Entre

Monsieur A______, sans domicile connu, appelant d'une ordonnance rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 mai 2016, comparant par Me Vincent Spira, avocat, 7, rue de Versonnex, 1207 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

Madame B______, domiciliée ______ (GE), intimée, comparant par Me Philippe Grumbach, avocat, 2, rue Bovy-Lysberg, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

A. Par ordonnance du 10 mai 2016, reçue par les parties le 12 du même mois, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure de divorce entre B______ et A______, a condamné ce dernier à verser à son épouse une provisio ad litem de 100'000 fr. (ch. 1 du dispositif), renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).

B. a. Par acte déposé à la Cour de justice le 23 mai 2016, A______ a formé appel contre cette ordonnance, sollicitant l'annulation des chiffres 1 et 3 de son dispositif, que la provisio ad litem soit supprimée ou réduite et que la jouissance exclusive du domicile conjugal lui soit attribuée contre son engagement à payer une contribution mensuelle de 15'000 fr. pour l'entretien de son épouse, dépens compensés.

Il a requis l'octroi de l'effet suspensif, requête qui a été rejetée par décision de la Cour du 20 juin 2016, le sort des frais et dépens de l'incident étant renvoyé à la décision sur le fond.

b. B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance, avec suite de frais et dépens.

c. La cause a été gardée à juger le 11 juillet 2016, les parties ayant renoncé à déposer des observations supplémentaires.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.

a. B______, née en 1962, et A______, né en 1955, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés en 1989, sans conclure de contrat de mariage.

Ils sont les parents de trois enfants majeurs, C______, D______ et E______, respectivement nés en 1990, 1995 et septembre 1996.

b. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 13 mai 2013, le Tribunal a notamment autorisé les époux à vivre séparés, attribué à B______ la garde d'E______ ainsi que la jouissance exclusive du domicile conjugal et du mobilier le garnissant, dès le 1^er juillet 2013, condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, 40'000 fr. à titre de contribution à son entretien et à celui d'E______ et à prendre à sa charge les frais d'entretien extraordinaires de ce dernier. Une provision ad litem de 40'000 fr. a été octroyée à l'épouse.

Le Tribunal a constaté que le critère du maintien de l'enfant dans le cadre de vie qui avait été le sien pendant la vie commune n'était pas pertinent s'agissant de l'attribution du domicile conjugal dès lors qu'E______, seul enfant encore mineur, alors âgé de 16 ans, résidait à l'étranger pour ses études. A______ n'avait pas allégué exercer son activité professionnelle au domicile conjugal et le logement n'avait pas été aménagé spécialement en fonction de l'état de santé de l'une des parties. Aucun des époux n'avait rendu vraisemblable un attachement plus prononcé pour ladite villa et les parties étaient toutes deux copropriétaires de ce bien. B______ ne revenait dans la villa avec les enfants que durant les vacances scolaires d'été et A______ était régulièrement à l'étranger pour son activité professionnelle. B______ n'exerçait toutefois aucune activité lucrative de sorte qu'il lui serait difficile de trouver à se reloger, raison pour laquelle le Tribunal lui a attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal.

Le Tribunal également a constaté qu'B______ ne disposait d'aucun revenu ou fortune propre lui permettant de payer les frais liés à la procédure de mesures protectrices, alors que A______ avait indiqué disposer d'au moins deux millions de francs suisses dans un coffre en Italie.

c. Par arrêt du 11 avril 2014, la Cour a partiellement modifié ce jugement et condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, 30'000 fr. à titre de contribution à son entretien et 5'000 fr. à titre de contribution à l'entretien d'E______, et dit qu'en sus de cette contribution, A______ prendrait à sa charge les frais de scolarisation et d'hébergement d'E______ à l'Université de Chicago ou dans une autre université, ainsi que les frais de ses entraînements de golf. La Cour a confirmé pour le surplus le jugement entrepris, notamment s'agissant de la provisio ad litem et de l'attribution de la jouissance du logement familial.

Sur ce dernier point, la Cour a considéré que de 2009 à 2012, la villa de Chambésy avait été principalement la résidence de A______, en dehors de ses séjours professionnels à l'étranger dont la fréquence et la durée ne résultaient pas du dossier, B______ résidant durant l'année scolaire avec les enfants cadets du couple aux Etats-Unis et revenant à la villa familiale, avec eux, pour des séjours de vacances. B______ était cependant revenue à Genève à la fin de l'été 2012 et déclarait avoir dorénavant l'intention de résider à Genève, ce qui paraissait vraisemblable. La fille aînée du couple ne vivait plus en ce lieu depuis l'été 2012 et la fille cadette poursuivait également ses études aux Etats-Unis. Après avoir vécu quelques mois à l'hôtel, A______ s'était installé dans l'appartement que les époux possèdent à F______ (VS). Il disposait ainsi d'un autre lieu de vie, dans lequel rien ne l'empêchait d'exercer ses activités d'économiste consultant et d'investisseur et aucun élément n'était évoqué qui rendrait vraisemblable qu'une partie de la villa familiale avait été aménagée pour lui servir spécifiquement de bureau.

d. Par décision du 1^er décembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés par les époux à l'encontre de l'arrêt précité.

e. Dans l'intervalle, par acte déposé au greffe du Tribunal le 18 juillet 2014, A______ a formé une requête en modification des mesures protectrices de l'union conjugale concluant à ce que la jouissance exclusive du domicile conjugal lui soit attribuée et à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser à son épouse la somme de 15'000 fr. par mois au titre de contribution à son entretien.

f. Par jugement du 30 juillet 2015, le Tribunal de première instance a débouté A______ de cette requête, considérant qu'B______ occupait effectivement la villa familiale et que A______ se prévalait de moyens appellatoires du premier jugement à l'appui de sa demande en réduction de la contribution d'entretien.

Le Tribunal a considéré que A______ résidait à F______ (VS) lors du dépôt de la requête. B______ avait effectué de nombreux séjours à l'étranger, notamment aux Etats-Unis, mais elle était toutefois rentrée à Genève après chaque voyage – France, Croatie, Italie, Royaume-Uni – ce qui dénotait que son centre de vie était dans ce dernier lieu et non aux Etats-Unis. En outre, entre le 11 juillet 2012 et le 20 août 2014, soit pendant la procédure sur mesures protectrices, elle avait passé plus de temps à Genève qu'aux Etats-Unis. La résidence habituelle d'B______ se trouvait donc bien à Genève. B______ s'étant installée à Genève dès juillet 2012 comme elle l'avait annoncé et A______ n'ayant rendu vraisemblable aucun besoin concret de la jouissance exclusive du logement de la famille, aucun changement essentiel et durable justifiant la modification des mesures protectrices de l'union conjugale n'était intervenu. La déclaration écrite du 10 janvier 2015 de G______ ne venait pas contredire ce qui précédait, puisqu'elle y indiquait avoir vu l'épouse durant l'été 2014. Le fait qu'elle ne l'avait plus vue depuis lors n'était pas décisif, pas plus que le fait qu'elle avait trouvé à deux reprises porte close.

A______ n'a pas appelé de cette décision.

g. Le 5 novembre 2015, B______ a formé une demande unilatérale en divorce avec requête de mesures provisionnelles.

Elle a notamment conclu, sur mesures provisionnelles, à ce que A______ soit condamné à lui verser 136'668 fr. à titre de provisio ad litem.

h. Le Tribunal a sollicité d'B______ le paiement d'une avance de frais de 43'000 fr., le délai de paiement ayant été suspendu jusqu'à droit jugé sur la provisio ad litem.

i. A______ a conclu au déboutement d'B______ de ses conclusions sur mesures provisionnelles. Il a notamment réclamé l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal à lui-même contre son engagement à payer à son épouse une contribution mensuelle à son entretien de 15'000 fr.

j. B______ a conclu au déboutement de A______ de ses conclusions sur mesures provisionnelles.

D. a. Outre la villa de H______, les époux sont copropriétaires de deux appartements à I______ (Etats-Unis) et d'un appartement situé dans un luxueux chalet à F______ (VS).

b. Lorsqu'il a quitté le domicile conjugal en juillet 2014, A______ a d'abord séjourné dans un hôtel avant de s'installer dans l'appartement de F______, à tout le moins jusqu'au mois de juillet 2015.

Le 21 avril 2016, il a déclaré au Tribunal ne plus vivre en Suisse et ne pas avoir de domicile fixe.

c. E______, majeur depuis le mois de septembre 2014, poursuit ses études aux Etats-Unis.

Par affidavit du 25 octobre 2015 et par pli au Tribunal du 22 mars 2016, E______ et D______ ont notamment déclaré qu'ils n'approuvaient pas que la jouissance exclusive du domicile conjugal ait été attribuée à leur mère car celle-ci les empêchait, ainsi que leur sœur C______, d'accéder à la propriété où ils avaient grandi et la famille ne pouvait plus s'y réunir et ne disposait plus d'endroit où loger à Genève.

d. A______ a encore produit une déclaration écrite émanant de G______ du 10 janvier 2015, déjà soumise au Tribunal lors de la demande de modification des mesures protectrices de l'union conjugale, qui déclare ne pas avoir revu D______ dans le quartier du domicile conjugal depuis l'été 2014, ayant été sonner deux fois à sa porte sans que personne ne réponde, et une déclaration écrite de J______ du 28 avril 2015 qui affirme qu'B______ a vécu à I______ jusqu'en juillet 2014 avec de petites interruptions entre le 2^ème semestre 2013 et le tout début de l'année 2014.

e. Depuis le prononcé de l'arrêt de la Cour sur mesures protectrices de l'union conjugale du 11 avril 2014, A______ a versé à son épouse une somme totale de 78'000 fr. de mai à septembre 2014, soit 15'600 fr. par mois en moyenne, puis 9'000 fr. par mois.

1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC).

En l'espèce, le litige porte sur l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal, soit une question de nature non patrimoniale, ainsi que sur le montant de la contribution à l'entretien de l'épouse et celui de la proviso ad litem, soit, par attraction, sur une affaire non pécuniaire dans son ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 8 octobre 2015 consid. 1.1 et les jurisprudences citées), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.

1.2 Interjeté dans le délai de dix jours (142 al. 1, 248 let. d et 314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 252 et 311 CPC), l'appel est recevable.

1.3 Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 et 276 al. 1 CPC). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 6.2.2). Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_476/2015 du 19 novembre 2015 consid. 3.2.2).

1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

En matière de mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce, la maxime inquisitoire limitée est applicable (art. 272 et 276 al. 1 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_476/2015 du 19 novembre 2015 consid. 3.3.2).

1.5 L'appelant a déclaré devant le Tribunal ne plus vivre en Suisse sans avoir de logement fixe à l'étranger.

Dès lors qu'il n'a pas rendu vraisemblable s'être créé un nouveau domicile à l'étranger, l'appelant est toujours domicilié en Suisse (art. 24 al. 1 CC). Cela étant, même en admettant que l'appelant est domicilié à l'étranger, le Tribunal suisse saisi d'une action en divorce est compétent pour ordonner des mesures provisoires, sauf si son incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une décision ayant force de chose jugée. Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse (art. 62 al. 1 et 2 LDIP).

Dès lors qu'aucune des parties n'a contesté la compétence ratione loci des Tribunaux genevois, ni l'application du droit suisse aux mesures provisionnelles, c'est avec raison que le premier juge a admis sa compétence et a fait application du droit suisse.

2. L'appelant reproche au premier juge de lui avoir refusé l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal.

2.1.1 Après que l'action en divorce a été introduite, les époux peuvent solliciter la modification de mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, ou encore si le juge s'est fondé sur des faits qui se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (art. 179 al. 1 CC, applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants. La procédure de modification n'a cependant pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1 p. 378 et les références; arrêt 5A_917/2015 du 4 mars 2016 consid. 3).

Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 131 III 189 consid. 2.7.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_917/2015 précité).

2.1.2 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, à la requête de l'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage. Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale attribue provisoirement le logement conjugal à l'une des parties en procédant à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes. En premier lieu, le juge doit examiner à quel époux le domicile conjugal est le plus utile; ce critère conduit à attribuer le logement à celui des époux qui en tirera objectivement le plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets. A cet égard, entrent notamment en considération l'intérêt de l'enfant, confié au parent qui réclame l'attribution du logement, à pouvoir demeurer dans l'environnement qui lui est familier, ou l'intérêt professionnel d'un époux, qui, par exemple, exerce sa profession dans l'immeuble. L'application de ce critère présuppose en principe que les deux époux occupent encore le logement dont l'usage doit être attribué. Si ce premier critère de l'utilité ne donne pas de résultat clair, le juge doit, en second lieu, examiner à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de toutes les circonstances. A cet égard, entrent notamment en considération le lien étroit qu'entretient l'un des époux avec le domicile conjugal, par exemple un lien de nature affective (arrêt 5A_298/2014 du 24 juillet 2014 consid. 3.3.2 et les références). Si ce second critère ne donne pas non plus de résultat clair, le juge doit alors tenir compte du statut juridique de l'immeuble et l'attribuer à celui des époux qui en est le propriétaire ou qui bénéficie d'autres droits d'usage sur celui-ci (ATF 120 II 1 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 5A_ 747/2015 du 9 décembre 2015 consid. 6.1).

2.2 En l'espèce, c'est à juste titre que l'appelant ne soutient plus que l'intimée s'est vue attribuer la jouissance du domicile conjugal parce qu'elle avait obtenu la garde d'E______.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelant, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale a déjà tenu compte du fait que l'intimée résidait principalement aux Etats-Unis et ne revenait à Genève que pour les vacances scolaires avant la procédure. Il a toutefois admis qu'il était vraisemblable qu'elle s'établirait définitivement à Genève à la suite du prononcé du jugement. Par conséquent, il a statué en ayant connaissance du fait, qui n'est donc pas nouveau, que l'intimée ne séjournait que ponctuellement à Genève.

En outre, dans son jugement du 30 juillet 2015, dont l'appelant n'a pas fait appel, le Tribunal a constaté que l'intimée était bel et bien domiciliée à Genève pendant la procédure sur mesures protectrices malgré ses déplacements fréquents. L'appelant n'a, à cet égard, allégué aucun fait nouveau, la déclaration écrite de G______ ayant déjà été produite devant ce juge et celle de J______ ayant pu l'être.

En outre, seul le maintien d'un enfant mineur dans son environnement est pertinent pour l'attribution du domicile conjugal. Dès lors, la question de savoir si les enfants majeurs qui résident à l'étranger en période scolaire peuvent accéder au domicile conjugal pendant les vacances scolaires n'est pas décisive.

Enfin, la situation financière de l'intimée ne s'est pas modifiée. Elle ne réalise personnellement toujours aucun revenu et est donc totalement dépendante de l'appelant s'agissant des ressources nécessaires. Or, depuis le prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale l'appelant n'a versé que partiellement la contribution à l'entretien de son épouse, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle disposera dorénavant des moyens financiers nécessaires pour s'acquitter d'un loyer.

Partant, c'est à juste titre que le premier juge a débouté l'appelant de ses conclusions relatives à l'attribution du logement familial.

3. L'appelant conteste le principe, subsidiairement le montant, de la proviso ad litem qu'il a été condamné à verser (100'000 fr.).

3.1 Une provision ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce. Le fondement de cette prestation - devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien (art. 163 CC) - est controversé (sur cette question: arrêt du Tribunal fédéral 5P.346/2005 consid. 4.3, in Pra 2006 n° 130 p. 892 et les références; Bräm, Zürcher Kommentar, n. 131 ss ad art. 159 CC, avec de nombreuses citations), mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions qui président à son octroi. En tout état, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue plus un devoir général d'entretien à la charge du mari, mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés de chacun des époux (arrêt du Tribunal fédéral 5A_826/2008 du 5 juin 2009 consid. 2.1).

Les contributions d'entretien ont en principe pour but de couvrir les besoins courants des bénéficiaires, et non de servir, comme la provision ad litem, à assumer les frais du procès en divorce. L'octroi d'une telle provision peut donc être justifié indépendamment du montant de la contribution à l'entretien de la famille (arrêt du Tribunal fédéral 5A_448/2009 du 25 mai 2010, consid. 8.2).

3.2 En l'espèce, l'appelant se contente d'affirmer que la contribution d'entretien qu'il verse à son épouse lui permet d'assumer ses frais de procès.

Une telle motivation est insuffisante. Outre que le montant de la contribution d'entretien a été fixé pour que l'intimée puisse maintenir son train de vie sans qu'il ait été tenu compte des frais de procès en divorce, l'appelant ne s'est jamais acquitté de la totalité du montant de la contribution d'entretien versant 9'000 fr. par mois au lieu des 30'000 fr. auquel il a été condamné. Dès lors, l'intimée n'est pas en mesure de s'acquitter des frais de la procédure.

La procédure de première instance, qui comprend déjà de nombreux échanges d'écriture et pièces, sera vraisemblablement longue et onéreuse dès lors que la liquidation du régime matrimonial s'agissant des biens immobiliers des époux risque d'être conflictuelle. L'avance de frais réclamé par le Tribunal s'élevant à 43'000 fr., il est probable que la totalité des frais auquel devra faire face l'intimée atteigne 100'000 fr. en ajoutant ses frais d'avocat et les frais d'expertise des biens immobiliers.

L'appelant, qui n'a pas rendu vraisemblable ne plus disposer de la somme de deux millions de francs qu'il avait admis détenir en 2013, est en mesure de procéder au versement d'une telle provisio ad litem.

Le jugement attaqué sera dès lors confirmé sur ce point.

4. Les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC). Ceux-ci seront arrêtés à 1'700 fr., comprenant ceux relatif à l'ordonnance sur effet suspensif, et compensés avec l'avance de frais fournie par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC; art. 31 et 37 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile).

Pour les mêmes motifs, l'appelant sera condamné à payer à l'intimée la somme de 2'500 fr. à titre de dépens d'appel, débours et TVA inclus (art. 95 al. 3, 96 et 105 al. 2 et 111 al. 2 CPC; art. 84, 85, 88 et 90 RTFMC; art. 25 et 26 LaCC).

5. L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures provisionnelles dans la procédure en divorce, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1).

Vu les conclusions pécuniaires restées litigieuses devant la Cour, la valeur litigieuse au sens de la LTF est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF).

* * * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 23 mai 2016 par A______ contre les chiffres 1 et 3 du dispositif de l'ordonnance OTPI/236/2016 rendue le 10 mai 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/23035/2015-16.

Au fond :

Confirme l'ordonnance entreprise.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'700 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais fournie par celui-ci, qui demeure acquise à l'Etat de Genève.

Condamne A______ à payer à B______ la somme de 2'500 fr. à titre de dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.