RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/27771/2011 ACJC/899/2013 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MERCREDI 17 JUILLET 2013

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______, 1170 Aubonne (VD), appelant d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 12 décembre 2012, comparant par Me Doris Leuenberger, avocate, rue Micheli-du-Crest 4, 1205 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,

et

Madame B______ née C______, domiciliée ______, 1196 Gland (VD), intimée, comparant par Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat, place des Philosophes 8, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

 

EN FAIT

A. Par jugement du 12 décembre 2012, communiqué pour notification aux parties le 18 décembre 2012, le Tribunal de première instance a statué sur la demande unilatérale en divorce de A______ contre B______ du 22 décembre 2011.

Ce faisant, il a, notamment, dissous par le divorce le mariage contracté par les parties le ______ 2001 à Romont (ch. 1 du dispositif), a attribué à B______ l'autorité parentale et la garde des enfants D______, né le _______ 2004 à Nyon, et E______, née le _______ 2005 à Nyon (ch. 3), a réservé à A______ un droit de visite sur ceux-ci devant s'exercer, au minimum et sauf accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux, du samedi à 9h au dimanche à 18h, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, à charge pour lui d'aller chercher ses enfants au domicile de leur mère et de les y ramener (ch. 4), a condamné A______ à verser à B______, à titre de contribution à l'entretien de leurs enfants, par mois, d'avance et par enfant, outre les allocations familiales ou d'études éventuellement versées, les sommes de 900 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 950 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, et de 1'000 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières (ch. 5), l'a également condamné à verser une contribution à l'entretien de B______, par mois et d'avance, d'un montant de 500 fr. jusqu'à ce que E______ ait atteint l'âge de 16 ans (ch. 8). Il a arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr., les a répartis à parts égales entre les parties, les a partiellement compensés avec l'avance de 1'000 fr. versée par A______, ordonnant la restitution à celui-ci du trop-perçu de 400 fr., a laissé la part de B______ à la charge de l'Etat, sous réserve des décisions de l'assistance judiciaire (ch. 10) et a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 11).

B. a. Par acte déposé le 1er février 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ fait appel de ce jugement, concluant à l'annulation des chiffres 4, 5 et 8 du dispositif.

Cela fait, il sollicite de la Cour qu'elle lui réserve un droit de visite sur ses enfants devant s'exercer, au minimum et sauf accord contraire des parties, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir à la sortie de l'école au dimanche à 18h, ainsi que de la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, qu'elle lui donne acte de son engagement de payer à B______, à titre de contribution à l'entretien de leurs enfants, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, les sommes de 550 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 650 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans et de 750 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières, qu'elle dise qu'il ne doit aucune contribution à l'entretien de son épouse et qu'elle compense les dépens.

A______ a versé une avance de frais de 1'000 fr.

b. Dans son mémoire de réponse du 1er mai 2013, B______ a acquiescé à la première conclusion de A______ tendant à étendre son droit de visite au vendredi soir après l'école lorsqu'il exercera son droit de visite un week-end sur deux. Elle conclut pour le surplus, sous suite de frais et dépens, au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.

C. La Cour retient les faits pertinents suivants sur la base du dossier qui lui est soumis :

a. A______, né le _______ 1975 à Aubonne (VD), et B______, née C______ le _______ 1975 à _______ (Cap-Vert), tous deux originaires de ________ (VD), se sont mariés le _______ 2001 à _______ (FR). Ils n'ont pas conclu de contrat de mariage.

Deux enfants sont issus de leur union : D______, né le _______ 2004 à Nyon et E______, née le _______ 2005 à Nyon.

b. La vie commune des époux A______ et B______ a pris fin en septembre 2009, lorsque A______ a quitté le domicile conjugal.

c. Depuis lors, A______ entretient une relation avec F______. Ensemble, ils ont eu un enfant, G______, né le _______ 2012.

d. Par requête déposée le 1er février 2011 auprès du Tribunal civil d'arrondissement de La Côte, B______ a requis des mesures protectrices de l'union conjugale contre son époux.

Par jugement du Tribunal civil d'arrondissement de La Côte du _______ 2011, les époux ont été autorisés à vivre séparés, la garde sur les enfants D______ et E______ a été attribuée à leur mère, un droit de visite d'un week-end sur deux, du samedi à 9h au dimanche à 18h, de la moitié des vacances scolaires et des jours fériés a été accordé au père, à charge pour celui-ci d'aller chercher ses enfants au domicile de leur mère et de les y ramener. A______ a également été condamné à verser une contribution d'entretien à sa famille d'un montant de 2'500 fr., allocations familiales non comprises et dues en sus, à verser le 1er de chaque mois en mains de son épouse, dès le 1er janvier 2011.

Ce jugement a été confirmé par arrêt du ______ 2011 de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois.

e. Le 22 décembre 2011, A______ a déposé une demande unilatérale de divorce auprès du greffe du Tribunal de première instance du canton de Genève, dès lors qu'il était domicilié dans ce canton depuis le 1er mars 2010 et sous-louait un appartement sis ______, 1202 Genève.

A______ a notamment conclu, au dernier état de ses conclusions, à ce que le Tribunal lui réserve un droit de visite s'exerçant, au minimum, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, ainsi que la moitié des vacances scolaires, qu'il réserve à ses parents un droit de visite d'au minimum deux jours par semaine et lui donne acte de son engagement de verser, en mains de son épouse, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, des montants de 550 fr. jusqu'à 12 ans, de 650 fr. jusqu'à 15 ans et 760 fr. jusqu'à 18 ans, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières.

B______ a conclu, sur ces mêmes points, à ce qu'un droit de visite usuel soit réservé à son époux, devant s'exercer à raison d'un week-end sur deux du samedi à 9h au dimanche à 18h, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, à charge pour lui d'aller chercher ses enfants à son domicile et de les y ramener. Elle a également demandé au Tribunal de première instance de condamner son époux à verser une contribution à l'entretien de chacun de ses enfants, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises et dues en sus, d'un montant de 1'695 fr. par enfant jusqu'à 13 ans révolus, de 1'870 fr. par enfant jusqu'à 18 ans révolus, ou au-delà, mais au maximum jusqu'à 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières. Elle a requis une contribution d'entretien pour elle-même, par mois et d'avance, d'un montant de 1'100 fr. jusqu'à ce que l'enfant E______ ait atteint l'âge de 16 ans, avec indexation usuelle, et s'est opposée à l'attribution d'un droit de visite aux grands-parents paternels des enfants.

f. Lors de l'audience de conciliation du 6 mars 2012, B______ a expliqué qu'à la naissance de leur premier enfant, elle avait réduit son taux d'activité de 100% à 80% puis, à la naissance du second enfant, à 60%. Les époux avaient alors eu le projet d'acheter un appartement et s'étaient mis d'accord pour que B______ travaille à 100% pendant deux ans à cette fin. Or, quinze jours après cette décision, son époux avait quitté le domicile conjugal. Ne parvenant pas à s'occuper des enfants en sus de son travail à plein temps, elle avait souhaité réduire son taux d'activité à 60%. Son employeur ne lui ayant pas accordé cette réduction, elle avait changé d'emploi et trouvé un poste à 53% en 2011. Elle a déclaré que, depuis la séparation, son époux s'occupait régulièrement des enfants le week-end, mais pas durant la moitié des vacances scolaires. Elle a précisé que son époux avait une nouvelle compagne.

A______ a indiqué avoir toujours travaillé à 80% durant la vie commune et après la séparation. Deux ans après la séparation, il avait choisi de convertir son treizième salaire en quatre semaines de vacances supplémentaires par an consacrées à ses activités professionnelles accessoires, notamment l'enregistrement d'un disque avec son groupe de musique dénommé H______ et l'organisation d'un festival de musique ayant lieu trois jours par an en été intitulé P_____. Dès 2012, il avait décidé d'un commun accord avec B______ qu'il s'occuperait de ses enfants durant la moitié des vacances scolaires. Il a confirmé qu'il avait une nouvelle compagne, F______, laquelle vivait à Lyon (France) et était scénographe pour des compagnies d'artistes. Il a ajouté qu'il devait déménager de l'appartement qu'il sous-louait depuis la séparation, au plus tard, le 31 juillet 2012.

g. Lors de l'audience de débats d'instruction, de débats principaux et de premières plaidoiries du 12 juin 2012, A______ a déclaré qu'il ne vivait pas avec sa nouvelle compagne, mais qu'ils allaient peut-être s'installer ensemble. Il a ajouté qu'il ne percevait aucune rémunération pour l'organisation du festival P_____, alors qu'il engageait des frais dans ce cadre. Son groupe de musique comptait cinq musiciens et un technicien et louait un local pour répéter et enregistrer des disques. Le groupe n'avait plus fait de concert depuis un an mais, lorsqu'il se produisait en public, le groupe sollicitait un cachet représentant 150 fr. par musicien; il payait en priorité le technicien et utilisait le solde pour financer l'enregistrement des disques. Il a déclaré qu'il ne donnait pas de cours de djembe et avait sonorisé un concert cette année pour 100 fr. En général, il travaillait sur appel et exerçait aussi une activité non rémunérée de photographe amateur.

h. Lors de l'audience de débats principaux du 18 septembre 2012, F______ et I______, un des membres du groupe H______, ont été entendus en qualité de témoins.

F______ a déclaré qu'elle était domiciliée chez les parents de A______ avec ce dernier, dont elle attendait un enfant. Ils ne payaient pas de loyer et étaient à la recherche de leur propre logement. Elle travaillait de façon temporaire et recevait, quand elle ne travaillait pas, des indemnités de chômage de 2'600 fr. nets par mois. A sa connaissance, A______ n'avait pas d'autre revenu que celui qu'il percevait de la Q_____ et n'était notamment pas rémunéré pour son travail d'ingénieur du son lors de manifestations ponctuelles. Il n'avait jamais travaillé dans les manifestations qu'elle avait organisées. Elle a expliqué que A______ avait gratuitement assuré la sonorisation pour un évènement organisé par le R______ au mois d'août 2011. Enfin, elle a déclaré qu'elle avait conservé un appartement en colocation à Lyon (France), parce qu'elle pensait y vivre de manière temporaire.

I______ a déclaré être l'ami de A______ depuis environ dix ans et a confirmé que l'activité du groupe H______ coûtait plus cher qu'elle ne rapportait de recettes. Un millier d'exemplaires du premier disque avait été écoulé sur un total de 2000 exemplaires, au prix de 15 fr. par téléchargement et de 25 fr. sous forme de CD. Le deuxième album avait été vendu sans grand succès par téléchargement. Le troisième album était en cours d'élaboration. Il leur arrivait de donner des concerts gratuits et d'autres pour un cachet pouvant s'élever au maximum à 1'000 fr. Ils essayaient toujours de rémunérer en premier lieu l'ingénieur du son, au taux usuel de 250 fr. par concert, avant de payer, si possible, les musiciens. Ils recevaient habituellement le cachet de main à main et exceptionnellement sur le compte bancaire du groupe. Ils avaient donné cinq ou six concerts en 2011 mais un seul en 2012, car ils étaient occupés par leur troisième album. Il a indiqué en outre que A______ travaillait en qualité d'ingénieur du son pour un groupe nommé J______ et avait fait trois concerts avec celui-ci en 2011. Il affirmait qu'il avait été rémunéré pour ses prestations, mais ignorait le montant qu'il avait perçu à cet égard. Enfin, pour enregistrer des disques et se produire en concert, les membres du groupe H______ devaient tous mettre de l'argent de leur poche.

i. B______ a travaillé à plein temps jusqu'au 31 décembre 2010 pour la société K______ SA à Nyon pour un salaire net de 4'817 fr. par mois, et de 5'287 fr. en décembre 2010.

Le 1er janvier 2011, elle a commencé à travailler en qualité de réceptionniste pour la société L______ SA à un taux horaire de 53% pour un salaire mensuel net de 2'722 fr., treizième salaire inclus.

Depuis le 1er février 2012, elle travaille à 63,75% pour la même société et réalise un salaire annuel brut de 43'953 fr., auquel s'ajoute encore la rémunération des heures supplémentaires.

Elle a entrepris, à la même date, une formation d'assistante de direction auprès de l'Ecole-club S_____, laquelle devrait prendre fin en septembre 2013 et se monte à 4'597 fr. par an.

Le premier juge a retenu que ses charges incompressibles s'élevaient à 3'529 fr. 60 et se composaient de son loyer (1'232 fr.; soit 70% retenu dans ses charges, le solde étant retenu dans les charges des deux enfants), du loyer de sa place de parking (60 fr.), de sa prime assurance-maladie de base (233 fr. 40, montant contesté en appel), de ses frais de transports publics (CFF; 107 fr. 25), des frais de formation de l'Ecole-club S_____ (4'597 fr./12 = 383 fr. 10, charge contestée en appel), de ses acomptes d'impôts (ICC; 163 fr. 85), et du montant de base selon les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite (minimum vital), selon l’art. 93 LP de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse du 1er juillet 2009 (1'350 fr.; ci-après : montant de base).

j. A______ travaille, quant à lui, à 80% pour la Q_____ en qualité d'opérateur audio vidéo. Il a réalisé, en 2009, un salaire mensuel net de 6'231 fr. 85, treizième salaire inclus, et de 5'879 fr. 10 en 2010. Ayant renoncé à son treizième salaire, il a réalisé un salaire mensuel net de 5'564 fr. en 2011 (73'971 fr. - 7'200 fr. d'allocations familiales /12). En 2012, son salaire annuel net a été de 58'626 fr., sans allocations familiales ni treizième salaire, soit 4'885 fr. nets par mois.

Il a reçu entre le 1er janvier 2009 et le mois de juin 2012 un montant de 622 fr. 10, pour son activité indépendante d'ingénieur du son, soit environ 20 fr. par mois (622 fr. / 30 mois). En outre, pour une activité ponctuelle pour "R______" du 1er au 4 avril 2011, il a également perçu un montant de 667 fr. 70, soit 55 fr. par mois (667 fr. 70 / 12 mois).

A teneur du relevé du compte postal du groupe H______, un montant global de 5'000 fr. a été crédité sur ce compte en 2011, dont 2'000 fr. au titre de concerts. En 2012, aucun revenu provenant de concerts n'a été versé. En revanche, I______ et A______ ont tous deux versé en juin 2012 un montant de 50 fr. pour le loyer du local.

Le premier juge a retenu que les charges incompressibles de A______ s'élevaient à 2'755 fr. par mois et se composaient de la moitié d'un loyer hypothétique (estimé à 1'500 fr. / 2), de sa prime d'assurance-maladie de base (207 fr. 60), de ses frais de transports publics (TPG 70 fr.), de ses acomptes d'impôts (ICC et IFD; 589 fr. 45 et 37 fr. 95), de la moitié du montant de base (1'700 fr./2), de la moitié de celui de son enfant (200 fr.) et de la moitié de la prime assurance-maladie de celui-ci (estimé à 100 fr./2)

Le premier juge n'a pas pris en compte les dettes alléguées par ce dernier, soit le remboursement de deux prêts (prêt de 13'000 fr. accordé par la banque S_____, dont le montant est remboursable en 60 mensualités de 264 fr. et le prêt de 13'128 fr. accordé par ses parents, remboursable par mensualités de 300 fr. contracté principalement pour meubler son nouvel appartement), dès lors que leur remboursement devait céder le pas aux obligations d'entretien en faveur de sa famille.

k. A teneur du jugement entrepris les charges incompressibles de l'enfant D______ sont de 883 fr. 50 et se composent d'une part du loyer (15%, soit 264 fr.), des frais de garde "La Pause Déj" (59 fr. 50, montant contesté en appel) et de l'Unité d'accueil pour les écoliers (ci-après : UAEP, 82 fr. 20), de sa prime assurance-maladie (77 fr. 80, montant contesté en appel), et du montant de base (400 fr.).

l. Les charges incompressibles de l'enfant E______ s'élèvent, selon le jugement entrepris, à 885 fr. par mois et se composent d'une part du loyer (15%, soit 264 fr.), des frais de garde "La Pause Déj" (61 fr., montant contesté en appel) de l'UAEP (82 fr. 20), de sa prime assurance-maladie (77 fr. 80, montant contesté en appel), et du montant de base (400 fr.).

Les enfants perçoivent tous deux des allocations familiales, lesquelles s'élèvent à 300 fr. par enfant.

m. Au vu des pièces nouvelles produites en appel, A______, F______ et leur fils G______ vivent depuis le 1er mars 2013 dans un appartement sis rue ______ à Aubonne (VD), dont le loyer mensuel est de 1'350 fr. (contre 1'500 fr. estimés par le premier juge). La prime d'assurance-maladie de base de G______ est de 69 fr. 50 par mois (contre 100 fr. estimés par le premier juge).

Pour se rendre à son travail à Genève, A______ prend le train et le bus. Ses abonnements lui coûtent respectivement 179 fr. 20 et 70 fr. par mois.

EN DROIT

1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales et dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).

La cause concernant principalement le sort d'un enfant et les questions patrimoniales y relatives est de nature non pécuniaire dans son ensemble (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5A_814/2012 du 8 mars 2013 consid. 1 et les références citées).

Le délai pour l’introduction de l'appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).

1.2 En l'espèce, l'appel a été formé contre un jugement de première instance, dans la forme et le délai prescrits par la loi. Il porte principalement sur l'étendue du droit de visite de l'appelant sur ses deux enfants mineurs et sur le montant des contributions à leur entretien et à celui de leur mère, soit sur une cause non pécuniaire dans son ensemble.

L'appel est ainsi recevable.

1.3 Les requêtes et actions matrimoniales sont visées par l'art. 23 CPC, qui prévoit un for alternatif et impératif au domicile de l'un des époux.

Le for se détermine au moment de la litispendance (art. 62 CPC). En vertu du principe de la perpetuatio fori, lorsqu'un tribunal est localement compétent au moment de la création de la litispendance, il le reste même si les faits constitutifs de sa compétence changent par la suite (BOHNET, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n° 4 ad art. 64 CPC).

Il en résulte que la Cour de justice du canton de Genève est compétente pour statuer sur l'appel, nonobstant le départ de l'appelant de Genève et sa prise de domicile dans le canton de Vaud dès le 1er mars 2013, dès lors que ce dernier était domicilié à Genève lorsqu'il a saisi le Tribunal de première instance de sa requête unilatérale en divorce.

1.4 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).

S'agissant du sort d'un enfant mineur et de la contribution d'entretien due à celui-ci, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC). La Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).

1.5 Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération devant la Cour que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a), et s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la disposition précitée régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des allégations et offres de preuves nouvelles en seconde instance (ATF 138 III 625 consid. 2.1 et 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1), y compris lorsque le juge est tenu d'établir les faits d'office (ATF 138 III 625 consid. 2.2). La question de savoir si cette norme trouve également une application stricte dans les causes de droit de la famille soumises aux maximes d'office et inquisitoire illimitée n'a, en revanche, pas été tranchée. La Cour de céans persistera donc à admettre tous les nova dans les procédures matrimoniales se rapportant aux enfants mineurs (dans ce sens : TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), COCCHI/TREZZINI/BERNASCONI [éd.], 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, publié in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).

En l'espèce, compte tenu du fait que la présente cause de droit matrimonial concerne deux enfants mineurs, les pièces nouvelles produites par les parties sont recevables.

2. A teneur de l'art. 133 al. 2 CC, lorsqu'il attribue l'autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge du divorce tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant; il prend en considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l'avis de l'enfant.

L'appelant sollicite de pouvoir exercer son droit de visite sur ses enfants à partir du vendredi, à la sortie de l'école, et non pas du samedi matin comme l'a retenu le premier juge.

L'intimée a acquiescé à cette conclusion de l'appelant.

Compte tenu des conclusions concordantes des parties en appel quant aux modalités du droit de visite qui apparaissent conformes à l'intérêt des enfants, le chiffre 4 du dispositif du jugement entrepris sera en conséquence modifié.

3. 3.1 A teneur de l'art. 276 CC, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (art. 276 al. 1 CC). L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (art. 276 al. 2 CC).

Conformément à l'art. 285 al. 1 CC, auquel l'art. 133 al. 1 CC renvoie, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier.

Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d'entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier. La loi ne prescrit pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution d'entretien; sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_234/2011 du 21 novembre 2011 consid. 4.4.1 et 4.4.2). Pour apprécier la capacité contributive des parents et les besoins concrets de l'enfant, la jurisprudence admet, comme l'une des méthodes possibles, à côté de celle des «pourcentages» et de celle qui se réfère aux valeurs indicatives retenues par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, la méthode dite du «minimum vital» : les besoins de l'enfant mineur et la capacité contributive du débirentier sont déterminés en ajoutant à leurs montants de base admis par le droit des poursuites leurs charges incompressibles respectives (arrêt du Tribunal fédéral 5C.107/2005 du 13 avril 2006 consid. 4.2.1; PERRIN, Commentaire Romand, Code Civil I, n° 23 ss ad art. 285 CC).

Est notamment prise en compte dans les charges de l'enfant une participation aux frais du logement du parent gardien (arrêt du Tribunal fédéral 5A_533/2010 du 24 novembre 2010 consid. 2.1).

Selon la jurisprudence, les allocations familiales, qui ne sont pas prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit, doivent être soustraites du coût d'entretien de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.1).

Quant aux ressources des père et mère, la prise en compte d'un revenu hypothétique nécessite d'examiner si ces derniers ont la possibilité effective d'effectuer un travail supplémentaire leur permettant de réaliser le gain supplémentaire que l'on entend leur imputer, dans une activité déterminée, au vu de leur état de santé, de leur formation, de leur expérience professionnelle et du marché du travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_829/2012 du 7 mai 2013 consid. 7 et les références citées).

La capacité contributive du débirentier doit être appréciée en fonction de ses charges effectives. Il faut tenir compte de la participation du concubin aux charges communes, le montant pris en compte ne devant toutefois pas dépasser la moitié du montant desdites charges (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.4.2; 5A_533/2010 du 24 novembre 2010 consid. 2.1 concernant des mesures provisionnelles dans une procédure de divorce).

Enfin, dans la procédure de divorce, le juge doit fixer le montant de la contribution d'entretien pour l'avenir et n'est donc pas lié par la décision sur mesures protectrices de l'union conjugale (arrêt du Tribunal fédéral 5C.49/2006 du 24 août 2006 consid. 2.3).

3.2 En l'espèce, l'appelant reproche au premier juge de ne pas avoir déduit les allocations familiales et les subsides d'assurance-maladie des charges des enfants.

Son grief est bien fondé, au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Les charges des enfants seront en conséquence réduites de 300 fr. pour tenir compte des allocations familiales que l'appelant devra verser à l'intimée pour l'entretien de ses enfants et qui ne seront dès lors pas prises en compte dans ses revenus et de 65 fr. compte tenu des subsides d'assurance-maladie auxquels les enfants ont droit.

Il soutient en outre que les frais de garde de "La Pause Déj" ne sont dus que dix mois par an et non douze comme l'a retenu le premier juge. L'intimée partage son point de vue sur ce point. Conformément à son but, "La Pause-Déj" offre des repas aux écoliers en périodes scolaires, du mois de septembre à la fin du mois de juin. Les frais de "La Pause Déj" s'élèvent donc en moyenne à 49 fr. 60 par mois.

Son grief est également fondé.

Les charges incompressibles de D______ sont donc de 508 fr. 60 et se composent d'une part du loyer (15%, soit 264 fr.), des frais de garde "La Pause Déj" (49 fr. 60 modifié) et de l'UAEP (82 fr. 20), de sa prime assurance-maladie après déduction du subside (12 fr. 80 modifié), et du montant de base (dans le canton de Vaud : 400 fr.), sous déduction des allocations familiales (300 fr.).

Celles de E______ s'élèvent à 510 fr. par mois et se composent d'une part du loyer (15%, soit 264 fr.), des frais de garde "La Pause Déj" (51 fr. modifié) et de l'UAEP (82 fr. 20), de sa prime assurance-maladie (12 fr. 80 modifié), et du montant de base (dans le canton de Vaud : 400 fr.), sous déduction des allocations familiales (300 fr.).

3.3 L'appelant fait ensuite grief au premier juge d'avoir retenu, dans le cadre de l'examen de sa capacité contributive, au titre de revenu hypothétique, son treizième salaire, bien qu'il ne le perçoive pas mais bénéficie de quatre semaines supplémentaires de vacances par an pour compenser. Il conteste également la prise en compte des revenus modestes qu'il perçoit irrégulièrement pour ses activités accessoires indépendantes (organisation de festivals et travail d'ingénieur du son).

L'appelant n'a pas renoncé à son treizième salaire dans le but de prendre en charge ses enfants durant la moitié des vacances scolaires. Il a au contraire expliqué qu'il avait choisi de mettre à profit ces vacances supplémentaires pour ses activités accessoires indépendantes. Au cours de la procédure, il a décidé de consacrer davantage de temps à ses enfants et de les prendre durant la moitié des vacances scolaires. Cela étant, un droit de visite usuel comprend la moitié des vacances scolaires des enfants, soit huit semaines par an, sans que cela ne nécessite du parent titulaire de ce droit de prendre huit semaines de vacances non rémunérées par an. En outre, l'appelant jouit en l'occurrence d'ores et déjà d'un taux de travail réduit, à sa propre convenance, qui lui laisse du temps pour ses enfants. Compte tenu des modestes ressources financières des parents, l'appelant ne saurait renoncer en sus à une part de son salaire au profit de quatre semaines de vacances supplémentaires. Il est dans l'intérêt des enfants que leur père réalise un revenu suffisant pour couvrir leur entretien convenable.

Eu égard à ce qui précède, l'on ne saurait admettre que l'appelant renonce à son treizième salaire.

Au vu des pièces nouvelles produites en appel, le revenu net de l'appelant, sans les allocations familiales, s'est élevé en moyenne à 4'885 fr. nets par mois en 2012. Son revenu hypothétique, calculé avec un treizième salaire, doit ainsi être chiffré à 5'292 fr. nets par mois (4'885 fr. x 13 /12).

Le montant de 100 fr. par mois retenu en sus par le premier juge sur la base des pièces du dossier en tant que revenu de l'activité accessoire de l'appelant ne sera en revanche pas retenu par la Cour, considérant qu'une fois que l'appelant exercera son droit de visite sur ses enfants et qu'il aura renoncé à ses quatre semaines de vacances supplémentaires, il ne sera plus en mesure d'exercer autant d'activités annexes pour un revenu aussi modeste que 100 fr. par mois.

3.4 L'appelant conteste également le montant de ses propres charges, tel qu'établi par le premier juge.

Conformément à la jurisprudence précitée, la participation du concubin du débirentier aux charges communes doit être prise en considération. Contrairement à ce que soutient l'appelant, c'est donc à bon droit que le premier juge a divisé par deux le montant du loyer de l'appelant et de sa nouvelle compagne et le montant de base pour un couple avec un enfant. La nouvelle compagne doit assumer la moitié de celles-ci, que cela soit au moyen de ses revenus ou de ses indemnités de chômage. Les charges de l'enfant doivent également être réparties entre les parents.

Les frais de transports publics et de repas hors du domicile qu'il doit assumer depuis qu'il a emménagé à Aubonne doivent également être intégrés au montant de ses charges, dès lors qu'il s'agit de frais inévitables au vu de la distance séparant le domicile du lieu de travail de l'appelant. Cependant, le montant des frais de repas sera arrêté à 190 fr., l'appelant ne travaillant qu'à 80% (4 jours par semaine x 4.33 x 11 fr.).

Il convient également d'estimer les impôts de l'appelant en tenant compte de ses revenus, de ses obligations alimentaires et de sa nouvelle domiciliation dans le canton de Vaud.

Compte tenu des pièces nouvelles et des faits nouveaux présentés en appel, les charges mensuelles de l'appelant s'élèvent ainsi à 2'732 fr. 60 (contre 2'755 fr.) et comprennent la moitié du loyer de l'appartement dans lequel il vit avec sa nouvelle compagne et leur fils à Aubonne ((1'304 fr. - 15% (part de l'enfant)) / 2 = 554 fr. 20), la moitié du montant de base pour un couple avec un enfant (dans le canton de Vaud : 1'700 fr. / 2), les frais de transport et de repas (249 fr. + 190 fr.), sa prime d'assurance-maladie de base (207 fr. 60), ses acomptes d'impôts (selon la calculette de l'imposition 2013 mise à disposition par le canton de Vaud à l'adresse http://www.vd.ch/themes/etat-droit-finances/impots/impots-individus-personnes-physiques/calculer-mes-impots, 4'616 fr./12 = 384 fr.), la moitié du montant de base de son enfant (dans le canton de Vaud : 400 fr. / 2), la moitié de la prime assurance-maladie de celui-ci moins les subsides (34.75 fr. - 65 fr. = 0), la moitié de la part de loyer de l'enfant ((15% de 1'304 fr.)) / 2 = 97 fr. 80).

Il bénéficie donc d'un solde disponible de 2'559 fr. par mois (5'292 fr. - 2'976 fr.).

3.5 L'appelant fait par ailleurs grief au premier juge d'avoir inclus dans les charges de l'intimée le montant des cours de formation qu'elle suivra jusqu'au mois de septembre 2013 et de ne pas avoir déduit le subside d'assurance-maladie de 100 fr. auquel elle pourrait prétendre.

L'intimée convient que le coût de la formation est une charge temporaire qui ne devrait pas figurer dans ses charges.

Selon la Loi vaudoise d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal - RS/VD 832.01), l'intimée a droit à un subside de 20 fr. qu'il convient de déduire de ses charges. En conséquence, un montant de 20 fr. doit être supprimé des charges mensuelles de l'intimée.

Celles-ci s'élèvent donc à 3'126 fr. 50 et se composent de son loyer (1'232 fr.), du loyer de sa place de parking (60 fr.), de sa prime assurance-maladie de base (233 fr. 40 - 20 fr.), de ses frais de transports publics (CFF; 107 fr. 25), de ses acomptes d'impôts (ICC; 163 fr. 85) et du montant de base (dans le canton de Vaud : 1'350 fr.).

3.6 Eu égard à ce qui précède et compte tenu de la capacité contributive des parties et des besoins des enfants, l'appelant sera condamné à verser à l'intimée, à titre de contribution à l'entretien des enfants D______ et E______, par mois, d'avance et par enfant, allocations familiales non comprises, les sommes de 550 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 650 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans et de 750 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et régulières.

Dès lors que l'appelant perçoit les allocations familiales nécessaires à l'entretien convenables de ses enfants, il conviendra qu'il les verse en sus à l'intimée afin de permettre à cette dernière de les affecter aux besoins des enfants.

La Cour modifiera en ce sens le chiffre 5 du dispositif du jugement entrepris.

4. 4.1 Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

Cette disposition concrétise deux principes : d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de pourvoir à son entretien. L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux bénéficiaire; si on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 ch. 1 à 8 CC (ATF 132 III 598 consid. 9.1 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 5A_478/2010 du 20 décembre 2010 consid. 4.1.1).

Une contribution est due après le divorce pour autant que le mariage ait concrètement influencé la situation financière de l'époux crédirentier (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1; 134 III 145 consid. 4).

Si le mariage a duré au moins dix ans - période à calculer jusqu'à la date de la séparation des parties (ATF 132 III 598 consid. 9.2) -, il est présumé avoir eu une influence concrète. La jurisprudence retient également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs.

Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien, dès lors que le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien, ce qui se déduit directement de l'art. 125 CC; un époux ne peut ainsi prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (ATF 137 III précité consid. 4.2.1; 134 III précité consid. 4).

L'époux qui a la charge des enfants ne peut en principe être contraint de reprendre une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 5A_232/2011du 17 août 2011 consid. 3.1).

4.2 L'appelant reproche en l'espèce au premier juge d'avoir violé l'art. 125 CC en allouant une contribution d'entretien à l'intimée.

Il conteste le fait que le mariage ait concrètement influencé la situation financière de l'intimée, laquelle a toujours exercé une activité lucrative, et soutient que celle-ci est capable de subvenir à ses besoins.

Il est établi que malgré la naissance des enfants, l'intimée a continué à exercer une activité lucrative à 60%. Dès la naissance de son deuxième enfant en 2005, elle a en effet réduit son taux d'activité à 60%. Elle n'a repris une activité à plein temps en 2009 que pour une durée limitée et dans le but de réaliser avec son époux un projet commun, soit d'acheter un appartement. Après que son époux eut quitté le domicile conjugal en 2009, elle a continué à travailler à plein temps jusqu'en 2011. Ne parvenant plus à se charger seule des deux enfants, elle a alors dû quitter son emploi pour trouver un poste à mi-temps chez un autre employeur. Dès 2012, elle a repris une activité à 60%.

Dès lors qu'elle assume seule la garde des deux enfants depuis la séparation, lesquels ne sont âgés que de 9 et 7 ans, l'on ne saurait attendre d'elle qu'elle augmente son temps de travail, jusqu'à ce que le plus jeune des enfants ait atteint l'âge de 16 ans, le 6 octobre 2021.

L'intimée peut donc prétendre, compte tenu du fait que le mariage a concrètement influencé sa situation financière, à l'allocation d'une contribution d'entretien de l'appelant, conformément à l'art. 125 al. 1 CC et à la jurisprudence y relative.

Le principe d'une contribution d'entretien a ainsi été retenu à juste titre par le premier juge.

Il convient donc d'examiner le montant de l'entretien convenable et, partant, de la contribution due par l'appelant à l'intimée.

5. Lorsqu'il s'agit de fixer la contribution à l'entretien d'un conjoint dont la situation financière a été concrètement et durablement influencée par le mariage, l'art. 125 CC prescrit de procéder en trois étapes (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1; 134 III 577 consid. 3 précisant 134 III 145 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_249/2007 du 12 mars 2008 consid. 7.4.1 et 5A_288/2008 du 27 août 2008 consid. 5).

5.1 La première de ces étapes consiste à déterminer l'entretien convenable après avoir constaté le niveau de vie des époux pendant le mariage. Lorsque l'union conjugale a durablement marqué de son empreinte la situation de l'époux bénéficiaire, le principe est que le standard de vie choisi d'un commun accord doit être maintenu pour les deux parties dans la mesure où leur situation financière le permet. Il s'agit de la limite supérieure de l'entretien convenable. Quand il n'est pas possible, en raison de l'augmentation des frais qu'entraîne l'existence de deux ménages séparés, de conserver le niveau de vie antérieur, le créancier de l'entretien peut prétendre au même train de vie que le débiteur de l'entretien. Lorsqu'il est établi que les époux ne réalisaient pas d'économies durant le mariage, ou que l'époux débiteur ne démontre pas qu'ils ont réellement fait des économies, ou encore qu'en raison des frais supplémentaires liés à l'existence de deux ménages séparés et de nouvelles charges, le revenu est entièrement absorbé par l'entretien courant, il est admissible de s'écarter d'un calcul selon les dépenses effectives des époux durant le mariage. En effet, dans de tels cas, la méthode du minimum vital élargi avec répartition, en fonction des circonstances concrètes, de l'excédent entre les époux permet de tenir compte adéquatement du niveau de vie antérieur et des restrictions à celui-ci qui peuvent être imposées au conjoint créancier divorcé et à tous les enfants, selon le principe de l'égalité entre eux (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; 137 III 59 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 consid. 6.2.1).

S'agissant en l'espèce du standard de vie des époux, l'entretien de la famille a été assuré par les revenus de l'appelant qui exerçait une activité lucrative à 80% et ceux de l'intimée, qui a travaillé à temps partiel depuis la naissance du premier enfant en 2004. Les parties n'ont pas fait d'économies durant la vie commune, si bien qu'il faut partir du principe qu'elles dépensaient chaque mois l'entier des revenus réalisés.

Le calcul selon le minimum vital élargi s'établit comme suit :

Il convient en premier lieu de se référer aux revenus et aux charges des parties (cf. consid. 3.2 à 3.5 supra) pour chiffrer, sur cette base, le train de vie de l'intimée.

Les charges de l'intimée, des enfants et de l'appelant s'élèvent à 6'877 fr. 70 par mois (3'126 fr. 50 + 508 fr. 60 + 510 fr. + 2'732 fr. 60) et les revenus de la famille à 8'492 fr. (3'200 fr. + 5'292 fr.). Aussi, les époux et leurs deux enfants disposent d'un solde de 1'614 fr. (montant arrondi) par mois pour assurer leur train de vie, soit d'un montant de 403 fr. chacun (montant arrondi).

L'entretien convenable de l'intimée compte tenu de son ancien train de vie peut ainsi être chiffré à 3'529 fr. (montant arrondi; 3'126 fr. 50 + 403 fr.).

5.2 La deuxième étape relative à l'application de l'art. 125 CC consiste à examiner dans quelle mesure chacun des époux peut financer lui-même l'entretien arrêté à l'étape précédente du raisonnement (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.1).

Dès lors que l'on ne peut attendre de l'intimée qu'elle augmente son temps de travail de 60% à 100% avant que son deuxième enfant ait atteint l'âge de 16 ans (cf. consid. 4.2 supra), la Cour ne tiendra compte, ci-après, que du salaire réel qu'elle réalise de 3'200 fr. dans le calcul de la contribution d'entretien.

5.3 La troisième étape - s'il n'est pas possible ou que l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable et que son conjoint lui doit donc une contribution équitable - nécessite d'évaluer la capacité de travail de celui-ci et d'arrêter une contribution d'entretien équitable; celle-ci se fonde sur le principe de la solidarité. A ce stade, les critères de l'art. 129 al. 1 CC doivent être pris en considération, par analogie (ATF 137 III 102 consid. 4.2.3.1).

Compte tenu de sa capacité de gain actuelle (cf. consid. 5.3 supra)., il manque à l'intimée un montant de 329 fr. (3'529 fr. - 3'200 fr.) pour subvenir à son entretien convenable.

L'appelant sera dès lors condamné à verser à l'intimée une contribution d'entretien de 330 fr. (montant arrondi) par mois.

Le jugement querellé sera modifié en conséquence.

6. 6.1 Lorsque la Cour de céans statue à nouveau, elle se prononce sur les frais fixés par le Tribunal (art. 318 al. 3 CPC).

Dans la présente cause, le premier juge a compensé les dépens entre les parties et n'a pas alloué de dépens.

Compte tenu l'issue du litige devant la Cour et du fait que celui-ci relève du droit de la famille, une modification de la décision déférée sur ces aspects ne s'impose pas.

6.2 Les frais judiciaires de la présente décision arrêtés à 1'000 fr. (art. 30 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - RS/GE E 1 05.10) seront répartis entre les parties vu la nature et le sort de la cause (art. 95 al. 2, 104 al. 1, 106 al. 1 CPC). Ces frais ayant été avancés par l'appelant, un montant de 500 fr. lui sera restitué.

L'intimée étant au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, sa part des frais sera provisoirement laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 RAJ - E 2 05.04).

Pour le surplus, s'agissant d'un litige en droit de la famille, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 95, 104 al. 1, 105, 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC; art. 85 al. 1 et 90 RTFMC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 4, 5 et 8 du dispositif du jugement JTPI/18319/2012 rendu le 12 décembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/27771/2011-20.

Au fond :

Annule les chiffres 4, 5 et 8 du dispositif du jugement entrepris et, statuant à nouveau sur ces points :

4. Réserve à A______ un droit de visite sur les enfants D______ et E______ devant s'exercer, au minimum et sauf accord contraire entre les parties, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l'école au dimanche à 18h, ainsi que la moitié des vacances scolaires et des jours fériés, à charge pour lui d'aller chercher ses enfants au domicile de leur mère et de les y ramener.

5. Condamne A______ à verser à B______, à titre de contribution à l'entretien de leurs enfants, par mois, d'avance et par enfant, les sommes de 550 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, de 650 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, et de 750 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire au-delà mais au maximum jusqu'à 25 ans, en cas d'études sérieuses et régulières, ainsi que les allocations familiales versées par son employeur.

8. Condamne A______ à verser à B______ une contribution à son propre entretien, par mois et d'avance, d'une somme de 330 fr. jusqu'à ce que E______ ait atteint l'âge de 16 ans révolus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. et dit qu'ils sont compensés à hauteur de 500 fr. avec l'avance de frais de 1'000 fr. versée par A______, dont un montant de 500 fr. reste acquis à l'Etat.

Les met à la charge d'A______ et de B______ à parts égales entre eux.

Ordonne en conséquence aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer un montant de 500 fr. à A______.

Dit que la part de B______ de 500 fr. est laissée provisoirement à la charge de l'Etat.

 

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Pas de valeur litigieuse des conclusions au sens de la LTF.