Entre

A______, domicilié ______ (GE), appelant d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 mars 2014, comparant par Me Stéphane Rey, avocat, 3, rue Michel Chauvet, 1208 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

B______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Danièle Magnin, avocate, 5, chemin de la Tour de Champel, 1206 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile aux fins des présentes.

A. Par ordonnance OTPI/423/2014 du 18 mars 2014, communiquée aux parties pour notification le 19 mars 2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), statuant par voie de procédure sommaire sur requête de mesures provisionnelles de A______, a rejeté la requête (ch. 1 du dispositif), a renvoyé la décision sur les frais à la décision finale (ch. 2) et a débouté les parties de toutes autres ou contraires conclusions (ch. 3). Il a indiqué les voies de recours au pied de la décision.

Le Tribunal a considéré que les éléments de la procédure ne permettaient pas d'estimer avec une certaine fiabilité l'issue prévisible au fond de l'action en modification du jugement de divorce formée par A______. Ce dernier n'avait produit ni les décomptes relatifs aux indemnités de chômage, ni les réponses écrites à des offres d'emploi, ni les offres écrites formulées spontanément. Il n'avait ainsi pas établi qu'il recherchait activement un nouvel emploi. Les formules de l'assurance-chômage relatives aux recherches personnelles d'emploi n'avaient que peu de valeur probante. Il était rappelé au débirentier qu'il devait également rechercher des emplois répondant à une qualification professionnelle inférieure à la sienne. De plus, B______ soutenait qu'il exerçait une activité professionnelle à titre indépendant, question qui n'avait pas encore été élucidée dans la procédure.

B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 28 mars 2014, A______ (ci-après : l'appelant) forme appel contre cette ordonnance. Il conclut principalement à sa condamnation à verser à B______, par mois, d'avance et par enfant, dès le dépôt de la demande en modification du jugement de divorce du 29 novembre 2013, allocations familiales et/ou d'études non comprises, au titre de contribution à l'entretien des enfants C______ et D______, les montants de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 600 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans et 700 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans ou 25 ans en cas d'études suivies et régulières, à la constatation qu'il est dispensé de verser à B______ une quelconque contribution d'entretien post-divorce à compter du dépôt de la demande en modification du jugement de divorce du 29 novembre 2013, à la confirmation de l'ordonnance attaquée pour le surplus et au déboutement de B______ de toutes autres, contraires ou plus amples conclusions.

Il reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte de sa situation financière obérée actuelle et d'avoir ainsi refusé arbitrairement de réduire, respectivement supprimer, les contributions d'entretien.

Il produit deux pièces nouvelles, à savoir une attestation de l'Hospice général du 26 mars 2014 et le décompte définitif de virement établi le 25 mars 2014 par l'Hospice général pour le mois d'avril 2014.

b. Par sa réponse expédiée au greffe de la Cour de justice le 20 juin 2014, B______ (ci-après : l'intimée) conclut au déboutement de l'appelant, avec suite de frais et dépens.

Elle intègre dans son écriture sa réponse au fond du 9 mai 2014 déposée au Tribunal. Elle dépose trois pièces nouvelles, à savoir celles qui accompagnaient ladite réponse. Il s'agit d'un rapport de détective non daté, de photographies d'un écran d'ordinateur prises à une date indéterminée et d'un extrait du Registre du commerce d'une société CLUO SA.

c. Les parties ont été avisées, par courrier du 16 juillet 2014, que la cause était gardée à juger, l'appelant n'ayant pas fait usage de son droit de répliquer.

C. Les faits suivants résultent du dossier soumis à la Cour :

a. A______, né le ______1975, et B______, née le ______1974, se sont mariés le ______ 2001.

Deux enfants sont issus de cette union, soit D______, née le ______ 2001, et C______, née le ______2005.

b. A______ et B______ se sont séparés le 17 décembre 2007, date à laquelle A______ a quitté le domicile conjugal.

c. B______ a une formation de harpiste, mais n'a pas terminé ses études de musique. Elle n'exerce aucune activité lucrative, en tout cas depuis la séparation.

d. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale JTPI/6488/2008, du 15 mai 2008, le Tribunal a, notamment, attribué la garde des enfants à B______ et réservé à A______ un large droit de visite, s'exerçant, sauf accord contraire des parties, un soir par semaine dès 18h à la rentrée en classe, ainsi qu'un week-end sur deux du vendredi soir 18h jusqu'au dimanche 18h, et durant la moitié des vacances scolaires; il a, par ailleurs, condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, le montant de 3'900 fr. au titre de contribution à l'entretien de la famille, montant augmenté à 4'400 fr. par arrêt de la Cour de justice no ACJC/1074/2008, du 19 septembre 2008.

e. En tout cas depuis septembre 2010, A______ vit en concubinage avec E______. Leur fils F______ est né le ______2010.

f. Par jugement sur mesures provisoires JTPI/19031/2010 du 1^er novembre 2010, prononcé dans le cadre de la procédure de divorce initiée par A______ le 12 avril 2010, le Tribunal a instauré une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite au sens de l'art. 308 al. 2 CC. Il a confirmé, pour le surplus, les mesures protectrices antérieures. Le 18 mars 2011, la Cour de justice a confirmé ce jugement (ACJC/392/2011), annulant toutefois la provisio ad litem à laquelle le premier juge avait condamné A______.

g. A______ et E______ ont eu un deuxième enfant: G______, née le ______2011.

La compagne de A______ a cessé ses recherches d'emploi à ce moment. Elle ne bénéfice d'aucun revenu.

h. Par jugement JTPI/15539/2011 du 10 novembre 2011, le Tribunal a dissous par le divorce le mariage entre A______ et B______. Il a notamment condamné A______ à payer en mains de B______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales et/ou d'études non comprises, à titre de contribution à l'entretien de D______ et C______, les sommes suivantes : 700 fr. jusqu'à 10 ans révolus, 900 fr. de 10 ans à 15 ans révolus et 1'200 fr. de 15 ans à la majorité, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans si l'enfant poursuivait une formation ou des études sérieuses et suivies (ch. 6), condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, une contribution à son propre entretien de 1'350 fr. jusqu'au 26 mai 2015, puis de 675 fr. jusqu'au 26 mai 2021 (ch. 7), prévu une clause d'indexation des pensions (ch. 8) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 13).

i. Depuis le 1^er mars 2012, A______, E______, ainsi que leurs deux enfants sont au bénéfice de l'aide sociale.

Jusqu'en février 2012, A______ avait perçu des indemnités journalières pour cause de maladie, puis des indemnités de chômage. Informaticien de profession, il réalisait auparavant et jusqu'à la perte de son dernier emploi le 31 janvier 2010 un revenu mensuel net de l'ordre de 8'500 fr.

j. Par arrêt ACJC/1159/2012 du 17 août 2012, la Cour, au fond, a confirmé le jugement de divorce du 10 novembre 2011.

A______ avait déposé un appel joint, dans le cadre duquel il avait conclu, en substance, à ce qu'il soit dit qu'il ne pouvait ni ne devait payer de contribution d'entretien tant qu'il se trouvait au bénéfice des prestations de l'Hospice général; il se déclarait toutefois d'accord de payer par la suite les contributions d'entretien allouées par le juge à ses deux premiers enfants; il a conclu, par ailleurs, à ce qu'il soit condamné, dès qu'il aura retrouvé un emploi, à verser à B______, pour son propre entretien, une contribution d'entretien réduite à 417 fr. jusqu'au 26 mai 2021.

La Cour a imputé à A______ un salaire hypothétique de 7'040 fr. net par mois considérant qu'il pouvait prétendre au salaire brut médian, déterminé par les statistiques officielles du canton de Genève, d'une personne active dans la branche économique des activités informatiques et disposant de connaissances professionnelles spécialisées. Elle a relevé que A______ était au bénéfice des prestations de l'Hospice général, ayant épuisé son droit aux allocations de chômage. Toutefois, compte tenu, notamment, de son âge (37 ans), de ses connaissances linguistiques importantes (français, anglais, allemand, italien, suisse-allemand, selon les informations disponibles sur son site internet) et des excellentes compétences dont il fait état sur son site internet, notamment en matière de programmation et de gestion de projets, il aurait dû être en mesure de retrouver rapidement un emploi, par exemple dans le domaine informatique. Selon les informations disponibles sur son site internet, il était d'ailleurs d'ores et déjà actif dans ce domaine. Ainsi, la Cour n'a pas tenu compte du fait qu'il se trouvait au bénéfice des prestations de l'aide sociale, cette circonstance n'étant que provisoire. Au demeurant, les montants versés par l'Hospice général intégraient le fait qu'il devait verser des contributions d'entretien (consid. 2.4).

Statuant sur la requête de mesures provisionnelles formée par A______, la Cour a fixé, dès le 24 février 2012, le montant de la contribution à l'entretien de la famille à 2'950 fr. par mois allocations familiales non comprises.

A cet égard, la Cour a retenu que la situation de l'intimé n'était que provisoire, dans la mesure où il devait rapidement pouvoir retrouver un emploi. Cela étant, il n'en demeurait pas moins qu'il était bel et bien au bénéfice des prestations de l'Hospice général et que sa situation s'était ainsi modifiée depuis le prononcé des mesures provisionnelles. Il se justifiait par conséquent de modifier les montants octroyés dans le cadre de celles-ci pour les mettre en conformité avec ceux alloués dans la procédure au fond.

k. Le 2 décembre 2013, A______ a formé auprès du Tribunal une demande en modification du jugement de divorce, assortie d'une requête en mesures provisionnelles.

Sur mesures provisionnelles, il sollicitait la modification des chiffres 6 à 8 et 13 du dispositif du jugement du Tribunal du 10 novembre 2011 et la modification de l'arrêt de la Cour du 17 août 2012 en tant qu'il confirmait ces dispositions. Il offrait de payer, à titre de contribution à l'entretien de chacun de ses enfants, allocations familiales non comprises, par mois et d'avance, les sommes de 500 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, 600 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans et 700 fr jusqu'à la majorité voire jusqu'à 25 ans en cas d'études suivies. Pour le surplus, A______ a conclu à la constatation de sa libération de son obligation de verser à B______ une contribution à son entretien à compter du dépôt de la demande.

l. Lors de l'audience du Tribunal du 12 mars 2014, A______ a indiqué avoir obtenu un diplôme de chef de projet généraliste et une certification de l'IFAGE pour le programme informatique HTML, ainsi qu'un diplôme universitaire DAS en marketing et communication délivré par la faculté des sciences économiques et sociales de l'Université de Genève. Il a déclaré que ces diplômes intervenaient en validation des connaissances acquises et des fonctions occupées durant ses précédents emplois. A______ a également déclaré qu'à la suite de l'obtention de ses diplômes il avait plus fréquemment des entretiens d'embauche. Toutefois, la situation du marché du travail était tendue, puisqu'il y avait beaucoup de concurrence sur les postes qu'il convoitait. Son éloignement prolongé du marché du travail constituait un handicap dans ses recherches.

A______ a contesté exercer une activité professionnelle indépendante. Il s'était uniquement inscrit sur les réseaux sociaux Internet.

Son conseil a persisté dans ses conclusions sur mesures provisionnelles et a déclaré que l'Hospice général procurait à A______ "également de quoi payer la pension" à B______.

Le conseil de B______ a conclu au rejet de la requête. Sa cliente était persuadée que A______ déployait une activité professionnelle à titre indépendant. Pour sa part, elle n'avait comme ressources que les avances du SCARPA et l'aide sociale.

Le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures provisionnelles à l'issue de l'audience.

La maxime inquisitoire et la maxime d'office régissent l'entretien de l'enfant mineur (art. 277 al. 3 et 296 al. 1 et 3 CPC). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs thèses (ATF 131 III 91 consid. 5.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.3).

2. Les parties ont produit des pièces nouvelles devant la Cour.

2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012, consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011, consid. 4.1 et 4.2).

Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (ATF 138 III 625 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (arrêt 4A_228/2012 précité, consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre tous les novas (dans ce sens: Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).

2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties seront admises dans la mesure où elles concernent des faits postérieurs à l'ordonnance entreprise ou sont pertinentes pour déterminer la contribution due par l'intimé pour l'entretien des enfants.

3. 3.1 Si la situation change notablement et durablement, tant la contribution d'entretien due à l'enfant, que celle due à l'ex-conjoint peuvent être modifiées ou supprimées (art. 286 al. 2 cum 134 al. 2 CC, respectivement 129 CC).

La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_332/2013 du 18 septembre 2013 consid. 3.1). Parmi celles-ci figurent la détérioration, depuis le jugement de divorce, de la situation financière du débirentier (ATF 134 III 337 consid. 2.2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_66/2011 du 7 juin 2011 consid. 5.1 et 5A_326/2009 du 24 décembre 2009 consid. 2.1, paru in SJ 2010 I p. 538). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification du jugement de divorce (ATF 137 III 604 précité consid. 4.1.1; 120 II 285 consid. 4b).

3.2 Selon l'article 284 al. 3 CPC, la procédure de divorce sur requête unilatérale s'applique par analogie à la procédure contentieuse de modification. A teneur de l'article 276 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires dans le cadre d'une procédure de divorce, les dispositions régissant la protection de l'union conjugale étant applicables par analogie.

La doctrine met en doute la possibilité d'appliquer l'art. 276 CPC à la procédure en modification d'un jugement de divorce (Tappy, in Commentaire du Code de procédure civile, n. 8 ad art. 276). En effet, dans la procédure de divorce, le jugement prend effet uniquement pour l'avenir, de sorte que la situation durant la procédure n'est réglée que par les mesures provisionnelles adoptées. En revanche, la décision dans une procédure de modification prend effet à partir de l'introduction de l'action. Il ne subsiste ainsi aucune période dépourvue de réglementation : durant la procédure restent en vigueur les pensions fixées dans le jugement de divorce, raison pour laquelle les mesures provisionnelles doivent être adoptées avec une très grande prudence (arrêt du Tribunal fédéral 5A_902/2012 du 23 octobre 2013 consid. 1.3); elles constituent une mesure d'exécution anticipée, dont le sort définitif sera réglé dans le jugement de modification au fond (ATF 117 II 368 consid. 4c/bb).

Pour ces raisons, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que restrictivement et seulement en cas d'urgence la possibilité de telles mesures dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce (Tappy, Les procédures en droit matrimonial, in Procédure civile suisse, 2010, p. 282 et les références citées). Une situation de fait qui permet d'estimer avec une certaine fiabilité l'issue prévisible de la procédure constitue la condition impérative pour le prononcé de mesures provisionnelles dans le procès en modification (arrêt du Tribunal fédéral 5A.9/2007 consid. 2.2; 5P.101/2005 consid. 3). La modification sur mesures provisionnelles peut se justifier à la rigueur lorsque le débiteur n'est plus en mesure de payer les contributions durant la procédure en modification sans subir de graves inconvénients et que la diminution ou la suppression de la contribution de l'autre partie peut déjà être exigée pendant la procédure (ATF 118 II 228 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 5P.101/2005 consid. 3). On peut exiger du demandeur en modification du jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ATF 118 II 228 consid. 3b). Sur requête de mesures provisionnelles, tant en première instance qu'en appel, un changement notable et durable de situation du débiteur ou du créancier ne peut justifier une modification ou suppression, provisoire, de la contribution d'entretien fixée que s'il apparaît extraordinaire et suffisamment établi et appelle au surplus sa prise en considération urgente (ACJC/861/2014 du 11 juillet 2014 consid. 3.1).

3.3 En l'espèce, la situation de fait ne permet pas d'estimer l'issue prévisible de la procédure au fond. L'appelant n'a produit que les formules de l'assurance-chômage relatives aux recherches d'emploi, remplies par lui-même, dont il résulte d'ailleurs qu'il a effectué des recherches essentiellement dans le domaine informatique. Il n'appartient pas au juge des mesures provisionnelles de revoir le pronostic fait par le juge du divorce au sujet des possibilités de l'appelant de retrouver un emploi dans ce domaine, ni d'examiner si une activité lucrative qui n'exige pas de formation professionnelle pourrait lui être imposée. Cet examen sera fait par le juge de la modification du jugement de divorce, qui statuera sur les contributions dues pour toute la période courant dès l'ouverture de l'action. A cet égard, il sera rappelé qu'en cas de conditions financières modestes et par rapport à des enfants mineurs, des exigences particulièrement élevées doivent être posées à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les critères valables en matière d’assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération. Le fait que le débirentier soit au chômage et qu'il n'ait pas trouvé de place de travail malgré des efforts adéquats ne constitue pas une preuve qu'il lui est effectivement impossible d'entreprendre une activité professionnelle. Il est en effet possible de prendre en considération des activités lucratives qui n'exigent pas de formation professionnelle et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486).

Par ailleurs, l'Hospice général prend en compte, dans le calcul des prestations octroyées à l'appelant, le montant de 2'179 fr. Celui-ci correspond aux avances du SCARPA (673 fr. pour chacun des enfants et 833 fr. pour l'ex-conjoint), ce qui est conforme à la législation et à la réglementation applicables (art. 22 al. 2 de la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 - LIASI, art. 4A du règlement d'exécution de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 25 juillet 2007 - RIASI et art. 4 du règlement d’application de la loi sur l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires - RARPA). Cette somme est actuellement versée par l'Hospice général directement au SCARPA, comme cela résulte du décompte d'avril 2014 produit en appel. L'appelant allègue qu'il doit entamer très largement son minimum vital pour verser la différence entre le total des contributions dues actuellement (2'950 fr.) et le montant pris en charge par l'Hospice général (appel, p. 5), sans établir par pièces le versement effectif de cette différence. Il ne fait état d'aucune autre circonstance qui pourrait revêtir le caractère particulier et urgent exigé par la jurisprudence, très restrictive, rappelée ci-dessus.

En définitive, la requête de mesures provisionnelles n'est pas fondée, de sorte que l'ordonnance attaquée sera confirmée.

4. Les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 800 fr. (art. 2, 31 et 37 du règlement genevois du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière civile - RTFMC). Ils seront mis à la charge de l'appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) et laissés provisoirement à la charge de l'Etat de Genève, dès lors qu'il est au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 RAJ).

Dans la mesure où le litige relève du droit de la famille, chaque partie conservera ses dépens à sa charge (art. 107 al. 1 let. c CPC).

5. L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures provisionnelles, est susceptible d'un recours e matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/423/2014 rendue le 18 mars 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/25434/2013-9.

Au fond :

Confirme cette ordonnance.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais d'appel à 800 fr. et les met à la charge de A______.

Dit que les frais mis à charge de A______ sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.