Entre

A______ LTD,

B______ LTD,

C______ LTD,

toutes trois sises c/o D______, LTD. P.O. ______ Cayman Islands, appelantes contre une ordonnance rendue par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 1^er juin 2018, comparant par Me Alexander Troller, avocat, rue de la Mairie 35, case postale 6569, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elles font élection de domicile,

et

E______ SA, sise ______ Zürich, intimée, comparant par Me Daniel Tunik, avocat, route de Chêne 30, case postale 615,
1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

A. Par ordonnance ORTPI/446/2018 rendue le 1^er juin 2018, le Tribunal de première instance a ordonné à E______ SA de produire d'ici au
13 juillet 2018 les pièces suivantes : les relevés du portefeuille de
A______ LTD, de B______ LTD et de C______ LTD dans les livres de F______ SA au 28 avril 2010, 7, 11 et 28 mai 2010 et 30 juin 2010, les relevés du compte détenu par A______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 10 décembre 2012, les relevés du compte détenu par B______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 11 décembre 2012, les relevés du compte détenu par C______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 30 juin 2013, les avis d'opération concernant le compte détenu par A______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 10 décembre 2012, les avis d'opération concernant le compte détenu par B______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 11 décembre 2012 et les avis d'opération concernant le compte détenu par C______ LTD dans les livres de F______ SA du 1^er juin 2010 au 30 juin 2013, et débouté pour le surplus les défenderesses de leurs conclusions en production de pièces des 9 janvier 2017, 31 mars 2017 et 24 juillet 2017.

B. a. Par acte unique intitulé "appel / recours", expédié le 18 juin 2018 à la Cour de justice, A______ LTD, B______ LTD et C______ LTD ont conclu, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif. Principalement, elles ont conclu à ce que la Cour annule l'ordonnance entreprise, statue sur la demande de reddition de compte qu'elles ont formées à l'encontre de E______ SA et ordonne à celle-ci de leur remettre des documents énumérés dans leurs conclusions. Subsidiairement, elles ont conclu au renvoi de la cause au Tribunal de première instance, le tout sous suite de frais.

b. E______ SA a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif.

c. Par arrêt ACJC/1064/2018 du 6 août 2018, la Cour a rejeté la requête tendant à la suspension du caractère exécutoire attaché à l'ordonnance entreprise et dit qu'il serait statué sur les frais liés à cette décision dans l'arrêt rendu au fond.

d. E______ SA a conclu à ce que la Cour déclare irrecevable l'acte d'"appel / recours" déposé par A______ LTD, B______ LTD et C______ LTD, subsidiairement le rejette, sous suite de frais et dépens.

e. A______ LTD, B______ LTD et C______ LTD ont répliqué et persisté dans leurs conclusions.

f. E______ SA ayant renoncé à se prononcer sur la réplique de sa partie adverse, la Cour a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger par avis du 21 septembre 2018.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :

a. Le 30 octobre 2015, E______ SA a déposé une demande en paiement de 1'080'620 USD à l'encontre de A______ LTD, de 3'229'566 USD à l'encontre de B______ LTD et de 1'124'917 USD à l'encontre de C______ LTD .

Cette demande repose sur le contexte suivant :

E______ SA est une banque inscrite au Registre du commerce de Zurich. En 2012, elle a repris les actifs et passifs de F______ SA, auparavant inscrite au Registre du commerce de Genève.

Les fonds de placement A______ LTD,
B______ LTD et
C______ LTD (ci-après : les Fonds), ainsi que G______ LTD - qui n'est pas partie à la présente procédure - ont leur siège aux Iles Caïmans.

Ces fonds ont ouvert des comptes auprès de F______ SA le
9 décembre 2008, qui est devenue leur banque dépositaire.

Des lignes de crédit ayant été octroyées auxdits fonds, E______ SA, en sa qualité de successeur de F______ SA, en réclame le remboursement.

b. A réception de la demande de paiement, le Tribunal a octroyé un délai pour répondre aux Fonds qui ont demandé et obtenu des prolongations successives jusqu'au 12 janvier 2017.

c. Le 9 janvier 2017, les Fonds ont déposé une écriture par laquelle ils concluent à la suspension de leur délai pour répondre jusqu'à droit jugé sur leur requête en apport de la procédure pénale instruite contre H______ et ayant conduit à un jugement du Tribunal de police du 23 mai 2016 et en production de pièces listées de a) à o), soit la demande d'autorisation d'exercice de l'activité bancaire de F______ SA, la demande d'autorisation de prise de contrôle de I______SA par le groupe J______ telles que formées auprès de la K______ (let. a), la demande d'autorisation pour la prise de contrôle de I______SA et l'implantation d'une filiale bancaire en Suisse, telle que formée par le groupe J______ auprès de la Commission bancaire chinoise (let. b), les relevés de portefeuilles ("Portfolio Valuation") des 7 et 11 mai 2010 (let. c), les relevés de comptes ("Statement of Account") pour la période du 9 décembre 2008 au
31 mars 2010 (let. d), les avis d'opération ("Operation advice") pour la période du 9 décembre 2008 au 31 mai 2010 (let. e), les instructions (transferts, achats/ventes produits financiers, prêts, etc.) relatives aux comptes des Fonds pour la période du 9 décembre 2008 au 31 mai 2010 (let. f), les décomptes et documents relatifs à la rémunération, aux intérêts, frais et commissions perçus par F______ SA en lien avec les comptes des Fonds à compter du 9 décembre 2008 (let. g), les décomptes et documents relatifs aux rétrocessions et autres avantages perçus par F______ SA de tiers en lien avec les comptes des Fonds à compter du 9 décembre 2008 (let. h), l'intégralité de la correspondance interne et externe relative aux Fonds entre, en particulier les intervenants suivants, à compter du 9 décembre 2008 : H______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______, V______, W______, X______ et Y______ (let. i), les notes internes et les notes d'entretiens téléphoniques et de visite de F______ SA en lien avec les comptes des Fonds à partir du 9 décembre 2008, y compris les "interoffice memoranda" concernant les Fonds (let. j), l'intégralité des procès-verbaux de réunion du Comité de crédit et du Conseil d'administration de F______ SA ayant un lien avec / faisant mention des Fonds à compter du
9 décembre 2008 (let. k et l), l'intégralité du dossier du "compliance department" sur les Fonds (let. m), les directives internes relatives au traitement des conflits d'intérêts des membres du Conseil d'administration et de la Direction de F______ SA (let. n) et le rapport spécial de Y______ de l'été 2010 concernant les comptes des Fonds auprès de F______ SA (let. o).

Cette requête de production de pièces était expressément fondée sur l'art. 400
al. 1 CO (obligation du mandataire de rendre compte de sa gestion).

d. Le Tribunal leur a alors imparti un délai au 30 mars 2017 pour répondre à la demande en paiement, ce qu'ils ont fait par mémoire de réponse et de demande reconventionnelle expédiés le 30 mars 2017, écriture par laquelle ils ont conclu, préalablement et à titre reconventionnel, à la production de la procédure pénale instruite contre H______ et ayant conduit à un jugement du Tribunal de police du 23 mai 2016 et en production de pièces listées de a) à f) reprenant pour l'essentiel les pièces requises à l'occasion de leur écriture du
9 janvier 2017, et, principalement, au déboutement de la défenderesse. La requête en production de pièces était expressément fondée sur l'art. 400 al. 1 CO (obligation du mandataire de rendre compte de sa gestion).

e. Dans sa réponse sur demande reconventionnelle du 30 juin 2017, E______ SA a conclu à ce que le Tribunal déclare irrecevables les conclusions reconventionnelles des Fonds, subsidiairement à leur déboutement de toutes leurs conclusions reconventionnelles.

f. Par écriture datée du 21 juillet 2017, les Fonds ont répliqué à la réponse sur demande reconventionnelle et ont modifié leurs conclusions, soit la désignation des pièces demandées, en apportant des précisions sur celles-ci.

g. Le 26 octobre 2017, E______ SA a persisté dans ses conclusions par une écriture libellée "réfutation des allégués des demanderesses reconventionnelles".

h. Le 12 décembre 2017, une audience de débats d'instruction, débats principaux et de premières plaidoiries a eu lieu, à l'issue de laquelle la cause a été gardée à juger sur production de pièces.

i. Une procédure parallèle (C/1______/2014) est instruite sur le même complexe de faits. Elle peut être résumée ainsi : par demande datée du 31 octobre 2014 et écriture complémentaire du 14 octobre 2015, G______ LTD a conclu au paiement en sa faveur d'une somme totale de
68'071'385 USD, plus intérêts dès le 10 mai 2010, par E______ SA.

G______ LTD, se prévalant d'une cession des droits des autres fonds susmentionnés, reproche à E______ SA de n'avoir pas effectué une gestion "professionnelle et diligente des actifs des fonds", de ne pas avoir révoqué les signatures de certains employés sur les comptes desdits fonds, de ne pas avoir prévenu les fonds de la situation et d'avoir liquidé toutes les positions liquidables desdits fonds en dates des 6 et 7 mai 2010, soit au plus mauvais moment. Ils reprochent en outre à la banque d'avoir violé ses obligations en qualité de banque dépositaire, de gestionnaire et de créancière-gagiste et surtout de s'être placée dans une situation de conflit d'intérêts en cumulant toutes ces qualités.

Dans ce cadre, G______ LTD a, elle aussi, formulé une requête en reddition de compte largement identique à celle de la présente procédure.

Cette procédure fait l'objet d'un arrêt connexe rendu ce jour par la Cour.

D. A teneur de l'ordonnance entreprise, le Tribunal, après avoir constaté que les Fonds avaient pris des conclusions tendant à ce qu'il soit ordonné à E______ SA de produire à la procédure certaines pièces, a considéré qu'ils ne formulaient pas de conclusions condamnatoires pouvant faire l'objet d'une exécution forcée. Il a estimé que, ni les allégués ni les conclusions formulés n'étant suffisants pour fonder une action en reddition de compte au sens de
l'art. 400 al. 1 CO, celles-ci devaient être traitées comme une requête en production de pièces au sens des art. 152 et 160 CPC. Il a ensuite examiné quelles pièces devaient être produites par rapport aux allégués énoncés.

1. 1.1
1.1.1 La voie de l'appel est ouverte contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), lorsque la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Elle est également ouverte contre les décisions partielles, par lesquelles le juge statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (Jeandin, Commentaire Romand - CPC, 2^ème éd. 2019,
n. 8 ad art. 308 CPC).

En matière de reddition de compte, la pratique est d'apprécier la valeur litigieuse en fonction des prétentions pécuniaires auxquelles les renseignements ou documents requis peuvent servir de fondement (cf. ATF 126 III 445 consid. 3b
p. 446; arrêts du Tribunal fédéral 4A_640/2016 du 25 septembre 2017 consid. 1, 4A_38/2011 du 6 avril 2011 consid. 1 et 4A_413/2007 du 10 décembre 2007 consid. 1.2).

Le délai pour déposer appel est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

1.1.2 Le recours est recevable contre les décisions et ordonnances d'instruction de première instance, dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b
ch. 2 CPC). Les ordonnances d'instruction, qui refusent, par exemple, l'administration d'un moyen de preuve, sont susceptibles d'un recours immédiat, pour autant qu'elles puissent causer un préjudice difficilement réparable, dans la mesure où la loi ne prévoit pas d'autre voie de recours dans ces cas (ACJC/1823/2018 18 décembre 2018 consid. 1.2 et les références citées).

Le délai de recours est de dix jours, à moins que la loi n'en dispose autrement
(art. 321 al. 2 CPC).

1.1.3 Les voies de l'appel et du recours sont exclusives l'une de l'autre. Le choix entre ces deux voies ne dépend ni de la volonté des parties, ni du type de procédure, mais de la nature de la décision attaquée et, éventuellement, de la valeur litigieuse (Jeandin, op. cit., n. 7 ad remarques introductives aux art. 308-334 CPC).

1.1.4 L'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (ATF 136 II 489 consid. 2.1; 135 III 441 consid. 3.3; 134 III 379 consid. 1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_786/2018 du 11 octobre 2018 consid. 3).

1.2 En l'occurrence, l'acte attaqué est une ordonnance par laquelle le Tribunal, statuant expressément en application des art. 152 et 160 CPC, a ordonné à l'intimée de produire divers documents et a débouté pour le surplus les appelantes de leurs conclusions en production de pièces. Il s'agit donc, selon son dispositif, d'une ordonnance de preuves (art. 154 CPC) qui ne pourrait être contestée que par la voie du recours, et pour autant qu'elle puisse causer à l'appelante un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

Il résulte toutefois des considérants de cette décision que le premier juge, tout en constatant que les appelantes fondaient leurs conclusions en production de pièces "en grande partie" sur le droit matériel, soit sur l'art. 400 al. 1 CO, a choisi de les traiter comme une requête fondée sur le droit de procédure, plus particulièrement sur les art. 152 et 160 CPC. En procédant à cette conversion, il a manifesté de manière univoque son intention de ne pas statuer sur les prétentions matérielles en reddition de compte invoquées par les appelantes.

Au regard de ces prétentions, la décision attaquée doit dès lors s'analyser comme un jugement sur partie par lequel le Tribunal a définitivement refusé de statuer sur certaines conclusions de droit matériel, que ce soit en les déclarant irrecevables, en les rejetant totalement ou partiellement, ou en les admettant.

Or, une telle décision doit être contestée par la voie de l'appel, au même titre que l'aurait été une décision statuant sur la recevabilité ou le bien-fondé des prétentions invoquées.

L'écriture expédiée le 18 juin 2018 par les appelantes l'a été dans le délai de
30 jours prévu par l'art. 311 al. 1 CPC et respecte les formes prévues par cette disposition. Au vu des conclusions pécuniaires prises par les appelantes dans leurs conclusions en paiement - que les prétentions en reddition de compte doivent soutenir - la valeur litigieuse exigée par l'art. 308 al. 2 CPC est par ailleurs manifestement atteinte.

Certes, l'intitulé de l'acte est ambigu. Il ne peut toutefois en être fait grief aux appelantes ou à leur mandataire dans la mesure où la décision attaquée mentionne une autre voie de droit et que sa véritable nature ne résulte pas de son dispositif.

L'acte adressé le 18 juin 2018 à la Cour est donc recevable comme appel.

L'existence d'un intérêt digne de protection à former appel est suffisamment établi (art. 59 al. 2 let. a CPC), au vu de ce qui précède, contrairement ce que soutient l'intimée.

2. Le grief principal des appelantes repose sur la nature de la décision entreprise : alors qu'il était saisi d'une demande de reddition de compte fondée sur l'art. 400
al. 1 CO, le Tribunal aurait refusé de l'examiner, choisissant de la considérer comme une requête de production de pièces au sens de l'art. 160 CPC.

2.1
2.1.1 Sous le titre "reddition de compte", l'art. 400 al. 1 CO impose au mandataire qui en est requis par le mandant de rendre en tout temps compte de sa gestion. Le mandant dispose ainsi d'un droit à l'information lui permettant de vérifier si les activités du mandataire correspondent à une bonne et fidèle exécution du mandat. La reddition de compte est étroitement liée au fait que l'exécution du mandat sert l'intérêt d'autrui (ATF 139 III 49 consid. 4.1.2 et les arrêts cités; 110 II 181 consid. 2).

Le droit à la reddition de compte fondé sur l'art. 400 al. 1 CO est une prétention de droit matériel, et non un droit de nature procédurale : elle doit donc être distinguée de l'obligation procédurale de collaborer en produisant les titres requis (art. 160
al. 1 let. b CPC; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_768/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_263/2017 du 6 février 2018 consid. 3.2). En tant que droit accessoire indépendant, il peut faire l'objet d'une action en exécution. En ordonnant au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, le juge règle définitivement le sort de la prétention, qui "s'épuise" avec la communication des renseignements ou des pièces (cf. ATF 138 III 728
consid. 2.7). Le jugement, revêtu de l'autorité de la chose jugée, doit être rendu après un examen complet en fait et en droit (ATF 141 III 564 consid. 4.2.2).

Selon la jurisprudence, le juge ne peut pas ordonner par voie provisionnelle une mesure qui, par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger, comme la reddition de compte au sens de l'art. 400 al. 1 CO (cf. ATF 138 III 728 consid. 2.7; pour le droit à la consultation des comptes de la SA
[art. 697h CO], ATF 120 II 352 consid. 2b).

La reddition de compte doit être distinguée de l'obligation procédurale de collaborer en produisant les titres requis (art. 160 al. 1 let. b CPC; ATF 141 III 564 consid. 4.2.2).

2.1.2 Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance si un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé.

2.2 En l'espèce, c'est à juste titre que, dans les considérants de la décision attaquée, le premier juge a constaté que les conclusions en production de pièces formulées par les appelantes étaient "en grande partie" fondées sur le droit matériel, soit sur l'art. 400 al. 1 CO. En effet, au vu aussi bien des termes employés par les appelantes dans leur première requête du 9 janvier 2017 et leurs écritures de demande reconventionnelle du 30 mars 2017 ("reddition de comptes") que du fondement légal invoqué (art. 400 CO), le Tribunal ne pouvait ignorer que les conclusions formulées à ce titre relevaient du droit matériel et non d'une demande procédurale.

Il lui incombait en conséquence d'instruire si nécessaire puis de statuer sur ces conclusions par un jugement - partiel ou final selon qu'il mettait fin à la procédure - et non de les convertir en conclusions de nature purement procédurale pouvant être tranchées par une simple ordonnance de preuves.

Un éventuel vice affectant les conclusions en reddition de compte, que le premier juge paraît avoir considérées comme ne pouvant faire l'objet d'une exécution forcée, pourrait certes, le cas échéant, avoir pour conséquence leur irrecevabilité ou leur rejet, mais non leur changement de nature. Il en va de même d'une éventuelle insuffisance des allégués offerts en preuve à l'appui de ces conclusions, étant rappelé que ces allégués n'ont pas à être formellement distincts de ceux formulés à l'appui des conclusions en paiement.

Le fait que l'existence même d'un mandat de gestion entre les parties, ainsi que la validité de la cession opérée en faveur de l'appelante par les Fonds, sont litigieuses n'autorisait pas davantage le Tribunal à renoncer à examiner les conclusions en reddition de compte prises par l'appelante. Au contraire, dans la mesure où ces points seraient pertinents pour statuer sur lesdites conclusions, il s'agirait de questions préjudicielles qu'il appartiendrait au premier juge de trancher, le cas échéant après instruction, dans sa décision sur demande de reddition de compte.

Il résulte de ce qui précède qu'en choisissant de traiter comme une requête procédurale les prétentions de droit matériel en reddition de compte formulées par les appelantes, et en manifestant ainsi son refus de statuer sur ces prétentions alors que leur examen relève de sa compétence, le premier juge a commis un déni de justice formel (Hohl, Procédure civile, Tome I, 2^ème éd. 2016, § 127).

L'appel est donc bien fondé, ce qui conduit à l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle règle le sort des demandes de production de pièces formulées par les appelantes. La cause doit être retournée au Tribunal pour qu'il soit statué, si nécessaire après instruction, sur les prétentions matérielles en reddition de compte invoquées par les appelantes.

3. 3.1 Dès lors que le Tribunal n'a pas statué sur les frais, ni octroyé de dépens, réservant vraisemblablement sa décision pour la suite de la procédure et que les parties n'ont pas remis en cause cet aspect, il ne sera pas entré en matière sur les frais de première instance au vu de l'issue du litige.

3.2
3.2.1 Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'440 fr. et entièrement compensés avec l'avance de frais versée par l'une des appelantes qui demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC), seront mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) et qui sera condamnée à rembourser cette somme à l'appelante susvisée.

3.2.2 Bien qu'en principe la valeur litigieuse d'une action en reddition de compte soit calculée en fonction des prétentions pécuniaires auxquelles les renseignements ou documents requis peuvent servir de fondement (ATF 126 III 445 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_640/2016 du 25 septembre 2017 consid. 1), l'application du tarif conduirait à un résultat disproportionné par rapport aux particularités de la présente cause (art. 85, 87 et 90 RTFMC). Il sera donc fait appel à la possibilité prévue à l'art. 23 al. 1 LaCC, applicable aux cas spéciaux, et les dépens dus aux appelantes par l'intimée seront arrêtés à un montant unique de 4'000 fr., qui correspond à la difficulté de la cause et à l'ampleur modérée de la question litigieuse.

* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ LTD,
B______ LTD et
C______ LTD contre l'ordonnance ORTPI/446/2018 rendue le 1^er juin 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/22544/2015-18.

Au fond :

L'admet et annule l'ordonnance entreprise.

Retourne la cause au Tribunal de première instance pour décision sur la demande en reddition de compte formée par A______ LTD,
B______ LTD et
C______ LTD.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'440 fr., les compense avec l'avance de frais de même montant versée par B______ LTD et les met à la charge de E______ SA.

Condamne E______ SA à payer 1'200 fr. à B______ LTD à titre de remboursement des frais d'appel.

Condamne E______ SA à payer 4'000 fr. à A______ LTD, B______ LTD et C______ LTD, pris conjointement et solidairement, à titre de dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX,
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sandra MILLET, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.