Entre

A______ SA, ayant son siège ______ Genève, appelante et intimée d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 juin 2014, comparant par Me Serge Fasel, avocat, rue du XXXI-Décembre 47, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,

et

Monsieur B______, domicilié ______ (Vénézuela), intimé et appelant, comparant par Me Jean-Pierre Gross, avocat, avenue des Mousquines 20, case postale 805, 1001 Lausanne, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.

Quant à la pièce 19 produite par l'appelante à l'appui de sa réplique (avis de droit du professeur Foëx), l'intimé ne s'oppose pas à sa production, et s'y réfère lui-même dans sa duplique. Quoi qu'il en soit, les avis de droit sont considérés comme partie intégrante de la motivation juridique de l'acte d'une partie, de sorte qu'ils ne sont pas soumis aux règles sur les moyens de preuve et les novas (arrêt du Tribunal fédéral 5A_261/2009) et peuvent être produits à l'appui de chaque écriture recevable, comme tel est le cas en l'espèce.

3. La cause présente un élément d'extranéité au vu du domicile à l'étranger de l'intimé. Ni les parties, ni le Tribunal ne consacrent une ligne à la question.

Les relations entre les parties sont régies par les contrats conclus entre elles intégrant les conditions générales de la banque. Celles-ci prévoient l'application du droit suisse aux relations de la banque avec le client et le for au siège ou à la succursale concernée de la banque. Le contrat de nantissement et déclaration de cession passé entre les parties stipule également que le droit suisse est applicable à toutes les relations entre le client et la banque en rapport avec le gage et renvoie pour le surplus aux conditions générales.

Sur la base de ces élections de for, les juridictions genevoises sont compétentes ratione loci. Sur la base de ces élections de droit et des art. 105 et 116 LDIP, elles appliquent le droit suisse aux relations entre les parties.

4. L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir nié son refus de restituer et son droit de retenir les avoirs de son client sur la base de l'art. 402 al. 1 CO, respectivement d'avoir nié ce droit sur la base de l'acte de nantissement signé en sa faveur par le client, ainsi que de ses conditions générales.

Quant à l'intimé, appelant joint, son appel joint ne porte que sur le refus du Tribunal de lui allouer le montant de USD 6'238.- d'honoraires et débours payés à son conseil étranger antérieur à la procédure, avec pour conséquence un calcul erroné des dépens de la présente procédure.

La procédure d'appel se limite dès lors à la résolution de ces questions.

4.1 La qualification juridique des rapports entre les parties retenue par le Tribunal (compte courant/dépôt et conseil en placement ponctuel), non contestée par l'appelant joint de manière à en tirer grief dans ses conclusions, est acquise, de même que l'absence de faute de la banque dans l'exécution de ce contrat, comme l'absence de faute de la part de l'intimé, ainsi que retenues également par le Tribunal et non contestées par l'appelant joint de manière à en tirer grief dans ses conclusions.

L'appelante ne conteste pas le principe de son obligation de restitution au sens de l'art. 475 al. 1 CO, mais lui oppose les obligations du mandant découlant de l'art. 402 al. 1 CO, respectivement de l'acte de nantissement conclu entre les parties, et les conditions générales de la banque.

4.2 Selon l'art. 402 al. 1 CO, le mandant doit rembourser au mandataire en principal et intérêts les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat et le libérer des obligations par lui contractées. Aux termes de l'al. 2 de cette disposition, il doit aussi l'indemniser du dommage causé par l'exécution du mandat, s'il ne prouve que ce dommage est survenu sans sa faute.

Pour que naisse l'obligation de rembourser le mandataire, il faut que celui-ci ait contracté des obligations ou fait des impenses en son propre nom en exécution du mandat. Il faut que cette diminution du patrimoine soit volontaire. Il faut également que la diminution du patrimoine soit liée à l'exécution régulière du mandat (Werro, CR-CO I, 2003, ad art. 402 n° 6 et ss; Weber, Basler Kommentar OR I, 2011, ad art. 402, no 3 et ss).

Dans le cas présent, l'obligation contractée alléguée résulterait d'un enrichissement illégitime du mandant suite à une condamnation éventuelle en paiement de l'appelante par un tribunal américain dans une procédure intentée par un tiers contre elle (i.c. le liquidateur désigné par les autorités américaines des fonds gérés par les sociétés de B. Madoff).

4.2.1. Selon Werro (op. cit., ibidem, n° 10), la lettre de l'art. 402 al. 1 CO, stipulant que l'obligation de remboursement du mandant vise des "obligations contractées", n'inclut pas les obligations résultant d'actes illicites ou d'un enrichissement illégitime, position que rappelle le Tribunal fédéral dans son arrêt 4A_443/2011 consid. 2.1., tout en relevant qu'un autre auteur est d'un avis différent (Fellmann, Berner Kommentar, 1992, ad art. 402, no 89). Le Tribunal fédéral ne tranche pas la question.

De ce point de vue-là déjà, l'application de l'art. 402 al. 1 CO n'apparaît pas évidente.

Point n'est besoin de prendre position sur cette question ce jour non plus, tout en relevant que le cas présent comporte une différence de faits fondamentale avec le cas jugé par le Handelsgericht de Zurich le 27 mai 2014 invoqué par la banque à l'appui de sa thèse. Le cas soumis au tribunal zurichois visait un remboursement de parts du fonds concerné effectué en septembre 2008 (quelques jours, voire heures avant la découverte des fraudes), alors que la vente des parts de l'intimé dans la présente cause a eu lieu le 15 mai 2006, soit plus de deux ans avant la découverte des fraudes et la clôture des fonds. Rien n'indique au dossier qu'à cette date, les parts du fonds n'auraient pas eu une valeur effective correspondant à la valeur de vente. Rien ne permet en outre de déduire du dossier que d'éventuelles prétentions en enrichissement illégitime ne seraient par hypothèse pas prescrites.

4.2.2. Comme le relève à juste titre l'intimé, l'appelante admet elle-même que le dommage éventuel qu'elle subirait du fait de l'issue potentiellement défavorable du procès intenté aux Etats-Unis à son encontre ne serait pas voulu ("contraire à sa volonté").

La banque demande certes la libération d'une obligation dont l'origine est volontaire puisqu'elle résulte de l'exécution correcte du mandat soit la vente requise par le client de parts du fonds concerné qu'il détenait, ordre exécuté en sa faveur par le mandataire.

La question de savoir si la banque peut invoquer l'origine de l'obligation pour requérir sa libération d'une obligation non volontaire qu'elle subirait du fait d'une condamnation peut également rester ouverte (Werro, ibidem, ad art. 402 n° 6).

4.2.3. En effet, l'application de l'art. 402 al. 1 CO au cas de figure de la présente cause doit être niée pour un autre raison.

Certes, comme l'a retenu le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_443 cité, c.2.4), une créance contestée contre le mandataire grève d'ores et déjà son patrimoine. Cependant, cela n'implique pas que le mandataire pourrait à ce stade déjà, sans que la créance ne soit exigible, en requérir du mandant la libération. En effet, le droit du mandataire de requérir la libération n'entre en considération que lorsque l'obligation est fixée, notamment quant à son montant, et inconditionnelle (Fellmann, op.cit. no 119). Or, tel n'est manifestement pas le cas ici dans la mesure où l'issue de l'action intentée contre la banque aux Etats-Unis est inconnue et pour le moins incertaine. Par conséquent, la banque ne peut en l'état se prévaloir du bénéfice du droit de libération prévu par l'art. 402 CO.

4.3 L'appelante se prévaut en outre, pour se soustraire à son devoir de restitution, du contrat de nantissement conclu entre elle et son client ainsi que de ses conditions générales.

Il n'est pas contesté par l'intimé qu'il a reçu et signé des conditions générales comprenant une disposition relative au droit de gage et de compensation. De même a-t-il reçu et signé de manière non contestée un "acte de nantissement et déclaration de cession" en date du 10 juin 1999. Aucune des parties ne soutient que la conclusion de l'acte de nantissement n'a pas été valablement effectuée, de sorte que le gage a été valablement constitué.

4.3.1. Le droit de gage d'une banque en relation avec des créances futures envers son client n'existe que dans la mesure où le contrat de gage se rapporte clairement aux créances auxquelles les parties pouvaient raisonnablement penser lors de la constitution du droit de gage (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2^ème éd., 2008, p. 882, n° 21; Steinauer, Les droits réels, tome III, 3^ème éd., 2003, p. 400,
n° 3083), puisqu'il s'agit uniquement de garantir les créances nées de leurs rapports d'affaires (Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse,
5^ème éd., p. 204).

Selon la jurisprudence, la constitution d'une sûreté pour toute prétention, même éventuelle, que le bénéficiaire pourrait avoir contre le constituant n'est pas acceptable et contraire à l'interdiction des engagements excessifs, principe relevant des art. 20 CO et 27 CC (arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2009;
ATF 108 II 47).

4.3.2. Dans le cas d'espèce, les parties n'ont pu imaginer, au moment de la constitution de l'acte de nantissement, que l'investissement opéré par le client sur le conseil de la banque par le biais du compte ouvert auprès d'elle se révélerait être le fruit d'une escroquerie amenant le liquidateur du véhicule dans lequel l'intimé avait investi à ouvrir l'action contre la banque, respectivement contre les investisseurs dans ledit produit. Une telle imprévisibilité emporte l'inapplicabilité à la créance invoquée, par ailleurs ni exigible ni même née dans le cas d'un échec de l'action ouverte contre la banque, du droit de gage constitué par l'intimé en faveur de l'appelante. Dès lors que l'appelante ne peut pas se prévaloir, dans ce cas, de l'acte de nantissement conclu, et par voie de conséquence de ses conditions générales, à l'encontre de son client pour se soustraire à l'obligation de restituer, elle ne pouvait qu'être condamnée à restituer, comme le Tribunal en a à juste titre décidé.

Par conséquent, l'appel principal est rejeté et le jugement confirmé.

5. Reste la question soulevée par l'appel joint de l'intimé relativement au paiement de la somme de USD 6'238.- réclamée par l'intimé, que le Tribunal a refusé de lui allouer.

Dans ses conclusions initiales, reprises jusqu'en appel, l'intimé, appelant joint, a conclu au paiement notamment de la somme de USD 30'983,21. De manière incontestée, il ressort du dossier que le solde en compte USD de l'intimé dans les comptes de l'appelante s'élevait à USD 24'744,39. L'intimé, appelant joint, expose dans son appel joint que le montant réclamé se décomposait en USD 24'744,39 en compte, ainsi qu'en USD 6'238.- d'honoraires et débours de son premier conseil avant procédure. Le Tribunal a estimé ne pas pouvoir faire droit à cette demande, dans la mesure où on ignorait sur quelle base le demandeur fondait sa prétention, ne consacrant pas une ligne de son argumentation juridique à celle-ci mais fondant cette dernière exclusivement sur la restitution des montants et titres en compte.

5.1 Selon l'art. 221 al. 1 CPC, la demande contient la désignation des parties et le cas échéant, celle de leurs représentants (a), les conclusions (b), l'indication de la valeur litigieuse (c), les allégations de fait (d), l'indication pour chaque allégation, des moyens de preuve proposés (e), la date et la signature (f). Selon l'al. 3 de cette disposition, la demande peut contenir une motivation juridique.

Les prescriptions de l'al. 1 sont des éléments nécessaires des écritures des parties. Tel n'est pas le cas de la motivation juridique facultative prévue à l'al. 3, dans la mesure où le Tribunal applique le droit d'office (art. 57 CPC; Tappy, Code de procédure civile commenté, 2011, ad art. 221 n^os 6 et 37).

5.2 Certes, dans le cas d'espèce, il ressort de la demande que la seule argumentation juridique à l'appui de celle-ci est une motivation issue du devoir de restitution de la banque et de l'inexistence d'un droit de rétention. Cela étant, si cette motivation se rapportait à l'évidence aux avoirs en compte et aux titres déposés auprès de la banque, il n'en demeure pas moins que les éléments nécessaires à l'appréciation de la totalité des conclusions prises par le demandeur étaient contenus dans la demande. En effet, l'état de fait de la demande faisait mention des honoraires de conseil réclamés, des démarches effectuées et du montant des honoraires (allégués 21, 22 et 23 de la demande). Ces allégués étaient prouvés par pièces. Ils n'ont pas été contestés dans le cadre de la procédure.

Le fait que ces éléments apparaissent de manière confuse dans la demande, les deux postes du dommage relevant de causes différentes, les conclusions à ce propos étant par ailleurs imprécises, ne conduit pas pour autant à leur rejet.

5.3

5.3.1. Selon l'art. 475 al.1 CO, le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée (…).

En ayant violé ses obligations en retenant à tort les avoirs du client qui lui en avait réclamé la restitution, la banque lui a causé un dommage dont elle répond
(art. 97 ss CO).

Les frais d'avocats avant procès font partie du dommage dont on peut demander réparation pour autant qu'ils ne soient pas couverts par les dépens et que l'intervention de l'avocat ait été justifiée (ATF 126 III 388).

5.3.2. Dans le cas d'espèce, les frais en question ne sont pas compris dans les dépens et se sont avérés nécessaires du fait de l'attitude de l'appelante. D'autre part, ils n'ont pas été contestés ni dans leur effectivité, ni dans leur quotité par l'appelante. Par conséquent, il doit être retenu que ces montants, prouvés à satisfaction, étaient dus et auraient dû être alloués par le Tribunal. L'appel joint sera dès lors admis, le jugement étant complété dans cette mesure.

Cependant, le demandeur ne pouvait conclure confusément au paiement pour l'entier de la somme réclamée, indistinctement au paiement d'un intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 2010, dans la mesure où aucune des notes d'honoraires de l'avocat étranger mis en œuvre par lui n'avait été émise à cette date. Il sera retenu qu'à défaut de conclusion sur ce point le montant du dommage relatif aux frais d'avocat avant procès porte intérêt légal à 5% l'an (art. 104 CO) dès le 1^er mars 2011, date moyenne des notes d'honoraires dont la première a été émise en octobre 2010 et l'ultime en juillet 2011.

6. 6.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante.

Dans le cas d'espèce, dans la mesure où la Cour confirme pour l'essentiel le jugement de première instance, les frais de première instance ne seront pas modifiés.

6.2 Sur les frais d'appel, l'appelante principale, qui succombe en totalité, sera condamnée en tous les frais et aux dépens de l'intimé. Les frais sont arrêtés à 6'000 fr., entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par l'appelante. Les services financiers du Pouvoir judiciaire rembourseront à l'intimé l'avance de 800 fr. versée par lui.

L'appelante sera condamnée à verser en outre la somme de 8 '000 fr. à l'intimé à titre de dépens d'appel (art. 84, 85 al.1 et 90 RTFMC).

* * * * *

Déclare recevable l'appel formé par A______ SA contre le jugement JTPI/8227/2014 rendu le 27 juin 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause
C/28354/2011-3.

Déclare recevable l'appel joint déposé par B______ contre le jugement JTPI/8227/2014 rendu le 27 juin 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause
C/28354/2011-3.

Au fond :

Confirme le jugement entrepris.

Complète cependant ledit jugement comme suit :

Condamne A______ SA à payer à B______ la sommes de USD 6'238.- avec intérêts à 5% dès le 1 mars 2011.

Sur les frais d'appel :

Met les frais d'appel, arrêtés à 6'000 fr., à la charge de A______ SA et les compense avec l'avance de frais effectuée à due concurrence.

Ordonne la restitution à B______ de la somme de 800 fr. versée à titre d'avance de frais.

Condamne A______ SA à payer à B______ la somme de 8'000 fr. à titre de dépens.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant :

Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Pauline ERARD et Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.