers du Pouvoir judicaire à restituer 44'138 fr. à A______ et 1'218 fr. à B______.

Condamne A______ à payer à B______ la somme de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel et invite en conséquence les Services financiers du Pouvoir judiciaire à prélever ce montant des sûretés en faveur de B______ et à restituer le solde de 26'100 fr. à A______.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Florence KRAUSKOPF et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.