Entre

BANQUE A______, ayant son siège ______ Zurich, agissant par sa succursale de Genève sise ______ Genève, recourante contre une ordonnance rendue par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 9 octobre 2012, comparant par Me Vincent Jeanneret et Me Christian Girod, avocats, rue des Alpes 15 bis, case postale 2088, 1211 Genève 1, en l’étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,

et

B______ LTD, ayant son siège ______ (Bahamas), intimée, comparant par Me Marc Henzelin, avocat, rue de la Mairie 35, case postale 6569, 1211 Genève 6, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,

B. a. Par ordonnance OTPI/1092/2012 rendue le 4 octobre 2012 et communiquée aux parties le même jour, le Tribunal a condamné B______ LTD à fournir des sûretés en garantie des dépens à hauteur de 421'376 fr. en espèces ou sous forme de garantie d'une banque établie en Suisse ou d'une société d'assurance autorisée à exercer en Suisse (ch. 1 du dispositif), fixé un délai de trente jours dès la notification de ladite ordonnance pour déposer les sûretés auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 2), dit que la demande serait déclarée irrecevable si les sûretés n'étaient pas fournies dans le délai imparti (ch. 3), condamné B______ LTD à payer un émolument de décision de 1'000 fr. (ch. 4) et condamné B______ LTD à payer à la BANQUE A______ la somme de 1'000 fr. à titre de dépens (ch. 5).

Le premier juge a déterminé ce montant en application de l'art. 85 al. 1 RTFMC, à partir d'une valeur litigieuse de 47'592'500 fr. Il a retenu un défraiement de base de 344'362 fr. 50 (106'400 fr. + 237'962 fr. 50 correspondant à 0.5% de 47'592'500 fr.), qu'il a majoré de 10% compte tenu de l'importance de la cause, de sa difficulté et de l'ampleur du travail prévisible, portant ainsi le défraiement à 378'798 fr. 75. Il a considéré qu'en l'état, il ne se justifiait aucunement de faire application de l'art. 18 LaCC pour fixer un défraiement supérieur; certes la valeur litigieuse était très élevée, mais le montant calculé en application de l'art. 85 RTFMC l'était aussi, de sorte qu'il n'y avait pas de disproportion manifeste entre la première et le travail prévisible de l'avocat.

Les débours ont été fixés à 11'364 fr. (3% de 378'798 fr.). Le premier juge a considéré que la demande de débours supérieurs, en raison d'une contre-expertise privée, n'était pas justifiée, la BANQUE A______ n'ayant fourni aucun élément concret relatif à l'objet ou au caractère technique d'une telle expertise; elle n'avait en outre rien précisé au sujet de son ampleur, se contentant de relever le montant payé par B______ LTD (489'870 fr.) pour sa propre expertise privée; elle n'avait pas davantage explicité les raisons pour lesquelles ses services internes ne seraient pas en mesure de fournir des réponses ou des explications, ni exposé la nécessité de s'en remettre à un tiers à cette fin; enfin, l'utilité d'une telle expertise privée n'avait pas été démontrée, en particulier par rapport à la mise en œuvre d'une expertise judiciaire.

Le premier juge a ensuite majoré de 8% (TVA) la somme du défraiement et des débours (378'798 fr. + 11'364 fr. = 390'162 fr. 75 ), portant ainsi, au total, à 421'376 fr. (chiffres ronds) le montant total des sûretés à fournir par B______ LTD.

b. B______ LTD a versé, le 22 octobre 2012, cette somme aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.

C. a. Par acte déposé le 19 octobre 2012 au greffe de la Cour de justice, la BANQUE A______ recourt contre l'ordonnance précitée, dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et, principalement, à la fixation de sûretés à concurrence de 1'650'000 fr. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause en première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La recourante reproche au Tribunal d'avoir, par un mauvais exercice de son pouvoir d'appréciation, violé les art. 16 LaCC et 84 RTFMC en retenant que les particularités de la cause ne justifiaient que des dépens de 421'376 fr.; violé l'art. 18 LaCC en retenant qu'il n'y avait, en l'espèce, pas de disproportion manifeste entre le taux schématiquement applicable selon les dispositions légales idoines et le travail effectif de l'avocat, et en écartant ainsi une dérogation à ces dernières; et violé l'art. 20 LaCC en fixant les débours à 11'364 fr.

Elle produit un chargé de trois pièces dont la troisième, une note d'honoraires de son conseil du 2 novembre 2011 "à ce jour", est nouvelle.

b. L'intimée conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'effet suspensif et du recours.

Elle conclut (conclusion no 5), en outre, à l'octroi à la BANQUE A______ d'un délai ferme et sans suspension, à compter du prononcé de la décision de la Cour de céans, pour déposer sa réponse au fond.

Elle produit six pièces nouvelles.

c. La réponse de B______ LTD a été transmise à la BANQUE A______ par pli de la Cour du 27 novembre 2012, et les parties ont été informées, le même jour, de la mise en délibération de la cause.

d. Par réplique du 3 décembre 2012, la BANQUE A______ a conclu à l'irrecevabilité de la conclusion de B______ LTD tendant à l'octroi d'un délai pour le dépôt de la réponse au fond, ainsi qu'à l'irrecevabilité des allégués 1 à 9 de la réponse au recours, dans le mesure où ils portent sur des faits antérieurs à l'ordonnance querellée.

Cette réplique a été transmise, par pli de la Cour du 6 décembre 2012, à B______ LTD, qui n'a pas dupliqué.

Les critères susmentionnés, adoptés par la législation genevoise, ne sont ainsi pas éloignés de ceux dégagés par la jurisprudence fédérale antérieure au CPC pour déterminer la fixation des honoraires d'avocat, à savoir que pour les affaires pécuniaires, l'importance de la cause est essentiellement fonction de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat. Selon le Tribunal fédéral, le juge doit aussi estimer l'ampleur du travail fourni et le temps consacré par le mandataire professionnel mais sans tenir compte des procédés inutiles ou superflus. L'idée majeure qui se dégage de ces principes est qu'il doit exister entre la rémunération de l'avocat, d'une part, et les prestations fournies ainsi que la responsabilité encourue, d'autre part, un rapport raisonnable (arrêts du Tribunal fédéral 4P_140/2002 du 17 septembre 2002 consid. 2.2; 4P_116/2006 du 6 juillet 2006 consid. 3.3; 2C_25/2008 du 18 juin 2008 consid. 4.2.1; TF in SJ 2003 p. 363, consid. 3.2). Plus la valeur litigieuse est élevée, plus le pourcentage déterminant doit diminuer pour que la rémunération de l'avocat reste dans un rapport raisonnable avec les prestations fournies (arrêt du Tribunal fédéral 4P_140/2002 précité, consid. 2.3).

5.3 Dans le cas présent, la recourante fait grief au premier juge d'avoir fait un mauvais exercice du pouvoir d'appréciation que lui octroient les art. 16, 18 et 20 [recte : 20, 23, 25] LaCC et 84 RTFMC. Elle considère que la majoration de 10% du défraiement selon le barème de l'art. 85 RTFMC, retenue par le Tribunal, est insuffisante compte tenu de l'importance de la cause, des difficultés de celle-ci, de l'ampleur du travail et du temps employé. Elle allègue que la responsabilité assumée par ses avocats est importante, compte tenu du danger financier et "réputationnel" qu'elle encourt, que l'affaire est complexe tant d'un point de vue factuel que juridique, que les faits remontent à plus de sept ans et sont constitués, pour l'essentiel, d'un enchaînement d'opérations financières que ses conseils et elle-même devront analyser dans les détails, que le litige soulève des questions de droit bancaire pointues pour lesquelles des recherches juridiques poussées, voire des avis de droit de tiers spécialisés, seront nécessaires, et qu'à ce jour, sans compter la rédaction de la réponse à la demande en paiement qui n'a pas encore été entamée, les honoraires de ses conseils s'élèvent déjà à 218'000 fr. environ. Dès lors, la limite supérieure imposée par le barème du RTFMC ne correspondrait en rien à la réalité des frais qu'elle devra engager pour la défense de ses intérêts. En accordant un poids excessif au critère de la valeur litigieuse, au détriment des autres critères qui n'ont été pris en compte qu'à raison d'une majoration de 10% du montant fixé par le barème, la décision du Tribunal a consacré une disproportion manifeste entre le taux applicable selon ce barème et le travail effectif des avocats concernés, d'une part, et entre la responsabilité de ceux-ci et leur rémunération, d'autre part. La recourante rappelle encore que le montant des sûretés fixé par le premier juge ne représente qu'une "proportion dérisoire" de la valeur litigieuse - 0,87% -, alors que le montant des sûretés qu'elle réclame, de l'ordre de 2,65% de la valeur litigieuse, serait loin d'être excessif et bien en-deçà des 5 à 10% indiqués par la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit de procédure civile genevoise.

5.4 En l'espèce, on ne peut qu'admettre que les procédures telles que celle-ci puissent connaître des développements importants, en particulier pour déterminer le dommage et sa relation de causalité adéquate avec les manquements allégués. Une expertise financière judiciaire est d'ailleurs fréquemment réalisée.

Lorsqu'il y a lieu de fixer le montant de sûretés, s'agissant d'une procédure qui débute, l'ampleur qu'elle pourra présenter fait ainsi nécessairement l'objet de projections, que le juge peut évaluer dans le cadre de son pouvoir d'appréciation.

Dans un arrêt rendu le 28 septembre 2012 dans une action en responsabilité contre une banque reposant sur une valeur litigieuse de l'ordre de 3.4 millions de francs, la Cour de céans a évalué à une centaine d'heures au total le temps nécessaire à la défense de la partie actionnée, ce temps comprenant l'écriture de réponse, les heures d'audience, l'administration des preuves et la rédaction de plaidoiries écrites finales, estimation qui correspondait à l'indemnisation de 60'000 fr. prévue par le barème de l'art. 85 RTFMC (ACJC/1405/2012 consid. 3.8).

Dans le cas d'espèce, le premier juge a retenu, en tenant compte de l'importance de la cause, de sa difficulté et de l'ampleur du travail prévisible, un défraiement de 378'798 fr. 75 en faveur des conseils de la recourante. Ce montant correspond, au taux horaire moyen de 390 fr. que retient la recourante elle-même (qui facture, par heure, 650 fr. pour les associés, 300 fr. pour les collaborateurs et 225 fr. pour les avocats-stagiaires), à un total de 971 heures de travail.

Force est de constater que la projection du premier juge, qui retient un nombre d'heures neuf fois supérieur à celui considéré comme adéquat par la Cour de céans dans une affaire relevant, également, de la responsabilité d'une banque envers sa cliente, tient ainsi raisonnablement compte de la complexité particulière de la présente affaire.

Le résultat auquel est parvenu le premier juge ne consacre pas de disproportion manifeste avec la prise en considération des autres critères prévus par l'art. 84 RTFMC.

En s'abstenant de faire application de l'art. 23 al. 1 LaCC [anc. 18 LaCC], le premier juge n'a donc nullement violé la loi.

6. 6.1 A teneur de l'art. 100 al. 2 CPC, les sûretés peuvent être augmentées, réduites ou supprimées par le tribunal.

Une augmentation des sûretés, sans changement de l'objet du litige, peut ainsi être décidée si le déroulement du procès (multiplication des audiences et des écritures, administration des preuves) montre que l'évaluation initiale des dépens supposés était trop faible (Tappy, op. cit., no 12 ad art. 100 CPC; Suter/von Holzen, op. cit., no 17 ad art. 100 CPC; Rüegg, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2010, no 3 ad art. 100 CPC).

6.2 La loi octroyant expressément le droit à la partie défenderesse de solliciter une augmentation des sûretés, il ne sera pas entré en matière sur la conclusion de la recourante par laquelle elle demande à ce que le droit de demander un complément de sûretés en cours de procédure lui soit réservé.

7. 7.1 La recourante fait encore grief au premier juge d'avoir fixé les débours à 11'364 fr. en se fondant sur le minimum de 3% du défraiement prévu par l'art. 20 [recte : 25] LaCC et d'avoir refusé d'allouer le montant de 250'000 fr. qu'elle sollicitait à titre de sûretés en vue de l'expertise privée qu'elle entend mettre en œuvre, alors que l'art. 20 [recte : 25] LaCC permet au juge de s'écarter du montant de base. Elle allègue que, compte tenu des questions juridiques qui se posent en l'espèce, il est nécessaire qu'elle fasse appel à un expert privé spécialisé dans l'analyse financière afin de vérifier le contenu de l'expertise produite par l'intimée. Il s'agit d'une expertise à caractère technique, portant sur les opérations financières litigieuses. L'analyse de l'expertise privée produite par l'intimée ne saurait être requise de ses propres services internes, dans la mesure où, bien qu'étant une banque, elle ne dispose pas des ressources nécessaires pour ce faire; l'ampleur de la tâche nécessiterait en effet l'affectation de plusieurs de ses employés à cette fin au détriment de leurs tâches ordinaires. Elle rappelle que la majorité des allégués de l'intimée repose sur les résultats de sa propre expertise privée, de sorte qu'une contre-expertise privée est indispensable afin qu'elle puisse y répondre de manière satisfaisante, et ce à un stade antérieur à l'éventuelle expertise judiciaire qui serait ultérieurement ordonnée par le juge. La recourante considère enfin que la somme de 250'000 fr. qu'elle propose est substantiellement inférieure aux honoraires de l'expert privé mandaté par l'intimée, qui se sont élevés à 489'870 fr.

7.2 Le premier juge s'est fondé, pour refuser ce point de la requête, sur la doctrine retenue par la Cour de céans dans un arrêt du 8 juin 2012 (ACJC/829/2012).

Le Tribunal a ainsi relevé, à juste titre, que la prise en considération du coût d'une expertise privée dans les débours (art. 95 al. 3 let. a CPC) était controversée en doctrine, certains auteurs s'y opposant (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurich, 1997, § 69, no 10), d'autres ne l'admettant qu'à titre exceptionnel (Tappy, op. cit., no 24 ad art. 95 CPC), d'autres encore l'admettant lorsqu'elle relève notamment du domaine technique (Kuster, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], in Baker & Mc Kenzie [éd.], 2010, no 10 ad art. 95 CPC; Suter/von Holzen, op. cit., no 33 ad art. 95 CPC; Urwyler, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], in Brunner/Gasser/ Schwander [éd.], 2011, no 20 ad art. 95 CPC), sa nécessité, sa finalité et son adéquation par rapport aux questions à résoudre devant en tout état de cause être démontrées (Rüegg, op. cit., no 17 ad art. 95 CPC).

Le Tribunal disposait donc d'un très large pouvoir d'appréciation, renforcé par la controverse existant à cet égard dans la doctrine.

En l'occurrence, la recourante se borne à motiver la nécessité d'une contre-expertise privée sur le fait qu'elle devrait s'y référer pour répondre à l'expertise privée produite par l'intimée. Or, que l'intimée ait recouru aux services d'un tiers pour étayer ses allégations de fait ne démontre pas, a priori, le caractère technique des faits à élucider. Le rapport de D______ SA produit par l'intimée, qui a analysé les avoirs détenus par celle-ci auprès de la recourante, contient d'ailleurs, pour une grande partie, une description des opérations qui ont eu lieu sur les comptes de l'intimée, opérations connues de la recourante pour les avoir exécutées, voire suggérées, et pour la description desquelles elle n'a donc pas besoin de l'avis d'un tiers spécialiste. En outre, l'expert n'est pas habilité à trancher les questions relatives aux violations contractuelles alléguées (devoir de renseigner, exécution non conforme aux instructions reçues, etc.), allégations qui ne reposent pas sur des éléments techniques.

Seul le calcul du dommage allégué par l'intimée, fondé sur le rapport de D______ SA, procède d'une véritable analyse financière. Il sera toutefois rappelé que les constatations d'une expertise privée qui sont contestées par l'autre partie n'ont la valeur que de simples allégués (arrêts du Tribunal fédéral 4A_294/2009 consid. 5.2 et 4A_242/2008 consid. 3.1). Or, si le Tribunal devait constater l'existence d'une ou plusieurs violations du contrat par la recourante et aboutir à la conclusion qu'une indemnisation est due à l'intimée, le calcul du dommage, s'il devait reposer sur des éléments techniques, pourrait alors justifier une expertise judiciaire (art. 183 al. 1 CPC) afin qu'un spécialiste détermine ou évalue les faits pour lesquels le juge ne possèderait pas lui-même les connaissances techniques ou financières nécessaires. On relèvera d'ailleurs que l'intimée propose elle-même une expertise judiciaire à cet égard.

Au vu de ce qui précède, l'utilité d'une expertise privée, par rapport à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire, n'a pas été démontrée par la recourante.

Le Tribunal n'a dès lors pas excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de prendre en compte la somme de 250'000 fr. dans les débours.

Il s'ensuit que le recours sera également rejeté sur ce point.

8. Conformément à l'article 106 al. 1 CPC, la recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais. Les frais judiciaires sont arrêtés à 2'000 fr. en application des art. 21 et 41 RTFMC, montant correspondant à l'avance de frais fournis par la recourante, avance qui est acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

La valeur litigieuse relative à la requête de sûretés est de 1'650'000 fr. (art. 91 al. 1 CPC).

Le défraiement dû au conseil de l'intimée, fondé sur l'art. 85 RTFMC, donne un montant de 37'900 fr. (31'400 fr. + 1% de 650'000 fr.).

Par application des articles 87 et 90 RTFMC, ce montant sera réduit à 3'800 fr. majoré de 3% (débours selon l'art. 25 LaCC), et arrondi à 3'900 fr.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable le recours interjeté par la BANQUE A______ contre l'ordonnance rendue le 11 octobre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/28268/2011-2.

Préalablement :

Déclare sans objet la demande d'effet suspensif.

Au fond :

Rejette le recours.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Condamne la BANQUE A______ aux frais judiciaires du recours arrêtés à 2'000 fr., compensés avec l'avance de frais déjà fournie, qui reste acquise à l'Etat.

Condamne la BANQUE A______ à verser à B______ LTD la somme de 3'900 fr. à titre de dépens.

Siégeant :

Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.

Indication des voies de recours:

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.