RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/23875/2017 ACJC/791/2018 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MARDI 19 JUIN 2018

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______ (GE), appelant d'une ordonnance rendue par le Vice-président du Tribunal de première instance de ce canton le 15 décembre 2017, comparant par Me Alain Berger, avocat, boulevard des Philosophes 9, 1205 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

Les Mineurs B______ et C______, représentés par leur mère, Madame D______, domiciliés ______ (France), intimés, comparant par Me Michel Celi Vegas, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1, en l'étude duquel ils font élection de domicile.

 

A. a. D______, née en 1974, de nationalité équatorienne, et A______, né en 1978, de nationalité suisse, sont les parents non mariés de B______, né le ______ 2011 à Genève, et de C______, né le ______ 2014 également à Genève.

D______ est également la mère de E______, née en 1994 d’une précédente union et résidant en Equateur, ainsi que de F______, né le ______ 2007 d’une précédente union et résidant avec sa mère.

b. Pendant la vie commune, soit de début 2010 à début 2017, parents et enfants
(y compris F______) ont vécu principalement à G______ (______/France), dans une maison propriété de A______. C’est dans ce département français que les enfants ont été gardés par des tiers, ont été scolarisés (à l’exception de B______ qui souffre d’un trouble du spectre autistique nécessitant des soins particuliers dans un établissement spécialisé) et ont exercé la majorité de leurs activités extrascolaires (notamment piano, équitation, natation, voile). C’est également en ce lieu que la mère a porté plainte en septembre 2016 et février 2017 contre le père pour violence domestique en raison de faits s’étant déroulés dans la maison de G______.

Pendant cette même période de vie commune, la famille, ou à tout le moins certains de ses membres, ont été officiellement domiciliés à Genève par intermittence, notamment à H______ (______) de 2012 à 2014 et à I______ (c/o J______ au ______) entre mars 2015 et avril 2016. En septembre 2016, lors du dépôt de sa plainte à K______, D______ a indiqué ce qui suit : «je vous précise que nous avons une adresse à Genève, car comme nous avons des enfants handicapés nous sommes tenus d’avoir une adresse en Suisse. C’est rue ______».

Depuis le 1er novembre 2016, A______ et les mineurs B______ et C______ sont domiciliés à Genève au ______, I______. Lors de son audition par la police genevoise le 28 février 2017 après une altercation dans le cabinet ______ de son ancien compagnon, D______ a notamment indiqué que A______ avait sous-loué cet appartement de novembre 2016 à février 2017.

c. D______ et A______ se sont séparés au début de l’année 2017. Ils entretiennent depuis lors des relations particulièrement conflictuelles.

d. En date du 19 septembre 2017, A______ a saisi le Juge aux Affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de L______ (France) d’une requête dirigée contre D______ visant à obtenir la garde des enfants communs. Il a conclu à ce que l’autorité parentale soit maintenue conjointe, à ce que la résidence principale des enfants soit fixée à son domicile à Genève, à ce qu’un droit de visite et d’hébergement soit réservé à la mère et à ce que celle-ci ne soit, en l’état, pas tenue de contribuer à l’entretien financier de ses fils.

D______ a été informée de l'existence de cette procédure par courrier du 6 octobre 2017 adressé à son conseil.

e. Par acte du 17 octobre 2017, les mineurs B______ et C______, représentés par leur mère et faisant élection de domicile en l’étude du conseil de cette dernière, ont saisi le Tribunal de première instance de Genève d’une action portant sur les droits parentaux et l’obligation alimentaire dirigée contre leur père, avec requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles.

Sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, les mineurs ont pris des conclusions sur les droits parentaux (garde et droit de visite), requis des mesures d'éloignement et demandé la condamnation de leur père à verser en mains de la mère la somme totale de 8'500 fr. pour leur entretien, ainsi qu'une contribution de 3'000 fr. en faveur de la mère dès lors qu'elle «se consacre à s'occuper des enfants tous les jours lui permettant de financer les frais de logement, nourriture et assurance maladie».

Des conclusions similaires ont été prises sur le fond.

A l’appui de leur requête, les mineurs ont indiqué être hébergés transitoirement dans un foyer d'urgence à Genève avec leur mère.

f. Par ordonnance du 17 octobre 2017, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur mesures superprovisionnelles, a condamné A______ à verser en mains de D______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 2'100 fr. pour l'entretien des mineurs.

g. Dans ses déterminations écrites du 9 novembre 2017, A______ a contesté la compétence des tribunaux suisses pour connaître des questions relatives aux mineurs compte tenu de leur domiciliation en France et de la litispendance découlant du dépôt d'une requête de nature familiale en ce pays.

B. Par ordonnance OTPI/684/2017 du 15 décembre 2017, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a condamné A______ à verser en mains de D______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 9'000 fr. pour l'entretien des enfants B______ et C______ à compter du 17 octobre 2017 (ch. 1 du dispositif), rejeté la requête pour le surplus (ch. 2), dit que l'ordonnance déploiera ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties (ch. 3), réservé la décision finale du Tribunal sur le sort des frais (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).

Sur les droits parentaux, le Tribunal a considéré que la famille avait vécu en France durant la vie commune et qu’il apparaissait, en l’état et sous l’angle de la vraisemblance, que le lieu de résidence habituelle des mineurs s'y trouvait toujours, de sorte que les tribunaux suisses n’étaient pas compétents pour connaître des questions relatives à la garde et aux relations personnelles.

S’agissant de l’obligation alimentaire, le premier juge a admis la compétence des tribunaux genevois du lieu de domicile du père pour connaître de cette question, l’exception de litispendance tirée de l’art. 27 CL étant rejetée faute d'identité des parties et de cause, de même que l'exception de connexité tirée de l'art. 28 CL dès lors qu'il apparaissait prématuré, au stade des mesures provisionnelles, de suspendre la procédure dans l’attente d’une décision des juridictions françaises. Il se justifiait donc de condamner le père à verser l'intégralité de son solde disponible à la mère en vue de couvrir les besoins concrets des mineurs, qui s'élevaient à un total d'environ 9'000 fr.

C. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 28 décembre 2017, A______ appelle de cette ordonnance - qu'il a reçue le 18 décembre 2017 -, dont il sollicite l'annulation.

Principalement, il conclut à ce que soit déclinée la compétence des juridictions suisses pour connaître de la demande de mesures provisionnelles et superprovisionnelles formée par les mineurs B______ et C______ le 17 octobre 2017 ou, si mieux n'aime la Cour, à ce que la procédure soit suspendue pour cause de litispendance et/ou de connexité, avec suite de frais judiciaires et dépens.

Subsidiairement, il conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser à D______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, les sommes de 2'070 fr. en faveur de B______ et de 380 fr. en faveur de C______ à titre de contribution à leur entretien dès le prononcé «du jugement», ainsi que de son engagement à verser les frais d'écolage et de thérapie de B______ directement en mains des créanciers.

A titre préalable, A______ sollicite la production par D______ de toutes pièces utiles à l’établissement de ses revenus.

Il produit plusieurs pièces nouvelles.

b. Par arrêt du 26 janvier 2018, le président de la Chambre civile a admis la requête de A______ tendant à la suspension du caractère exécutoire de l’ordonnance entreprise s’agissant des contributions d’entretien, en ce sens que l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 17 octobre 2017 resterait en vigueur jusqu'à droit jugé sur l'appel. La décision sur les frais liés à cet arrêt a été renvoyée à la décision au fond.

c. Dans leur réponse, les mineurs B______ et C______ concluent au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance attaquée, avec suite de frais judiciaires et dépens de première instance et d'appel.

A titre préalable, ils sollicitent la production par A______ de tous les documents permettant de déterminer ses revenus et charges.

Ils produisent plusieurs pièces nouvelles.

d. Dans sa réplique, A______ a modifié ses conclusions subsidiaires relatives à B______, s'engageant à contribuer à son entretien à hauteur de 430 fr. par mois, allocations familiales et rentes d'assurance-invalidité non comprises, en sus des frais d'écolage et de thérapie qu'il s’engage à acquitter directement en mains des créanciers.

Il a persisté dans ses conclusions pour le surplus.

Il a produit plusieurs pièces nouvelles.

e. Les mineurs B______ et C______ ont dupliqué, persistant dans leurs conclusions.

Ils ont produit plusieurs pièces nouvelles.

f. Les parties ont été informées par pli du 9 mars 2018 de ce que la cause était gardée à juger.

g. Par courrier de son conseil du 9 mai 2018, A______ a produit une pièce nouvelle, à savoir une attestation de son conseil français.

D. Outre les faits relatés ci-dessus sous lettre A., les éléments pertinents suivants résultent du dossier :

a. La procédure au fond ouverte en France ensuite du dépôt par A______ de sa requête du 19 septembre 2017 est actuellement pendante. Le
22 décembre 2017, A______ a requis que sa demande soit traitée en référé (procédure urgente). D______ a répondu au fond le
29 janvier 2018, concluant au déboutement de son ex-compagnon. L’audience appointée le 30 janvier 2018 a été renvoyée à la demande de D______. A la connaissance de la Cour, aucune décision n’a, pour l’heure, été rendue.

b. La procédure au fond ouverte en Suisse ensuite du dépôt par les mineurs B______ et C______ d’une action alimentaire le 17 octobre 2017 est actuellement pendante. En février 2018, A______ a demandé au Tribunal de suspendre la procédure dans l’attente de la décision à rendre par la Cour de céans sur mesures provisionnelles. Par ordonnance du 28 février 2018, le Tribunal a annulé le délai qui lui avait été accordé pour répondre à la demande et a imparti un délai aux mineurs pour se déterminer sur la demande de suspension.

c. Les parties continuent de diverger sur le lieu de résidence habituelle des mineurs B______ et C______ et de leur mère depuis la séparation. A______ soutient que ceux-ci seraient demeurés à l’ancien domicile conjugal sis à G______ et n’auraient intégré un foyer d’urgence que dans le but de déposer leur demande à Genève. En seconde instance, les mineurs soutiennent être domiciliés à Genève depuis novembre 2016, dans l’appartement de leur père sis ______, et avoir été contraints de résider dans un foyer d’urgence depuis le 17 octobre 2017.

A l’appui de leurs allégués respectifs, les parties ont produit un certain nombre de pièces, dont il ressort notamment ce qui suit :

c.a. Le 4 septembre 2017, D______ a certifié sur l’honneur en France que les trois enfants étaient domiciliés chez elle à G______. En date du
13 septembre 2017, l’Office cantonal de la population et de la migration de Genève a attesté du fait que D______ résidait sur le territoire du canton chez A______ au ______.

c.b. D______ et les trois enfants mineurs ont séjourné au M______ à Genève à tout le moins du 12 octobre 2017 au 19 décembre 2017, date du dernier document attestant de leur résidence en ce lieu. Les frais y relatifs ont été pris en charge par le centre N______, puis par l'Hospice général.

Auparavant, la famille résidait en France, lieu où O______, thérapeute du mineur B______ depuis plusieurs années, récupérait le mineur le matin pour l'accompagner à l'école à Genève.

c.c. Malgré leur hébergement au M______, les séances individuelles pratiquées par O______ ont continué de se dérouler dans la maison à G______ pour des raisons pratiques. L'une de ces séances a eu lieu le 24 octobre 2017 lorsqu’un serrurier s’est présenté dans la villa pour changer les cylindres de la porte d'entrée à la demande de A______.

c.d. Deux témoins ont attesté par écrit avoir visité D______ à son domicile au ______ en 2017.

E. La situation personnelle et financière des parties et de leurs enfants s'établit comme suit :

a. A______ exerce en qualité de ______ au centre P______ à Genève ainsi qu'à Q______. Ces deux activités lui ont permis de percevoir un revenu mensuel total de 17'070 fr. 80 d'août à octobre 2017, montant non contesté.

Ses charges incompressibles non contestées comprennent son entretien de base OP (1'200 fr.), son loyer (2'650 fr.) et sa prime d’assurance-maladie (405 fr. 60). A______ soutient s’acquitter, en sus, des frais relatifs à la maison de G______ (2'151 fr. 20 comprenant la charge hypothécaire, les frais divers, le
3e pilier obligatoire, l’assurance obligatoire, la taxe d’habitation et l’impôt foncier), ainsi que des frais de transport (330 fr.) et sa charge fiscale (4'288 fr.).

b. D______ s'est consacrée aux enfants et n'a pas travaillé durant la vie commune. Dans le cadre de son appel, A______ soutient qu'elle exercerait en tant qu'apporteur de contrats depuis mai 2017, ce que les mineurs contestent. La mère émarge à l’Hospice général depuis le 1er octobre 2017, percevant, à ce titre, 1'814 fr. 40 par mois, hors suppléments d’intégration et autres prestations circonstancielles.

c. Le mineur B______, actuellement âgé de 7 ans, poursuit sa scolarité à l’école primaire privée R______ à Genève. Depuis la rentrée 2017-2018, il est accompagné à temps plein par O______ et S______.

Il est au bénéfice d'une rente AI depuis le 22 mai 2017, date du dépôt de la demande (l'effet rétroactif ayant été rejeté), pour un montant annuel maximal de 44'242 fr. 55, soit environ 3'685 fr. par mois. Il bénéficie également d'une allocation d'impotence pour mineurs depuis le 1er juin 2016 d'un montant de 1'176 fr. par mois. Les allocations familiales se montent à 300 fr. Ces prestations, dont le montant n'est pas contesté, sont perçues par le père.

A______ allègue que les besoins du mineur se montent à 7'229 fr. 55 par mois, comprenant l’entretien de base OP, la participation aux frais de logement de sa mère en France, la prime d’assurance-maladie suisse, les frais thérapeutiques, les frais d’écolage, l’homéothérapie et les activités extrascolaires. Ce montant global n’est pas contesté.

d. Le mineur C______, bientôt âgé de quatre ans, fréquente l’école primaire de G______ depuis la rentrée scolaire 2017-2018.

A______ soutient que ses besoins se montent à 674 fr. 55 par mois, comprenant l’entretien de base OP, la participation aux frais de logement de sa mère en France, la prime d’assurance-maladie suisse et les activités extrascolaires. Ce montant global n'est pas contesté.

Les allocations familiales se montent à 300 fr. par mois. Elles sont perçues par le père.

e. F______ fêtera ses 11 ans en septembre. Il poursuit sa scolarité obligatoire à l’école primaire de G______.

f. En 2017, A______ s'est acquitté d'un certain nombre de factures relatives aux mineurs, notamment certaines primes d'assurance-maladie et certains frais de thérapie et d'écolage du mineur B______. Selon les pièces produites, il s'est également acquitté en mains de D______ d'une somme de 1'500 fr. les 6 juin, 27 juin, 25 juillet et 28 août 2017. Le 1er novembre 2017, il s'est acquitté d'une somme de 2'100 fr. et le 1er décembre 2017 d'une somme de 1'500 fr.

1. 1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de dix jours (art. 248 let. d et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131, 252 et 311 CPC), à l'encontre d'une décision de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), rendue dans une cause de nature pécuniaire - puisqu'elle porte sur les contributions d'entretien en faveur des enfants mineurs - qui statue sur des conclusions dont la valeur litigieuse est, compte tenu de l'ensemble des prétentions demeurées litigieuses en première instance, supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1, 92 al. 2 et 308 al. 2 CPC).

Sont également recevables les mémoires de réponse des intimés et de réplique et duplique des parties, puisqu'expédiés, respectivement déposés, à la Cour dans le respect des délais prévus par la loi ou impartis par le juge à cet effet (art. 248 let. d, 312 al. 1 et 314 al. 1 CPC).

1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb rendu avant l'entrée en vigueur du CPC mais demeurant applicable, in JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_920/2016 du 5 juillet 2017 consid. 2.3 et la référence citée).

La présente procédure est soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d'office en ce qu'elle concerne la contribution à l'entretien de l'enfant mineur (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 al. 1 et 3 CPC).

2. Les parties ont produit plusieurs pièces nouvelles à l'appui de leurs écritures de seconde instance. L’appelant a en outre versé une pièce nouvelle après la mise en délibération de la cause.

2.1.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, où les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent, la Cour de céans admet tous les nova (ACJC/365/2015 du 27 mars 2015 consid. 2.1; dans ce sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 139).

2.1.2 En règle générale, les nova doivent être introduits en appel dans le cadre du premier échange d’écritures. Exceptionnellement, des nova peuvent être invoqués, aux conditions de l’art. 317 al. 1 CPC, à un stade ultérieur. Tel est notamment le cas lorsque l’autorité d’appel a ordonné un second échange d’écritures (art. 316
al. 2 CPC) ou des débats (art. 316 al. 1 CPC) ou encore si elle laisse le dossier de côté sans en clore formellement l’instruction. En revanche, à partir du début des délibérations, à savoir dès la clôture des débats, s’il y en a eu, respectivement dès que l’autorité d’appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger, les parties ne peuvent plus introduire de nova, même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC sont réunies (arrêt du Tribunal fédéral 5A_478/2016 du 10 mars 2017 consid. 4.2.2 et la jurisprudence citée), sauf lorsque le risque existe qu’une décision soit prononcée malgré l’absence d’une condition de recevabilité, qui doit être constatée d’office à tout stade de la procédure, à savoir également devant l’instance d’appel, l’autorité d’appel devant également dans ce cas prendre en considération les faits nouveaux allégués tardivement, à savoir après le début de la phase des délibérations de l’autorité d’appel (arrêt du Tribunal fédéral 5A_801/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.3.1 et les arrêts cités).

2.2 En l'espèce, la cause portant sur l’entretien dû à des enfants mineurs, ainsi que sur la compétence des tribunaux genevois pour statuer sur cet entretien, les pièces nouvelles produites par les parties à l'appui de leurs diverses écritures devant la Cour sont recevables indépendamment de la question de savoir si leur production aurait pu et dû intervenir devant le premier juge, conformément aux principes rappelés supra sous ch. 2.1.1. Il en va de même des allégués de fait s'y rapportant.

Est en revanche irrecevable, au vu des principes jurisprudentiels rappelés supra sous ch. 2.1.2, la pièce déposée par l’appelant le 9 mai 2018, après que les parties ont été informées le 9 mars 2018 que la cause était gardée à juger, dès lors que cette pièce, qui se limite à indiquer qu’une décision française serait sur le point d’être rendue, n’a aucun impact sur la compétence des juridictions suisses.

3. La décision entreprise n'est pas contestée en tant qu'elle a nié la compétence des tribunaux suisses (plus précisément genevois) pour régler provisoirement les questions relatives à la garde et au droit de visite sur les mineurs intimés, ni en tant qu'elle a réfuté cette même compétence pour prononcer des mesures d'éloignement.

L'appel porte uniquement sur la compétence des tribunaux du canton de Genève pour statuer provisoirement sur l'obligation d'entretien de l'appelant envers les intimés.

3.1 Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité de l'instance sont remplies (art. 60 CPC) et n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action (art. 59 al. 1 CPC), parmi lesquelles figurent la compétence à raison du lieu du tribunal saisi (art. 59 al. 2
let. b CPC) et l'absence de litispendance préexistante (art. 59 al. 2 let. d CPC).

3.2 En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et le droit applicable sont régis par la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 let. a et b et al. 2 LDIP).

La Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (CL; RS 0.275.12), à laquelle la Suisse et la France ont adhéré, est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 pour l'Union européenne et le 1er janvier 2011 pour la Suisse. L'obligation alimentaire entre dans son champ d'application (art. 5 ch. 2 CL), de même que les mesures provisoires en la matière (arrêt du Tribunal fédéral 5A_588/2014 du
12 novembre 2014 consid. 4.3, publié in FamPra.ch 2015 p. 225 ss, et les nombreuses références).

3.2.1 En sus du principe du for dans l'Etat du domicile du défendeur (art. 2 CL), l'art. 5 ch. 2 permet, en matière d'obligation alimentaire, d'attraire le défendeur devant le tribunal du lieu où le créancier d'aliments a son domicile ou sa résidence habituelle (let. a) ou, s'il s'agit d'une demande accessoire à une action relative à la responsabilité parentale, devant le tribunal compétent selon la loi du for pour en connaître, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d'une des parties (let. c).

3.2.2 La juridiction compétente pour connaître du fond d’une affaire en vertu de l'un des chefs de compétence précités reste également compétente pour ordonner les mesures provisoires ou conservatoires qui s'avèrent nécessaires, sans que cette dernière compétence soit subordonnée à d'autres conditions (arrêt de la Cour de justice des communautés européennes [désormais Cour de justice de l'Union européenne, citée ci-après Cour de justice européenne] du 17 novembre 1998 dans l'affaire C-391/95 [Van Uden], Rec. 1998 I 07091 n. 19 et 22).

En outre, en vertu de l'art. 31 CL, une juridiction non compétente pour connaître du fond peut également, à certaines conditions, ordonner les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi de l'Etat de la juridiction saisie, notamment lorsqu'il existe un lien de rattachement réel entre l'objet des mesures sollicitées et la compétence territoriale de l'Etat contractant du juge saisi (arrêt Van Uden précité n. 35-40), rattachement qui correspond à la localisation de l'objet de la mesure, respectivement au lieu de l'exécution de celle-ci (ATF 129 III 626
consid. 5.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_801/2017 précité consid. 3.3.3).

3.2.3 Dès lors que l'art. 31 CL ne contient pas de règle de compétence propre, les critères spécifiques de compétence pour prononcer de telles mesures ressortissent au droit étatique. Il faut ainsi en déduire que l'art. 31 CL renvoie à l'art. 10 LDIP, étant d'ailleurs précisé que la teneur de ces deux dispositions se recoupe (arrêt du Tribunal fédéral 5A_801/2017 précité consid. 3.3.3 et les références).

Sont compétents pour prononcer des mesures provisoires aux termes de
l'art. 10 LDIP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011, soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond (let. a), soit les tribunaux ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure (let. b).

Si l'art. 10 let. a LDIP consacre en premier lieu la compétence du tribunal suisse actuellement saisi du litige, il accepte cependant également la compétence de toute autorité suisse compétente pour connaître du fond, même si l'instance au fond n'est pas encore liée (Bucher, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Bucher [éd.], 2011, n. 13 ad
art. 10 LDIP; Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. revue et augmentée 2016, n. 9 ad
art. 10 LDIP se référant à l'ATF 129 III 626 consid. 5.3.2, publié in SJ 2004 I
p. 29 ss). Cette compétence revient aussi au tribunal suisse, saisi en second lieu, qui suspend la procédure sur la base de l'art. 9 LDIP en cas de litispendance; le juge suisse laissera cependant la priorité au tribunal étranger premier saisi (Bucher, loc. cit.).

L'art. 10 let. b LDIP reconnaît, quant à lui, la compétence pour ordonner des mesures provisoires aux autorités non compétentes pour connaître du fond, si elles se trouvent au lieu d'exécution de la mesure, par quoi il faut entendre le lieu où sont prises les mesures destinées à protéger un droit ou une situation juridique (arrêt du Tribunal fédéral 5A_95/2008 du 20 août 2008 consid. 3.3).

Le but de l'art. 10 LDIP est d'assurer, dans certaines circonstances particulières, une protection immédiate et sans lacune, alors même que le juge suisse ne serait pas compétent sur le fond du litige (ATF 134 III 326 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_762/2011 du 4 septembre 2012 consid. 5.3.5). Cette disposition ne s'applique toutefois que si les mesures requises sont urgentes et nécessaires, circonstances qu'il appartient au demandeur d'établir (ibid.).

3.2.4 Afin d'éviter des décisions inconciliables, les art. 27 et 28 CL disposent que lorsque des demandes opposant les mêmes parties, ayant le même objet et la même cause (cas de litispendance) ou présentant un lien entre elles (cas de connexité) sont pendantes devant des juridictions d'Etats parties différents, toutes deux compétentes, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office, respectivement peut surseoir, à statuer jusqu'à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie et se dessaisit, respectivement peut se dessaisir, lorsque la compétence du tribunal premier saisi est acquise.

En cas de litispendance, le tribunal saisi en second lieu reste toutefois compétent pour prononcer des mesures provisoires, jusqu'au moment où il se dessaisira de la cause conformément aux art. 27-30 CL (Bucher, op. cit., n. 2 ad art. 31 CL). Dans un arrêt du 6 juin 2002, cause C-80/00 [Italian Leather], Rec. 2002 I-04995, la Cour de justice européenne a considéré qu'une décision étrangère en référé prononçant une mesure inconciliable avec une décision en référé rendue entre les mêmes parties dans l'Etat requis ne devait pas être reconnue dans cet Etat, sauf à violer le principe de la sécurité juridique (n. 47, 51 et 52).

3.3 En l'espèce, les parties ont introduit, chacune de son côté et de manière quasi-simultanée, des demandes relatives aux droits parentaux et à l'obligation d'entretien devant les tribunaux de deux Etats liés par la Convention de Lugano révisée.

3.3.1 A la connaissance de la Cour, les tribunaux français, premiers saisis de l'action au fond, n'ont pas encore statué sur leur compétence. Il s'ensuit que les tribunaux genevois du domicile de l'appelant, compétents du chef de l'art. 2 CL, ne peuvent pas se dessaisir de la cause, même s'ils considèrent que les exceptions de litispendance ou de connexité des art. 27 et 28 CL sont réalisées. Ils peuvent uniquement surseoir à statuer. Or, conformément aux principes rappelés ci-avant sous ch. 3.2.4, tant qu'il existe une incertitude quant à la compétence du juge saisi en premier, les tribunaux genevois saisis en second demeurent compétents pour ordonner les mesures provisoires qui s'avèrent nécessaires, sans que cette compétence ne soit subordonnée à une quelconque autre condition.

3.3.2 En tout état de cause, même à considérer que les autorités judiciaires genevoises ne seraient pas compétentes pour connaître de l'action au fond, leur compétence pour statuer à titre provisoire sur l'entretien des mineurs serait donnée sur la base de l'art. 31 CL, qui renvoie à l'art. 10 LDIP.

En effet, compte tenu du domicile à Genève du débiteur d'aliments, le lien de rattachement avec la Suisse apparaît suffisant au sens de la jurisprudence communautaire précitée et du nouvel art. 10 LDIP pour retenir la compétence des juridictions suisses, puisque les mesures provisoires seront ainsi ordonnées par le juge placé à proximité des avoirs faisant l'objet des mesures sollicitées, qui est plus apte à évaluer l'opportunité de les ordonner et de prescrire les modalités et conditions à respecter.

Les autres conditions imposées par l'ordre juridique suisse pour autoriser les tribunaux nationaux, par hypothèse non compétents au fond, à ordonner les mesures provisoires requises sont en outre réalisées, notamment la condition d'urgence et de nécessité, dès lors que les ressources de la mère des mineurs, détentrice de la garde de fait, sont extrêmement limitées et que le père, malgré une situation financière confortable, ne contribue pas de manière régulière à l'entretien des mineurs, semblant régler à son bon vouloir certains frais des enfants et ne respectant pas la décision rendue sur mesures superprovisionnelles qui le condamne à s'acquitter d'une somme de 2'100 fr. par mois en leur faveur (et non 1'500 fr.).

Le fait que le tribunal français devant lequel le procès est pendant au fond soit également saisi d'une demande de mesures provisoires n'exclut par ailleurs pas la possibilité pour le juge suisse de prononcer des mesures provisionnelles sur la base des art. 31 CL et 10 LDIP, une telle litispendance n'affectant pas la compétence pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. A ce titre, il n'est pas certain que le juge français rende rapidement une décision au sujet de l'entretien des mineurs, dès lors que l'audience appointée au 30 janvier 2018 a été reportée et que les mesures en référé n'ont été requises qu'en décembre 2017.

Se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral publié aux ATF 126 III 298, l'appelant soutient que toutes les questions relatives aux enfants mineurs (droits parentaux, droits aux relations personnelles et contribution d'entretien) sont liées et forment une unité, de sorte que la question de l'entretien ne saurait être tranchée de façon indépendante par le juge genevois. Dans l'arrêt cité par l'appelant, le Tribunal fédéral a considéré que la maxime d'office applicable sans limitation en présence d'enfants mineurs obligeait le juge saisi d'une demande de réglementation des droits parentaux de régler d'office, même s'il n'en avait pas été requis, la pension de l'enfant. Cela ne signifie toutefois pas qu'une action alimentaire indépendante soit irrecevable, surtout en matière de mesures provisoires où la situation doit être réglée rapidement. S'il est vrai que l'art. 5 ch. 2 let. c CL permet que les fors relatifs à la responsabilité parentale et à l'obligation alimentaire soient réunis, il n'empêche pas les parties d'agir au lieu de domicile du défendeur (art. 2 CL) ou au lieu de domicile ou de résidence habituelle du créancier d'aliments (art. 5 ch. 2
let. a CL), ces fors étant alternatifs.

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la capacité de la mère à assumer les dépenses nécessaires au minimum vital des enfants peut sérieusement être compromise si aucune mesure provisoire n'est prononcée à bref délai. Force est donc d'admettre qu'il y a urgence à régler provisoirement la situation.

C'est ainsi à raison que le premier juge a admis la compétence des juridictions genevoises pour connaître des mesures provisoires relatives à l'obligation alimentaire du père envers ses enfants mineurs.

Il convient donc de calculer le montant de la contribution due.

4. 4.1 La Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (CLaH 73; RS 0.211.213.01), à laquelle la Suisse a adhéré et qui s'applique erga omnes, prévoit à son art. 4 al. 1 l'application de la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments aux obligations alimentaires découlant de relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance.

Selon la définition qu'en donne en règle générale la jurisprudence, la résidence habituelle est basée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle de l'enfant se détermine ainsi d'après le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches (ATF 110 II 119 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.3; 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 3.2, publié in FamPra.ch 2009, p. 1088). En conséquence, outre la présence physique de l'enfant, doivent être retenus d'autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n'a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l'enfant traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial; sont notamment déterminants la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et du déménagement de la famille, la nationalité de l'enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux de l'enfant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_889/2011 du
23 avril 2012 consid. 4.1.2 et 5A_346/2012 du 12 juin 2012 consid. 4.1; également arrêt de la Cour européenne du 2 avril 2009 dans la cause C-523/07 [Korkein hallinto-oikeus – Finlande], Rec. 2009 I-02805 n. 37 ss). La résidence habituelle doit être définie pour chaque personne séparément; cependant, celle d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des parents, les relations familiales du très jeune enfant avec le parent en ayant la charge étant en règle générale déterminantes (ATF 129 III 288 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.3; 5A_650/2009 du
11 novembre 2009 consid. 5.2, publié in SJ 2010 I p. 193; 5A_346/2012 du
12 juin 2012 consid. 4.1 et les références citées). Un séjour de six mois crée en principe une résidence habituelle, mais celle-ci peut exister également sitôt après le changement du lieu de séjour, si, en raison d'autres facteurs, elle est destinée à être durable et à remplacer le précédent centre d'intérêts (arrêts du Tribunal fédéral 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.3; 5A_346/2012 du 12 juin 2012 consid. 4.1 et les références citées).

En l'occurrence, à l'instar du premier juge, la Cour considère que la résidence habituelle des enfants est demeurée en France, quand bien même ceux-ci ont été hébergés pendant plusieurs semaines dans un foyer à Genève. C'est en effet en France que le mineur C______ est scolarisé, de même que son demi-frère F______, et qu'ils continuent tous deux d'y exercer leurs activités extrascolaires. Le mineur B______, quant à lui, bien que scolarisé dans une école spécialisée en Suisse, continue de suivre les séances individuelles de thérapie dans sa maison en France, dont il n'est d'ailleurs pas rendu vraisemblable qu'elle aurait été mise en vente.

Le droit français est ainsi applicable.

4.2.1 En droit français, chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants en proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur (art. 371.2 CCF). En cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l'enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d'une pension alimentaire versée, selon le cas, par l'un des parents à l'autre, ou à la personne à laquelle l'enfant a été confié (373-2-2 CCF).

Une table de référence sur les pensions alimentaires a été créée et diffusée par le Ministère de la justice français en 2010. Mise à jour à trois reprises (la dernière version datant de 2015), elle permet de fixer les pensions alimentaires par enfant en fonction du temps de résidence chez le parent gardien, des revenus du parent débiteur et du taux appliqué à ces revenus, qui varie en fonction de la taille de la fratrie. Bien qu'utilisée par les juges aux affaires familiales dans un grand nombre de cas, cette grille fait l'objet de critiques et est actuellement en cours d'actualisation (cf. Rapport de septembre 2016 concernant la création d'une agence de recouvrement des impayés de pensions alimentaires, n. 2.2 de l'introduction et n. 1.4.1 de l'Annexe III, publié sur le site officiel de l'administration www.service-public.fr le 25 janvier 2017). Son application est impossible lorsque les revenus du parent débiteur sont supérieurs à 5'000 EUR par mois, revenu maximum figurant dans le barème de référence. Selon la jurisprudence, cette table est indicative, dès lors que les contributions doivent être fixées en considération des seules facultés contributives des parents de l'enfant et des besoins de celui-ci (Rebourg, Régime juridique, n. 312.84 p. 1156; Dalloz, Code civil, 2016, n. 8 ad art. 371-2 CCF).

Il convient de prendre en considération la situation de concubinage du débiteur de la contribution à l'entretien des enfants pour l'appréciation de ses ressources, ainsi qu'une éventuelle occupation du logement commun (Dalloz, op. cit., n. 8bis ad art. 371-2 CCF).

4.2.2 En l'espèce, l’appelant perçoit un revenu mensuel net total d'environ 17'070 fr. Ses charges mensuelles admises totalisent 4'255 fr. 60, auxquelles il convient d'ajouter les frais de transport (330 fr.) et la charge fiscale (4'288 fr.). Au stade des mesures provisoires, il ne sera pas tenu compte de l'éventuelle situation de concubinage de l'appelant. Ses charges admissibles seront ainsi arrêtées à
8'875 fr., ce qui lui laisse un solde disponible d'environ 8'200 fr.

Compte tenu du solde disponible confortable de l'appelant et des ressources limitées de la mère détentrice de fait du droit de garde (l'appelant n'ayant pas rendu vraisemblable l'exercice par cette dernière d'une activité lucrative), il se justifie de faire supporter à l'appelant l'entier des besoins des mineurs. Dès lors que ce dernier réalise un revenu supérieur à 5'000 EUR, la pension des enfants ne peut être calculée en fonction de la table de référence publiée par le Ministère de la justice français. Elle le sera en fonction de leurs besoins concrets.

Après déduction des rentes et allocations familiales, les besoins du mineur B______ se montent à environ 2'070 fr. par mois. Après déduction des allocations familiales, ceux du mineur C______ se montent à environ 380 fr. par mois. L'appelant sera condamné au versement de ces montants dès le 17 octobre 2017, dies a quo non contesté.

En outre, afin que l'entretien des enfants soit effectivement couvert, il est important que la rente AI, l'allocation pour impotence et les allocations familiales revenant aux enfants soient perçues par la mère, actuelle détentrice de la garde de fait. Il n'est toutefois pas certain qu'un changement puisse être opéré par ces institutions dans les plus brefs délais, ce d'autant plus que les parents sont en désaccord sur l'attribution de la garde. Afin d'assurer la couverte quotidienne des besoins des enfants, il convient donc, sur mesures provisionnelles, de condamner le père à reverser lesdits montants en mains de la mère, qui se chargera personnellement de s'acquitter de toutes les factures relatives à l'entretien des mineurs.

Les coûts directs des enfants étant couverts de cette manière, il n’y a pas lieu, au stade des mesures provisionnelles, de verser davantage aux enfants afin qu’ils profitent du train de vie de leur père, de telles considérations devant être prises en compte dans la procédure au fond.

Au vu des considérations qui précèdent, il n'y a pas lieu d'instruire plus avant la situation financière effective des parents par la Cour de céans en application de l'art. 316 al. 3 CPC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_86/2016 du 5 septembre 2016 consid. 3.1). En outre, compte tenu du for général prévu à l'art. 2 CL, les mineurs n'ont pas commis d'abus de droit en saisissant les juridictions genevoises.

Le ch. 1 du dispositif de l’ordonnance querellée sera dès lors modifié en ce sens que l’appelant sera condamné à verser en mains de D______, par mois et d'avance, la somme de 2'070 fr. à titre d'entretien du mineur B______ et la somme de 380 fr. à titre d'entretien du mineur C______, à compter du 17 octobre 2017, sous déduction de la somme de 2'100 fr. versée le 1er novembre 2017 et de la somme de 1'500 fr. versée le 1er décembre 2017.

L'appelant sera également condamné à verser en mains de D______, par mois et d'avance, la somme de 3'686 fr. à titre de rente AI revenant au mineur B______, la somme de 1'176 fr. à titre d'allocation pour impotence revenant au mineur B______, ainsi que les allocations familiales en 600 fr. pour les deux mineurs, à compter du 17 octobre 2017.

5. 5.1 Lorsque la Cour statue à nouveau, elle se prononce sur les frais fixés en première instance (art. 318 al. 3 CPC). En l'espèce, les frais des mesures provisionnelles ont été réservés au fond, conformément à l'art. 104 al. 3 CPC, de sorte qu'ils ne sont pas sujets à réexamen.

5.2 Les frais judiciaires de la procédure d'appel, comprenant l'émolument de décision sur effet suspensif, seront arrêtés à 2'200 fr. (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 96, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 5, 33 et 37 RTFMC). Compte tenu de la nature familiale du litige, ils seront répartis à parts égales entre chacune des parties
(art. 107 al. 1 let. c CPC) et compensés partiellement avec l'avance de frais de
500 fr. versée par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111
al. 1 CPC).

Les intimés plaidant au bénéficie de l'assistance judiciaire, leur part sera provisoirement laissé à la charge de l'Etat de Genève, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement aux conditions de l'art. 123 CPC. L'appelant sera quant à lui condamné à verser 600 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Pour les mêmes motifs d'équité liés à la nature du litige, les parties conserveront à leur charge leurs propres dépens d'appel (art. 95 al. 1 let. b et al. 3, 104 al. 1, 105 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 28 décembre 2017 par A______ contre l'ordonnance OTPI/684/2017 rendue le 15 décembre 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/23875/2017.

Au fond :

Annule le ch. 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée et, cela fait, statuant à nouveau sur ce point :

Condamne A______ à verser en mains de D______, par mois et d’avance, la somme de 2'070 fr. à titre d'entretien du mineur B______ et la somme de 380 fr. à titre d'entretien du mineur C______, à compter du 17 octobre 2017, sous déduction de la somme de 2'100 fr. versée le 1er novembre 2017 et de la somme de 1'500 fr. versée le 1er décembre 2017 à ce titre.

Condamne A______ à verser en mains de D______, par mois et d'avance, 3'686 fr. à titre de rente AI revenant au mineur B______, 1'176 fr. à titre d'allocation pour impotence revenant au mineur B______, ainsi que les allocations familiales en 600 fr. revenant aux deux mineurs, à compter du 17 octobre 2017.

Confirme l'ordonnance entreprise pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'200 fr., les met à la charge des parties à parts égales entre elles et les compense avec l'avance de frais versée par A______, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Laisse provisoirement à la charge de l'Etat de Genève la part de 1'100 fr. imputée aux mineurs B______ et C______.

Condamne A______ à verser 600 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Mesdames Nathalie LANDRY-BARTHE et Pauline ERARD juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.