Entre

Madame A______, domiciliée ______, appelante d'une ordonnance rendue par la 19^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 mars 2017, comparant par Me William Rappard, avocat, 11, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Lorenzo Paruzzolo, avocat, 6, route des Acacias, case postale 588, 1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile.

A. Par ordonnance OTPI/124/2017 du 14 mars 2017, notifiée à A______ le 23 mars 2017, le Tribunal de première instance a débouté celle-ci de ses conclusions sur mesures provisionnelles (chiffre 1 du dispositif), dit que la décision sur les frais était renvoyée à la décision finale (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).

B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 3 avril 2017, A______ a appelé de cette ordonnance et conclu à son annulation. Cela fait, elle a conclu à ce que la Cour condamne B______ au paiement, par mois et d'avance, à titre de contribution à son entretien, de 1'200 fr. dès le 1^er janvier 2017, sous suite de frais et dépens.

b. B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, sous suite de frais, dépens compensés.

Il a déposé une pièce nouvelle.

c. Le 9 juin 2017, A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions. Elle a produit une pièce nouvelle.

d. B______ n'a pas dupliqué, de sorte que la cause a été gardée à juger par avis de la Cour du 10 juillet 2017.

C. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

a. A______, née ______ le ______ 1968 à _______ (Équateur), ressortissante d'Équateur, et B______, né le ______ 1975 à _______ (Italie), de nationalité italienne, se sont mariés le ______ 2008 à Vernier (GE).

Aucun enfant n'est issu de cette union.

b. Par jugement du 28 novembre 2011 (JTPI/1______), le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a autorisé les époux à vivre séparés, attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal et condamné celui-ci à payer, par mois et d'avance, à titre de contribution à l'entretien d'A______, une somme de 350 fr.

Le Tribunal a retenu que B______ réalisait un revenu de 5'000 fr., que ses charges étaient de 2'540 fr. en moyenne, qu'A______ réalisait un revenu de 3'000 fr. et que ses charges étaient de 1'445 fr., le loyer n'étant pas comptabilisé faute de production des pièces idoines. Il se justifiait donc de faire participer celle-ci au disponible de son époux.

c. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 8 décembre 2016, B______ a formé une demande unilatérale en divorce. Il a conclu à ce que le Tribunal prononce le divorce, supprime la contribution d'entretien due en faveur d'A______, dise que le régime matrimonial des époux est liquidé et partage par moitié les avoirs de prévoyance professionnelle acquis par les parties pendant la durée du mariage.

d. Lors de l'audience de conciliation du 2 février 2017, B______ a persisté dans les termes et conclusions de sa demande.

A______ a acquiescé au principe du divorce et a requis le prononcé de mesures provisionnelles, sollicitant le versement d'une contribution à son entretien de 1'200 fr. par mois dès le 1^er janvier 2017. Elle a invoqué un changement de circonstances, soit la perte de son emploi à compter du 31 décembre 2016.

B______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles.

e. La situation financière des parties est la suivante :

e.a. Il n'est pas allégué que le solde disponible de B______ aurait diminué depuis le prononcé des mesures protectrices.

e.b. S'agissant d'A______, les éléments suivants ressortent de la procédure.

Celle-ci a été informée par un courrier de l'Office cantonal de l'emploi du 21 avril 2016 qu'elle s'apprêtait à épuiser ou avait déjà épuisé son droit aux indemnités fédérales et que le canton pouvait lui proposer, sous certaines conditions, des prestations cantonales.

Selon un courrier du 11 novembre 2016, signé par C______ et pour accord par A______, il a été mis fin aux rapports de travail liant les prénommés pour le 31 décembre 2016.

Selon une décision de la Caisse de chômage D______ du 4 mai 2017, la demande d'indemnité de chômage d'A______ du 21 avril 2017 était rejetée, car elle n'avait pas cotisé suffisamment longtemps pour avoir droit à des prestations.

Lors de l'audience du 10 mai 2017 devant le Tribunal, A______ a allégué avoir trouvé un emploi à compter du 1^er juin 2017, date à laquelle elle devait commencer à travailler comme comptable à un taux de 30% pour un salaire qu'elle n'a pas chiffré. Elle a déclaré que son frère payait son loyer.

A______ n'a fourni aucun autre document concernant ses revenus pour 2016 et 2017.

S'agissant de ses charges, A______ allègue un montant de 2'707 fr., comprenant le montant de base OP (1'200 fr.), son assurance-maladie (311 fr.) et un loyer (1'200 fr.), selon un contrat de bail à loyer conclu le 1^er mars 2012.

f. A l'issue de l'audience du 2 février 2017, le Tribunal a gardé la cause à juger.

g. À teneur de l'ordonnance entreprise, le Tribunal a considéré qu'A______ n'avait pas démontré que les mesures protectrices prononcées précédemment n'étaient plus adéquates. Elle n'avait ni allégué, ni démontré qu'elle ne percevait aucun revenu, en particulier des indemnités du chômage.

1.             1.1 Les décisions sur mesures provisionnelles sont susceptibles d'appel, lorsque l'affaire est de nature pécuniaire, si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant le Tribunal atteint 10'000 fr. (cf. art. 308 CPC).![endif]>![if>

En l'espèce, la cause porte uniquement sur une augmentation de la contribution due par l'époux à l'épouse, augmentation dont la valeur capitalisée est supérieure à 10'000 fr. (850 fr. x 12 x 20; art. 92 CPC). La voie de l'appel est dès lors ouverte.

1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 lit. a et 314 al. 1 CPC), suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

1.3 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC).

Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce étant soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, n. 1958), la cognition est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; Hohl, op. cit., n. 1901).

Le juge des mesures provisionnelles statue sur la base des justificatifs immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_565/2016 du 16 février 2017 consid. 4.1.2 et les références).

1.4 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

En l’espèce, les pièces produites en appel, soit un procès-verbal d'audience du 10 mai 2017 dans la présente cause produit par l'intimé, ainsi qu'une décision de la Caisse de chômage D______ du 4 mai 2017, sont recevables en ce qu'elles ont été établies postérieurement à la clôture de la procédure de première instance.

2. L'appelante reproche au premier juge de ne pas avoir pris en compte le fait qu'elle ne disposait plus d'aucun revenu à compter du 1^er janvier 2017.

2.1 Selon l'art. 276 al. 1 CPC, le juge du divorce ordonne les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure.

Pour fixer la contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention conclue pour la vie commune. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de cette communauté, le but de l'art. 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative. Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux. En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1 précisant l'ATF 128 III 65; arrêt du Tribunal fédéral 5A_438/2017 du 25 juillet 2017 consid. 4.1).

2.2 La modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus, ou encore si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (art. 276 al. 1 CPC en relation avec l'art. 179 CC; ATF 129 III 60 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_732/2015 du 8 février 2016 consid. 2 et 5A_56/20015 du 10 septembre 2015 consid. 3.1 et la jurisprudence citée). La survenance d'une modification essentielle et durable dans la situation familiale s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 120 II 285 consid. 4b).

La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l'ancienne réglementation restant valable jusqu'à l'entrée en force formelle du nouveau prononcé. En matière de contributions d'entretien, la modification peut aussi prendre effet - au plus tôt - au moment du dépôt de la requête (ou à une date ultérieure), l'octroi d'un tel effet rétroactif relevant toutefois de l'appréciation du juge. Lorsque le motif pour lequel la modification d'une contribution d'entretien est demandée se trouve déjà réalisé au moment du dépôt de la requête, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à un autre moment que celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 5A_831/2016 du 21 mars 2017 consid. 4.3.1). Seuls des motifs très particuliers, tels qu'un lieu de séjour inconnu ou une absence du pays du débiteur de la contribution d'entretien, ou encore un comportement d'une partie contraire à la bonne foi, peuvent justifier une rétroactivité dans une plus large mesure (ATF 111 II 103 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_274/2015 du 25 août 2015 consid. 3.5; 5A_681/2014 du 14 avril 2015 consid. 4.3; 5A_597/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1; 5A_340/2008 du 12 août 2008 consid. 5 et les références). Il se justifie éventuellement de déroger à ces principes lorsqu'on exige d'une partie un changement de ses conditions de vie, en sorte que l'effet de la modification peut être fixé à une date ultérieure à celle de l'entrée en force formelle du nouveau prononcé (arrêts du Tribunal fédéral 5A_501/2015 du 12 janvier 2016 consid. 4.1; 5A_101/2013 du 25 juillet 2013 consid. 3.1; 5P.388/2003 du 7 janvier 2004 consid. 1.1, publié in Pra 2004 n° 96 p. 554 et in FamPra.ch 2004 p. 409, avec les citations).

Parmi les changements qui peuvent être pris en considération figurent notamment l'invalidité, la maladie de longue durée, la retraite et la perte d'un emploi. S'agissant plus précisément de ce dernier point, la jurisprudence estime qu'une période de chômage supérieure à quatre mois ne peut plus être considérée comme étant de courte durée; dans une telle situation, il convient en principe de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues (arrêt du Tribunal fédéral 5P. 445/2004 du 9 mars 2005 consid. 2.3 concernant la modification de mesures protectrices de l'union conjugale). Dans tous les cas, la question de savoir si la période de chômage est durable dépend des circonstances concrètes de chaque cas d'espèce, en particulier de la situation économique (arrêt du Tribunal fédéral 5A_217/2009 du 30 octobre 2009 consid. 3.2).

2.3 En l'espèce, l'appelante, à teneur du précédent jugement de mesures protectrices de l'union conjugale, réalisait un revenu de 3'000 fr. et ses charges étaient de 1'445 fr. Il est vraisemblable, à teneur du dossier, qu'elle ait changé d'emploi depuis cette décision et connu des périodes de chômage, mais il n'est pas démontré que ses revenus et ses charges se seraient modifiés avant la fin de 2016. Lors de l'audience du 2 février 2017, elle a allégué se trouver sans emploi à compter du 31 décembre 2016.

En appel, l'appelante a produit une attestation de sa caisse de chômage, selon laquelle elle n'avait pas de droit à des indemnités. Elle a cependant allégué en audience devant le Tribunal avoir retrouvé un emploi à un taux de 30% à compter du 1^er juin 2017. Elle n'a pas mentionné le montant du salaire qu'elle s'apprêtait à percevoir.

Ainsi, l'appelante a connu une période de chômage de cinq mois durant laquelle il est rendu vraisemblable qu'elle n'avait pas perçu de revenu, ce qui constitue un changement essentiel et durable dans sa situation financière. L'appelante a indiqué que son frère payait son loyer, mais, d'une part, cette aide volontaire ne saurait suppléer aux obligations de droit de la famille de l'époux et, d'autre part, le solde de ses charges, soit 1'500 fr., n'était couvert par aucune source de revenu.

Il convient dès lors d'entrer en matière sur la demande de modification.

L'intimé est en mesure de payer le montant réclamé de 1'200 fr., inférieur aux charges non couvertes de l'appelante, dès lors qu'il disposait de près de 2'500 fr. à sa libre disposition après la couverture de ses charges conformément au précédent jugement sur mesures protectrices et qu'il n'a pas allégué que sa situation financière se serait notablement péjorée depuis.

L'argumentation de l'intimé selon laquelle il conviendrait d'appliquer par anticipation les normes du droit du divorce, plus particulièrement en lien avec l'influence du mariage sur la capacité financière des époux, ne peut être suivie. En effet, le juge des mesures provisionnelles ne peut pas trancher cette question, même sous l'angle de la vraisemblance. Que le mariage ait eu ou non une influence sur la capacité financière des époux est sans pertinence, dès lors que l'obligation de solidarité entre eux demeure aussi longtemps que subsistent les liens du mariage.

La demande de modification a été déposée le 2 février 2017, alors que l'appelante se trouvait déjà au chômage, de sorte qu'il se justifie de fixer en équité le dies a quo de la modification au 1^er février 2017 et non au 2 février 2017, par souci de simplification. Aucune circonstance particulière n'étant plaidée, le dies a quo ne saurait être fixé à une date antérieure, en particulier au 1^er janvier 2017, début de la période de chômage.

S'agissant du dies ad quem de la modification, l'appelante a allégué avoir retrouvé un travail pour le 1^er juin 2017. Elle n'a pas cependant pas mentionné quel serait le montant de son salaire, alors que celui-ci devait être connu lorsqu'elle a déposé sa réplique le 9 juin 2017. Il est donc vraisemblable qu'elle touche un revenu identique à celui perçu antérieurement, suffisant pour couvrir ses charges à compter du 1^er juin 2017. La modification de la contribution d'entretien sera donc circonscrite à la période du 1er février au 31 mai 2017, le montant de la contribution d'entretien de 350 fr. prévu par le jugement du 28 novembre 2011 étant à nouveau dû dès le 1^er juin 2017.

Par conséquent, il se justifie de condamner l'intimé au paiement de la somme mensuelle de 1'200 fr. pendant cette période, soit 4'800 fr. en capital.

Pour le surplus, la décision sur mesures protectrices du 28 novembre 2011 sera confirmée.

L'appel sera donc partiellement admis.

3. 3.1 Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 800 fr. (art. 30 et 35 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - E 1 05.10) et mis à la charge des parties par moitié chacune au vu de l'issue du litige et de la nature familiale de celui-ci (art. 106 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC).

L'appelante plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC).

3.2 Au vu de la nature et de l'issue du litige, chaque partie supportera ses dépens d'appel, conformément aux conclusions prises en ce sens par l'intimé (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/124/2017 rendue le 14 mars 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/24666/2016-19.

Au fond :

Annule le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance entreprise, cela fait, statuant à nouveau :

Modifie le jugement JTPI/1______ rendu par le Tribunal de première instance le 28 novembre 2011 en ce sens que B______ est condamné à verser la somme de 4'800 fr. à A______ à titre de contribution d'entretien pour la période du 1^er février au 31 mai 2017.

Confirme pour le surplus le jugement JTPI/1______ du 28 novembre 2011.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 800 fr. et les met à la charge des parties par moitié chacune.

Condamne B______ à verser 400 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.

Dit que les frais judiciaires à la charge d'A______, soit 400 fr., sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Paola CAMPOMAGNANI et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.