RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/26176/2014 ACJC/623/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du vendredi 6 mai 2016

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______, (France), appelant d'un jugement rendu par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 décembre 2015, comparant par Me Anne Sonnex Kyd, avocate, rue de la Coulouvrenière 29, case postale 5710, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile aux fins des présentes,

et

Madame B______, domiciliée ______, Genève, intimée, comparant par Me Diane Broto, avocate, rue du Conseil-Général 18, 1205 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile aux fins des présentes.

A. Par jugement du 22 décembre 2015, reçu par A______ le 28 décembre 2015, le Tribunal de première instance a, notamment, autorisé les époux A______ et B______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à B______ la garde sur les enfants C______, née le ______ 2010 et D______, née le ______ 2012 (ch. 2), réservé à A______ un droit de visite s'exerçant, à défaut d'accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche et des 2/3 des vacances scolaires (ch. 3), condamné A______ à verser en mains de B______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, 250 fr. au titre de contribution à l'entretien de ses enfants dès le prononcé du jugement (ch. 4 et 5), arrêté à 400 fr. les frais judiciaires, compensés avec l'avance effectuée par B______, et condamné A______ à verser 200 fr. à celle-ci à ce titre (ch. 7), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 8) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).

B. a. Par acte déposé à la Cour de justice le 7 janvier 2016, A______ a formé appel de ce jugement, concluant à l'annulation des chiffres 2 à 10 de son dispositif.

Il requiert, à titre principal, que la Cour lui attribue la garde exclusive sur ses filles C______ et D______, réserve à son épouse un droit de visite s'exerçant un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, dise que le droit de visite s'exercera une fois sur deux dans le sud de la France, le père amenant les enfants à l'aéroport de Nice pour qu'ils y retrouvent leur mère le vendredi soir et les ramenant le dimanche soir au départ de la mère. Il conclut en outre à ce que B______ soit condamnée à lui verser une contribution de 500 fr. pour l'entretien de chacune de ses filles, le tout avec suite de frais et dépens.

b. Le 10 février 2016, B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement, avec suite de frais et dépens.

c. Le 26 février 2016, A______ a déposé une réplique, persistant dans ses conclusions et a produit des pièces nouvelles.

d. Par duplique du 9 mars 2016, B______ a persisté dans ses conclusions et a produit des pièces nouvelles.

e. Les parties ont été informées le 10 mars 2016 de ce que la cause était gardée à juger.

f. A______ a encore produit une pièce le 15 mars 2016. B______ a requis le 17 mars 2016 que cette pièce soit écartée du dossier.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.

a. Les époux A______, né le ______ 1983 à Echirolles (F) et B______, née le ______ 1983 à Grenoble (F) ont contracté mariage le ______ 2011 à E_____ (Alpes-Maritines/France).

b. Deux enfants sont issus de cette union, à savoir C______, née le ______ 2010 à Cannes (F) et D______, née le ______ 2012 à Cannes (F).

c. La famille a vécu à E______, dans le sud de la France jusqu'en été 2014.

Pendant la vie commune, les deux époux travaillaient, à raison de 35 heures par semaine pour A______ et d'un taux d'activité de 80% pour B______. Ils se sont tous deux investis de manière comparable dans la prise en charge des enfants au quotidien, dans la mesure de leurs disponibilités.

d. En août 2014, B______ s'est installée à Genève avec ses deux filles, avec l'accord de son mari qui prévoyait de les rejoindre en janvier 2015, après avoir réglé sa situation professionnelle et vendu le domicile conjugal.

Les explications des époux sur les motifs de ce déménagement divergent.

Selon B______, le couple avait des difficultés conjugales depuis le printemps 2014. Elle avait alors souhaité déménager à Genève pour des raisons professionnelles et pour se rapprocher de sa famille, qui habite Grenoble. Elle a indiqué au Service de protection des mineurs (SPMi) sur ce point qu'elle voulait se séparer de son époux mais ne voulait pas être "coincée dans le sud de la France ni séparer les enfants de leur père". Elle souhaitait par conséquent que son époux s'installe à Genève, suite à quoi une garde alternée aurait pu être instaurée dans cette ville après leur séparation.

A______ explique pour sa part que son épouse avait exigé que la famille s'installe à Genève, sans faire mention d'un projet de séparation. Il avait accepté le déménagement à Genève car il pensait que leur couple était solide.

La vente du domicile conjugal français des parties est intervenue en octobre 2014.

e. En octobre 2014, B______ a informé son époux de ce qu'elle avait une liaison extra-conjugale.

Dès le 1^er février 2015, elle a emménagé avec son nouveau compagnon, F______.

Il convient de relever que ce dernier était déjà colocataire du premier appartement que B______ avait loué dès juin 2014 à Genève. Selon cette dernière, elle n'avait pas encore noué de relation intime avec lui à l'époque et il ne figurait sur le bail qu'à titre de garant pour le paiement du loyer. A______ conteste ces explications, faisant valoir que son épouse avait décidé de déménager à Genève uniquement pour rejoindre son amant.

f. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 16 décembre 2014, B______ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale.

Elle a notamment conclu à ce que le Tribunal autorise les époux à vivre séparés, lui attribue la garde sur les enfants, réserve à A______ un droit de visite s'exerçant d'entente entre les parties, ou, à défaut, à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires et condamne A______ à lui verser 250 fr. à titre de contribution à l'entretien de chaque enfant dès le 1^er décembre 2014.

Dans ses dernières conclusions, A______ a notamment conclu, à titre principal, à ce que la garde des enfants lui soit attribuée, qu'un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires soit réservé à son épouse, étant précisé que le droit de visite devait s'exercer une fois sur deux dans le sud de la France, et condamne B______ à lui verser 500 fr. par enfant à titre de contribution à l'entretien de celles-ci.

g. Par ordonnance du 5 janvier 2015, rendue sur mesures superprovisionnelles, la garde des enfants a été attribuée à B______ et un droit de visite d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires a été réservé à A______.

h. Il ressort du rapport d'évaluation établi par le SPMi le 18 juin 2015 qu'C______ et D______ habitent actuellement dans un grand appartement avec le compagnon de leur mère, lequel exerce une garde alternée sur ses deux enfants.

C______ et D______ partagent une chambre et les enfants du compagnon de B______ en partagent une autre. Lors de la visite à domicile, le SPMi a constaté que les enfants des parties avaient l'air à l'aise et en confiance tant auprès de leur mère que de son compagnon.

A______ habite pour sa part un appartement de trois pièces dans le sud de la France à Mougins, dans lequel les enfants partagent une chambre.

i. Depuis le déménagement de B______ à Genève, A______ a régulièrement vu ses filles, dans un premier temps à Genève où il se rendait les week-ends, ainsi qu'une partie de la semaine pour voir sa famille.

Après la séparation des parties, le droit de visite s'est exercé de manière régulière, à raison, selon le SPMi de dix jours d'affilée et de deux week-ends par mois tant que les enfants étaient à la crèche, soit à Mougins, soit à Grenoble, où résident les parents de A______, plus rarement à Genève.

Dès la rentrée de septembre 2015, le droit de visite a dû être modifié et s'est exercé à raison d'un week-end sur deux, du vendredi au dimanche et de la moitié des vacances scolaires, le père faisant le plus souvent les trajets.

Le SPMi a relevé que, malgré les circonstances difficiles, le père était parvenu à préserver une relation proche avec ses enfants, les prenant très régulièrement en visite pour de longues périodes. Les visites se passaient bien pour les enfants et celles-ci avaient trouvé un équilibre avec le partage de leur temps entre leurs parents.

A______ indique que, si la garde des enfants lui était attribuée, B______ pourrait, à l'occasion du droit de visite, loger à Mougins dans un studio qui appartient aux parties et se trouve à quelques pas de son appartement. Il ajoute qu'il lui est très difficile d'exercer le droit de visite à Genève car il n'a personne chez qui loger et ses moyens ne lui permettent pas de séjourner à l'hôtel plusieurs fois par mois.

j. A leur arrivée à Genève en août 2014, C______ et D______ ont fréquenté une crèche dite de "dépannage" à raison de quatre jours par semaine à temps plein. Selon les employées de la crèche, C______ était en avance sur les autres enfants, puisqu'elle avait déjà commencé l'école en France. Elle avait parfois des moments de tristesse, dus, disait-elle, au fait qu'elle avait dû changer deux fois de maison et que ses parents étaient séparés.

D______ avait pour sa part un comportement correspondant à son âge et semblait à l'aise dans le groupe. Les deux enfants avaient des liens fraternels très forts.

La solution de crèche précitée ne pouvant être que temporaire, C______ a intégré l'école en septembre 2015 et D______ une école privée, l' "Ecole active".

Le SPMi a relevé que si la garde des enfants était attribuée au père, C______ pourrait réintégrer l'école qu'elle fréquentait par le passé et qui lui convenait. Le père avait de plus déjà entamé des démarches pour inscrire D______ dans une crèche en France.

k. Le SPMi n'a pas pris position sur la question de l'attribution de garde à l'un ou l'autre des parents, relevant que les deux parents présentaient les compétences parentales nécessaire pour prendre en charge les enfants à temps complet. En tout état de cause, il était important de fixer un large droit de visite en faveur du parent non gardien, en prenant en compte l'âge des enfants et leur rythme scolaire.

Le SPMi indique que les deux parents partagent une bonne relation avec les enfants pour lesquelles ils se sont montrés présents et investis dès leur naissance. Le père, s'il adaptait son temps de travail comme prévu, aurait une disponibilité de prise en charge comparable à celle de la mère. Les conditions de logement des enfants étaient équivalentes chez chaque parent puisque, dans les deux cas, C______ et D______ partagent une chambre.

Les enfants, après divers efforts d'adaptation, avaient trouvé leurs repères à Genève. Cependant, il serait plus facile pour C______ de réintégrer son école en France plutôt que de devoir s'adapter à une nouvelle rentrée scolaire à Genève. Les projets proposés par chacun des parents étaient adéquats et conformes à l'intérêt des enfants. En effet, le père proposait le retour des enfants dans un cadre de vie connu où elles avaient déjà leurs repères. A Genève, C______ et D______ pourraient intégrer des écoles proches de leur quartier et passer le mercredi avec leur mère comme elles en avaient l'habitude.

Le SPMi souligne qu'en déménageant à Genève, B______ a fait passer ses propres besoins avant ceux de ses filles. Le retour d'C______ dans une crèche, alors qu'elle fréquentait déjà l'école en France était à déplorer, de même que les deux déménagements qui s'étaient succédé à Genève en quelques mois. La stabilité des enfants, à savoir leur lieu de logement et le choix de leur école, dépendaient entièrement de la réussite de la nouvelle relation de couple de la mère qui était très récente. Ce déménagement avait en outre eu comme conséquence d'éloigner les enfants de leur père. Cette façon de faire, très précipitée, et qui reléguait l'intérêt des enfants au deuxième plan, suscitait des interrogations.

l. Dès l'été 2015, les parties ont échangés des correspondances en relation avec des problèmes survenus, selon A______ entre ses filles et le compagnon de B______. A______ se plaignait de ce que sa fille C______ lui avait dit que le compagnon de B______ l'embrassait sur la bouche et qu'il avait reçu des photos de celles-ci nues en présence de cet homme.

m. La situation professionnelle et financière des parties est la suivante.

m.a. A______ travaille comme ingénieur informatique pour H______ et dispose d'un horaire flexible qu'il peut aménager. Il résulte des pièces produites que son employeur lui a déjà donné son accord pour une baisse de son temps de travail au cas où il obtiendrait la garde de ses enfants, de sorte qu'il ne travaillerait alors que 28 heures par semaine. Il travaille actuellement 7 heures par jour (35 heures par semaine) et a droit à un jour par semaine de télétravail, lui permettant de travailler depuis son domicile.

Il peut donc amener les enfants à l'école ou à la crèche et venir les chercher personnellement. Par ailleurs il dispose de 43 jours de vacances et de jours pour "enfants malades" de sorte qu'il est à même d'assumer personnellement la prise en charge de ses filles, ce qui a été confirmé par le SPMi.

Son revenu mensuel est d'environ EUR 2'400.- versé 13 fois l'an.

Il n'a fourni aucune indication sur ses charges mensuelles, si ce n'est une charge fiscale de l'ordre de EUR 2'000.- par an, soit EUR 170.- par mois.

Il allègue dépenser environ 500 fr. par mois pour l'exercice du droit de visite. B______ conteste ce montant au motif que son époux bénéficie de tarifs d'avion réduits de par sa profession.

m.b. B______ est employée par la succursale genevoise de la société I______ SA à 80% pour un revenu mensuel net de 4'454 fr., versé 12 fois l'an depuis le
1^er septembre 2014. Elle perçoit également 600 fr. d'allocations familiales.

Elle ne travaille pas le mercredi et termine les autres jours de la semaine à 17h.

Selon le jugement querellé, non contesté sur ce point par les parties, elle paie la moitié du loyer de l'appartement qu'elle partage avec son compagnon, soit
2'540 fr. et sa prime d'assurance-maladie obligatoire est de 250 fr. par mois.

Les primes d'assurance maladie mensuelles des enfants sont de 86 fr. par enfant, LCA comprise; D______ est scolarisée à l'école active pour l'année 2015-2016, ce qui a un coût mensuel, calculé sur 12 mois, de 950 fr. par mois auquel s'ajoutent 138 fr. de frais de garderie; quant à C______, scolarisée à l'école publique, elle a des frais mensuels de 120 fr. pour le restaurant scolaire et de 40 fr. pour la musique.

D. Les arguments des parties devant la Cour seront traités ci-après en tant que de besoin.

1. 1.1 L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices - qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC - dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les jugements de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire selon l'art. 271 CPC, le délai d'introduction de l'appel est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, l'appel a été introduit en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC) et porte sur des conclusions tant patrimoniales (contributions à l'entretien de la famille) que non patrimoniales (garde et droit de visite), soit sur une affaire non pécuniaire dans son ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 5A_765/2012 du 19 février 2013 consid. 1.1).

Il est donc recevable.

1.2 Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC) sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire. La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêts du Tribunal fédéral 5A_48/2013 et 5A_55/2013 du 19 juillet 2013 consid. 2.2).

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Dans la mesure où le litige concerne des enfants mineurs, les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Bien que les moyens de preuve ne soient pas restreints aux seuls titres, l'administration des moyens de preuve doit pouvoir intervenir immédiatement (art. 254 al. 2 let. c CPC).

2.             2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).![endif]>![if>

Selon la jurisprudence de la Cour, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, tous les nova sont admis en appel (ACJC/407/2015 du
10 avril 2015 consid. 2; ACJC/341/2015 du 27 mars 2015 consid. 3; ACJC/1533/2014 du 12 décembre 2014 consid. 2.1; dans le même sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss et p. 139).

Le Tribunal fédéral a retenu que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en appel (ATF 138 III 625 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 et 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2). En définissant la notion de "délibérations" au sens de l'art. 229 al. 3 CPC, la jurisprudence a retenu que les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera, dans le cadre des délibérations, le droit aux faits constatés et rendra sa décision, y compris en procédure d'appel, puisqu'elle comprend les même phases que la première instance. On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (ATF 138 III 788 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 et 5A_342/2013 consid. 4.1.2). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que s'il n'est pas arbitraire d'admettre en appel l'invocation de faits nouveaux survenus après l'échange d'écritures, les parties doivent les invoquer immédiatement jusqu'à l'ouverture des délibérations afin que le tribunal soit en mesure de prendre en considération les nova dans ses délibérations pour rendre son jugement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.3 et 5).

2.2 En l'espèce, les délibérations ont été ouvertes le 10 mars 2016, date à laquelle les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

Au regard des principes précités, les pièces produites par les parties avant cette date sont recevables, contrairement à la pièce produite par l'appelant le 15 mars 2016, qui est tardive.

3. L'appelant soutient que la garde des enfants doit lui être attribuée.

3.1 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC).

La règle fondamentale pour attribuer la garde est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. En cas de capacités d'éducation et de soin équivalentes des parents, le critère de la stabilité des relations, selon lequel il est essentiel d'éviter des changements inutiles dans l'environnement local et social des enfants propres à perturber un développement harmonieux est important (arrêt du Tribunal fédéral 5A_985/2014 du 25 juin 2015 consid. 3.2.1).

3.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que la garde devait être attribuée à l'intimée en raison du fait que l'intérêt des enfants, encore en bas âge, commandait de ne pas leur faire subir un nouveau déménagement. En outre, la mère avait un peu plus de disponibilités professionnelles que son époux et pouvait s'appuyer sur son nouveau compagnon.

C'est à juste titre que l'appelant fait valoir que le Tribunal a incorrectement apprécié les faits en retenant que la mère avait plus de disponibilités que lui pour s'occuper des enfants.

Il ressort en effet des pièces versées au dossier que l'appelant travaille actuellement 35 heures par semaine avec un jour de télétravail, ce qui est à peine plus que l'intimée, qui travaille à 80%, puisque la semaine de travail en Suisse comporte en principe 40 heures. Il est en outre établi que si la garde des enfants lui est attribuée, l'appelant pourra baisser son taux d'activité à 80% ce qui aura pour conséquence qu'il sera en réalité plus disponible que l'intimée. La garde ne saurait par conséquent être attribuée à l'intimée sur cette seule base.

A teneur des éléments de la procédure, les deux parents ont autant l'un que l'autre pris soin des enfants pendant la vie commune. Ils ont des capacités parentales équivalentes et peuvent offrir à leurs filles des conditions comparables du point de vue du confort du logement et de la scolarité.

Conformément à la jurisprudence, il convient donc d'examiner lequel des deux parents est plus à même d'offrir un environnement stable aux enfants.

A cet égard, la préférence doit être donnée au père. En effet, c'est la mère qui a imposé aux enfants, pour des raisons peu convaincantes, un changement de lieu de vie qui a eu pour conséquence de bouleverser leur environnement et d'entraver leurs relations avec leur père. L'intimée allègue que ce déménagement s'est fait pour des raisons professionnelles, mais aucun élément de la procédure ne corrobore ses affirmations. L'autre motif allégué, à savoir de se rapprocher de ses parents qui habitent Grenoble n'est pas non plus déterminant, cette ville n'était pas éloignée du sud de la France au point de rendre difficile les contacts entre les enfants et leurs grands-parents.

Par contre, compte tenu du fait que son compagnon actuel a figuré sur le bail du premier appartement qu'elle a pris en juin 2014 et qu'elle a emménagé avec lui quelques mois plus tard, il paraît vraisemblable que cette relation a joué un rôle dans sa décision de transférer son lieu de vie.

Depuis juin 2014, l'intimée a imposé aux enfants deux déménagements et deux changements d'école successifs. En outre, C______ et D______ doivent s'habituer à vivre avec le compagnon de leur mère et avec les enfants de celui-ci, qu'elles ne connaissaient pas auparavant. Même s'il ressort de la visite effectuée sur place par les SPMi que les filles des parties ont l'air de bien s'entendre avec le nouveau compagnon de l'intimée, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un changement significatif dans leurs habitudes de vies et d'une contrainte supplémentaire pour elles.

La considération du Tribunal selon laquelle l'intimée peut s'appuyer sur l'aide de son nouveau compagnon résulte essentiellement des affirmations de celle-ci. L'on ignore au demeurant si cette aide est effectivement dans l'intérêt des enfants, en particulier s'agissant d'enfants en bas âge pour lesquels la présence de leurs parents revêt une importance particulière.

En tout état de cause, la nouvelle relation de couple de l'intimée ne saurait à ce stade être considérée comme un facteur de stabilité pour les enfants. Comme l'a relevé le SPMi, la stabilité des conditions de vie des enfants avec leur mère est aléatoire, puisqu'elle dépend entièrement de la réussite de sa nouvelle et récente relation sentimentale.

Par comparaison, l'appelant s'est toujours montré constant dans son projet de vie et dans son investissement auprès de ses filles. Il a toujours habité la même région et a fait en sorte d'assurer les déplacements pour l'exercice du droit de visite, prenant soin de maintenir les contacts des enfants avec l'environnement qui était le leur avant la séparation des époux, en dépit des difficultés dues à la distance et aux tensions entre les parties.

Enfin, l'argument selon lequel il est préférable d'éviter un nouveau déménagement pour les enfants n'est pas décisif en l'espèce, pas plus que le fait que l'intimée ait obtenu leur garde sur mesures superprovisionnelles.

En effet, il ressort de la procédure que les enfants ont gardé des liens forts avec le sud de la France grâce à l'implication de leur père qui a fait l'effort de les y amener régulièrement.

Deuxièmement, l'attribution de la garde à l'intimée ne date que de janvier 2015; jusque-là, et même après le déménagement de la famille à Genève, les deux parents se sont investis de manière comparable pour la prise en charge des enfants, dans la mesure de leurs disponibilités respectives. La situation du cas d'espèce n'est ainsi pas comparable à celle d'un couple au sein duquel le parent qui ne travaillait pas s'est principalement occupé des enfants pendant la vie commune et a continué à le faire pour la durée de la procédure.

Compte tenu de ce qui précède, le jugement querellé doit être annulé et la garde des enfants confiée à l'appelant.

3.3 Il convient maintenant de fixer le droit de visite de l'intimée.

3.3.1 Selon l'art. 273 CC, le père ou la mère qui ne détient pas la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

Le parent non gardien doit en principe aller chercher l'enfant pour l'exercice du droit de visite; les coûts y relatifs sont à sa charge, à condition que cette solution soit équitable compte tenu de la situation financière de chacun des parents
(De weck-Immelé, Droit matrimonial, 2016, ad art. 176 CC n. 222).

3.3.2 Le droit de visite tel que prévu par le Tribunal en faveur de l'appelant, et qui n'est pas remis en cause dans ses modalités par l'intimée, à savoir un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche, ainsi que les deux tiers des vacances scolaires, est approprié et conforme aux recommandations du SPMi qui a relevé la nécessité de prévoir un large droit de visite en faveur du parent non gardien.

Le droit de visite en faveur de l'intimée sera ainsi fixé à un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche, et au deux tiers des vacances scolaires.

Conformément aux principes précités, il incombera à l'intimée, parent bénéficiaire du droit de visite, d'aller chercher les enfants pour l'exercice du droit de visite et de les ramener à leur lieu de vie à l'issue de celui-ci. Le frais d'exercice du droit de visite seront à sa charge, cette solution étant équitable compte tenu de la situation financière des parties.

Contrairement à ce que souhaiterait l'appelant, il n'y a pas lieu de prévoir judiciairement quelle sera le lieu d'exercice du droit de visite; celui-ci pourra être déterminé de cas en cas par l'intimée, en tenant compte des besoins des enfants et, dans la mesure du possible, des souhaits de l'appelant.

4. L'appelant a conclu à ce qu'une contribution de 500 fr. par mois soit fixée pour l'entretien de chaque enfant.

4.1 Le principe et le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176
al. 1 ch. 1 CC se déterminent en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 121 I 97 consid. 3b p. 100; 118 II 376 consid. 20b
p. 378). Le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (art. 163 al. 2 CC), l'art. 163 CC demeurant en effet la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (ATF 137 III 385 consid. 3.1p. 386 s.). Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa p. 318; arrêt 5A_710/2009 consid. 4.1, non publié aux ATF 136 III 257).

La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2.); sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation et applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 127 III 136 consid. 3a; 120 II 285 consid. 3b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_507/2007 du 23 avril 2008 consid. 5.1).

L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. Les enfants ont le droit de recevoir une éducation et de bénéficier d'un niveau de vie qui corresponde à la situation des parents.

L'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 135 III 66 consid. 2; 123 III 1 consid. 3b/bb et consid. 5 in fine).

4.2 En l'espèce les revenus de l'intimée sont de 4'454 fr. par mois.

Ses charges personnelles sont de 3'710 fr., soit 850 fr. de montant de base OP pour un débiteur vivant en concubinage, 2'540 fr. correspondant à la moitié du loyer en 5'080 fr. de l'appartement qu'elle partage avec son compagnon, 250 fr. de prime d'assurance maladie et 70 fr. de transport.

A ce montant doivent être ajoutés les frais de déplacement pour l'exercice du droit de visite. L'appelant a chiffré ces frais à 500 fr. par mois au minimum. Ce montant peut être retenu pour l'intimée.

Le solde disponible de l'intimée est ainsi de 244 fr. (4'454 fr. moins 4'210 fr.).

Les charges des enfants en France ne ressortent pas de la procédure, mais elles ne seront certainement pas inférieures à 100 fr. par mois.

La contribution due par l'intimée pour l'entretien de ses enfants sera par conséquent fixée à 100 fr. par enfant.

Elle prendra effet à la date du prononcé du présent arrêt.

Pour la période écoulée entre le prononcé du jugement du 22 décembre 2015 et le prononcé du présent arrêt, la contribution fixée par le Tribunal, en 250 fr. par enfant, qui n'est contestée par aucune de parties en appel et est appropriée au regard des situations financières des parents et des besoins des enfants, sera maintenue.

5. Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie succombante (art. 95 et 106 al. 1 CPC). Le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC).

En l'espèce, au regard de l'issue du litige, les frais judiciaire de première instance et d'appel, arrêtés respectivement à 400 fr. et 800 fr., seront mis à charge de l'intimée qui succombe (art. 31 et 35 du RTFMC).

Ils seront compensés avec les avances versées par les parties (400 fr. par l'intimée et 800 fr. par l'appelant) qui resteront acquises à l'Etat de Genève, l'intimée étant condamnée rembourser à l'appelant 800 fr. au titre des frais judiciaires d'appel.

Compte tenu de la nature familiale du litige, chacune des parties supportera ses propres dépens de première instance et d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/15674/2015 rendu le 22 décembre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26176/2014-18.

Au fond :

Annule les chiffres 2 à 5 et 7 du dispositif de ce jugement et, cela fait, statuant à nouveau :

Attribue à A______ la garde sur les enfants C______, née le ______ 2010 et D______, née le ______ 2012.

Réserve à B______ un droit de visite s'exerçant à défaut d'accord contraire entre les parties à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche et des 2/3 des vacances scolaires.

Condamne B______ à verser en mains de A______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales éventuelles non comprises, 100 fr. au titre de contribution à l'entretien des enfants.

Dit que ces contributions seront dues avec effet au prononcé du présent arrêt.

Condamne A______ à verser en mains de B______, par mois et par enfant, allocations familiales éventuelles non comprises, 250 fr. au titre de contribution à l'entretien des enfants du 22 décembre 2015 jusqu'à la date du prononcé du présent arrêt.

Confirme le jugement querellé pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête à 1'200 fr. les frais judiciaires de première instance et d'appel et les compense avec les avances versées par les parties qui restent acquises à l'Etat de Genève.

Le met à charge de B______ et la condamne à verser 800 fr. à ce titre à A______.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens de première instance et d'appel.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.