RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/28648/2010 ACJC/1317/2013 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du vendredi 8 novembre 2013

 

Entre

Monsieur A______, domicilié______, appelant d'une ordonnance rendue par la 11ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 28 juin 2013, comparant en personne,

et

Madame B______, née C______, domiciliée______, intimée, comparant par Me Eric Alves de Souza, avocat, rue Monnier 1, case postale 205, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

EN FAIT

A. a. Par ordonnance sur mesures provisionnelles du 28 juin 2013, communiquée pour notification aux parties le 1^er juillet 2013, le Tribunal de première instance a interdit à A______, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CPC, de prolonger le contrat conclu avec D______ le 28 octobre 2011, portant sur le prêt de la propriété sise, chemin ______ à ______ (ch. 1 du dispositif) et de conclure un nouveau contrat ou d'octroyer tout autre titre d'occupation, quel qu'il soit, en relation avec ladite propriété à D______ ou à un tiers (ch. 2), a enjoint A______ d'entreprendre toutes les démarches nécessaires afin que D______ ait quitté la propriété du 3, chemin ______ dans les meilleurs délais, mais au plus tard le ______ 2013 (ch. 3), a ordonné à A______ de remettre à B______ un double des clés du cadenas bloquant l'accès à ladite demeure, pour autant que ce cadenas demeure en place après le départ de D______, et lui a interdit d'apposer d'autres dispositifs empêchant celle-ci d'accéder librement dans la propriété (ch. 4), a confirmé pour le surplus les mesures provisoires et provisionnelles déjà rendues dans le cadre de la présente procédure (ch. 5) et a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 6), déboutant les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).

b. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 12 juillet 2013, A______ forme appel contre cette ordonnance et conclut à son annulation et, cela fait, à ce qu'il soit préalablement constaté que les enfants E______, F______ et G______ ne sont pas parties à la procédure, et au fond, à ce que la requête de mesures provisionnelles de B______ du 28 janvier 2013 soit déclarée irrecevable et à ce que celle-ci soit déboutée de toutes ses conclusions sur mesures provisionnelles, les dépens devant être compensés.

c. B______ a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec suite de frais judiciaires et dépens.

Elle a produit à l'appui de sa réponse une lettre de A______ à Me H______ du 9 juillet 2013 et son annexe, un avenant no 4 au contrat de prêt du 28 octobre 2011 signé le 14 mai 2013 entre A______ et D______ par lequel les parties convenaient de prolonger de six mois le contrat de prêt relatif à l'immeuble sis 3, chemin ______ à ______ et fixaient son échéance au 30 avril 2014 (pièce n° 246). Elle a également produit deux autres pièces nouvelles, soit une décision de la Commission du Barreau du 8 avril 2013 et un certificat individuel d'Etat civil relatif à son conseil du 17 juillet 2013 (pièces A et B).

d. Me I______, curateur des mineurs E______, F______ et G______ , a conclu au rejet de la conclusion préalable de A______ et, pour le surplus, s'en est rapporté à justice.

e. Les parties ont été informées par plis du 13 août 2013 de la mise en délibération de la cause.

B. L'appel s'inscrit dans le contexte procédural suivant :

a. Les époux A______, né le ______ 1964 à Genève (GE) et B______ , née C______ le ______ 1966 à Chêne-Bougeries (GE), ont contracté mariage le ______ 1994 à Genève.

De cette union sont issus trois enfants, soit E______, née le ______ 1998, F______, né le ______ 1999 et G______, né le ______ 2001.

Les parties vivent séparées depuis le 3 novembre 2008, date à laquelle A______ a quitté le domicile conjugal.

b. Le 7 décembre 2010, B______ a formé une requête unilatérale en divorce.

c. Les conditions de la vie séparée ont été régies par différentes décisions rendues sur mesures protectrices de l'union conjugale, puis mesures provisoires et provisionnelles. Le domicile conjugal, soit la villa sise, chemin ______ à ______, a été attribuée à B______ qui y réside avec deux des enfants du couple, E______ et G______. A______ a emménagé dans une villa à ______ dans laquelle il vit avec le troisième enfant du couple, F______, et sa nouvelle compagne, ainsi que les enfants de celle-ci.

d. Les parties sont copropriétaires, pour moitié chacune, de la parcelle voisine de celle sur laquelle se trouve la villa conjugale. Cette parcelle sise, chemin ______ à ______, d'une surface de 1'584 m3, comprend notamment une habitation individuelle et un garage.

e. Dans le cadre de la procédure de divorce, A______ a conclu à la vente dudit bien immobilier et au partage du produit de la vente. B______ a en revanche sollicité l'attribution de cette parcelle, moyennant le remboursement à A______ "de sa part de financement de l'immeuble, soit 750'000 francs suisses" et sous déduction de 50% des loyers non-perçus sur ladite propriété depuis le mois de novembre 2009 jusqu'au transfert de la propriété.

f. Depuis la séparation des parties, ceux-ci sont en litige au sujet de l'utilisation de ladite propriété. B______ souhaitait mettre en location celle-ci afin d'en retirer un revenu. A______ s'y est toutefois opposé, craignant que la mise en location de ce bien compromette sa vente ultérieure. Dans le cadre d'une procédure de mesures provisionnelles sollicitées par A______ visant à faire interdiction à son épouse de louer l'objet litigieux, cette dernière s'était engagée à ne pas conclure de contrat de bail lié à la parcelle précitée sans l'accord de son époux (OTPI/811/2009 du 4 novembre 2009).

g. Le 28 octobre 2011, A______ a conclu un contrat de prêt avec D______, portant sur la villa précitée sise, chemin ______. Au terme de ce contrat, la maison était prêtée à titre gracieux pour une durée d'une année, D______ s'engageant à libérer ce bien fin octobre 2012, étant précisé qu'en cas de vente de la propriété, A______ pouvait demander à D______ de quitter les lieux avant cette date, moyennant un préavis de 30 jours. En contrepartie de la mise à disposition de la villa, D______ devait assumer l'entretien courant de celle-ci, en particulier du jardin, ainsi que régler les charges y relatives. D______ n'était pas ailleurs pas autorisé à effectuer des travaux ou en réclamer et renonçait irrévocablement à toute prétention liée à la vétusté de la villa prêtée.

h. A______ a admis avoir fait poser à ses frais en octobre 2011 une barrière et une haie en limite de propriété. A cet égard, B______ a indiqué qu'une chaîne munie d'un cadenas barrant l'accès à ladite propriété avait été posée.

i. Par ordonnance du 7 février 2012, confirmée par arrêt de la Cour de justice du 8 août 2012, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de mesures provisionnelles de B______ tendant à l'expulsion de D______ de la villa concernée, au motif que les conditions d'urgence et de préjudice difficilement réparable n'étaient pas réalisées.

j. Le contrat de prêt en faveur de D______ a été successivement prolongé par addendum et avenants des 24 octobre 2012, 28 janvier et 8 mars 2013, ce jusqu'au ______ 2013. Un nouvel avenant daté du 14 mai 2013 a été adressé par courrier du 9 juillet 2013 au conseil de B______. Le contrat de prêt a été ainsi prolongé jusqu'au 30 avril 2014.

k. En octobre 2012, A______ a en outre conclu un abonnement de téléphone avec Swisscom en son nom, à l'adresse de la villa prêtée. Il a allégué faire établir le raccordement téléphonique pour permettre de raccorder l'alarme de la maison à une centrale de sécurité. Par courrier du 21 décembre 2012, B______ a immédiatement exigé la résiliation dudit abonnement téléphonique, interdit à A______ de prolonger le prêt accordé à D______ à l'échéance du 31 janvier 2013, l'enjoignant de libérer les lieux de cet occupant et de ses biens et s'opposant également à ce qu'il s'y installe lui-même.

l. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 28 janvier 2013, B______ a sollicité des mesures provisionnelles et superprovisionnelles, visant à interdire à A______ de prolonger le contrat conclu avec D______ le 28 octobre 2011, portant sur le prêt de la propriété sise, chemin ______, déjà prolongé par addendum jusqu'au 31 janvier 2013, et à conclure un nouveau contrat ou d'octroyer tout autre titre d'occupation, en relation avec la propriété précitée à D______ ou à tout tiers, A______ devant entreprendre toutes les démarches nécessaires afin que D______ quitte la propriété au plus tard le 1^er février 2013. Elle a également sollicité que ces mesures soient prononcées sous la menace de l'art. 292 CP. Sur mesures provisionnelles, elle a conclu qu'il soit ordonné à A______ de lui remettre un double des clés du cadenas bloquant l'accès à la demeure précitée et qu'il lui soit fait interdiction de déposer d'autres dispositifs l'empêchant d'accéder librement à cette propriété. Le Tribunal devait par ailleurs ordonner à A______ de résilier le contrat de surveillance conclu avec la société I______ SA, ainsi que l'abonnement téléphonique conclut avec Swisscom et lui faire interdiction de conclure tout autre abonnement. Elle a enfin requis qu'il soit fait interdiction à A______ de résider dans la propriété et que la régie J______ ou toute autre agence immobilière soit désignée en tant qu'administrateur dudit bien immobilier avec les pouvoirs de prendre toute décision relative aux actes d'administration courantes de la propriété et d'effectuer tous travaux nécessaires pour sa mise en location ainsi que de la louer pour une durée d'un an renouvelable, pour le compte des copropriétaires.

Le conseil de B______ a signé cette requête sous le nom de famille ALVES DE SOUZA, tel que celui-ci figurait au registre des avocats, alors qu'au registre d'Etat civil son nom de famille était orthographié comme suit: ALVES DE SOUSA.

m. Par ordonnance du 28 janvier 2013, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles formée par B______.

n. A______ a conclu à l'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles formée par B______, au motif que "le conseil de la requérante plaid[ait] sous un nom usurpé" et en raison des allégués mensongers de son épouse concernant la pose de poteaux dans la propriété litigieuse, le prétendu rétablissement des limites par B______, l'état de la maison et l'endommagement de la barrière. Il a subsidiairement conclu au rejet de la requête.

o. A l'audience du 7 mars 2013 devant le Tribunal, A______ a également conclu à la condamnation de B______ à une amende pour avoir exposé des faits mensongers dans sa requête. Cette dernière a modifié ses conclusions en ce sens que D______ devait quitter la propriété sise au chemin ______ au plus tard au 30 juin 2013 et A______ devait entreprendre toutes les démarches nécessaires afin que D______ quitte la propriété au plus tard le 1^er juillet 2013.

EN DROIT

1. La décision querellée ayant été notifiée aux parties après le 1^er janvier 2011, la voie du recours est régie par le nouveau droit de procédure (art. 405 al. 1 CPC).

2. La requête de mesures provisionnelles formée par l'intimée ayant été déposée après le 1^er janvier 2011, dans le cadre d'une procédure de divorce introduite avant le 1^er janvier 2011, elle est soumise au nouveau droit de procédure (art. 404 et 405 CPC; ACJC/1391/2012 du 28.09.2012 consid. 1.3, ACJC/367/2013 du 22.03.2013 consid. 1).

3. Les décisions sur mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce sont susceptibles d'appel si la contestation porte sur des questions non patrimoniales ou si, lorsque l'affaire est de nature pécuniaire, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant le Tribunal de première instance atteint 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. b CPC).

En l'espèce, l'appel porte sur l'usage d'un bien immobilier en copropriété. Il y a donc lieu d'admettre que la valeur litigieuse des prétentions s'élève au moins à 10'000 fr. La voie de l'appel est donc ouverte.

L'appel ayant été interjeté dans un délai de 10 jours (art. 276 al. 1, 271 et 314
al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), il est ainsi recevable.

4. 4.1 Les mesures provisionnelles prises dans le cadre d'une action en divorce sont soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 let. a et 276 al. 1 CPC; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2^ème éd. 2010, n. 1957, p. 359). La cognition du juge est ainsi limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb = JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2; HOHL, Procédure civile vol. II, 2^ème éd., n. 1901, p. 349).

La Cour établit les faits d'office (maxime inquisitoire; art. 272 CPC) et n'est pas liée par les conclusions des parties pour toutes les questions relatives aux enfants mineurs (maxime d'office illimitée; art. 296 al. 3 CPC).

4.2 L'appelant a pris en appel, à titre préalable, une conclusion tendant à ce qu'il soit constaté à ce que les enfants E______, F______ et G______ ne sont pas parties à la procédure, en motivant très succinctement sa requête à cet égard. Il a précisé avoir saisi le Tribunal de première instance d'une requête en rectification de l'ordonnance querellée fondée sur l'art. 324 CPC, afin de faire supprimer la référence à ses enfants de la page de garde de ladite ordonnance, ainsi que dans le dispositif, laquelle requête a d'ores et déjà été rejetée par le Tribunal de première instance.

En l'occurrence, le premier juge a ordonné la représentation des enfants et leur a désigné un curateur, conformément à l'art. 299 CPC. L'appelant ne remet pas en cause le bien-fondé de cette mesure. Or, bien que les enfants ne soient pas formellement parties aux procédures de droit matrimonial de leurs parents (JEANDIN, in code de procédure civile commentée, BOHNET/HALDY/ JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], Bâle 2011, n. 4 ad art. 298 CPC), les art. 298 et ss CPC instaurent des droits procéduraux en leur faveur. Ainsi, le représentant des enfants peut déposer des conclusions lorsqu'il s'agit de décision relative à l'attribution de l'autorité parentale ou du droit de garde, des questions importantes concernant les relations personnelles et des mesures de protection les concernant (art. 300 CPC).

En l'espèce, les présentes mesures provisionnelles ne visant pas les questions relatives aux enfants, le curateur ne devait pas se déterminer sur cette requête ou déposer des conclusions à cet égard. De la sorte, la décision querellée n'avait pas à leur être notifiée, ceux-ci n'étant pas formellement parties à la procédure (cf. art. 301 CPC). Partant, l'appel doit être admis à cet égard. Le présent arrêt ne sera donc pas notifié au curateur des enfants et ceux-ci n'apparaîtront pas sur la page de garde du présent arrêt.

5. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2).

La pratique divergente de la Cour (cf. ACJC/1247/2013 du 18 octobre 2013), ne trouve pas application ici, les enfants mineurs du couple n'étant pas concernés, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'admettre tous les novas.

Partant, il convient de prendre en considération la pièce nouvelle n^o 246 produite par l'intimée devant la Cour ainsi que les éléments de fait qu'elles comportent, dès lors qu'elle est postérieure à la décision querellée. Pour le surplus, la recevabilité des autres pièces (n^os A et B) peut demeurer indécise, dès lors qu'elles ne sont pas déterminantes pour l'issue du litige.

6. En procédure sommaire, la requête doit être déposée dans les formes prescrites par l'art. 130 CPC (art. 252 al. 2 CPC). Elle doit dès lors être présentée par écrit et être signée.

Un simple paraphe ou une signature illisible suffit, si son auteur peut être identifié. L'absence de signature ou d'une procuration sur un acte constitue un vice réparable. Il en va de même de l'absence de capacité de revendiquer d'un représentant (BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, Bâle 2011, n. 12 et 14 ss ad art. 132 CPC).

En l'occurrence, l'appelant reproche au premier juge de n'avoir pas déclaré la requête de mesures provisionnelles irrecevable au motif de l'irrégularité de la signature figurant sur ledit acte, le conseil de l'intimée ayant signé cette requête sous le nom de famille ALVES DE SOUZA, tel que celui-ci figurait au registre des avocats, alors que ce nom était orthographié différemment au registre d'Etat civil (ALVES DE SOUSA). Or, une telle irrégularité, pour autant qu'elle existe, est réparable et ne conduit pas immédiatement à l'irrecevabilité de la requête (cf. art. 132 CPC).

En tout état de cause, l'appelant n'a pas allégué l'existence d'un risque de confusion relatif à l'identité de l'auteur de la signature figurant sur la requête et n'a fait valoir aucune lésion à ses intérêts. Il n'a pas davantage fait valoir une absence de pouvoir de représentation du conseil de l'intimée.

Partant, le grief de l'appelant est à cet égard infondé.

7. L'appelant fait aussi grief au Tribunal d'avoir exclu l'application de
l'art. 52 CPC concernant les allégués mensongers de l'intimée. Il estime que la requête aurait dû être déclarée irrecevable pour ce motif également.

7.1 Quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi (art. 52 CPC).

Par comportement de bonne foi, on entend un comportement qui, objectivement, correspond à ce qui peut être légitimement attendu des parties à un procès, à savoir une attitude éthiquement correcte à l'égard de l'autre partie et du juge; il faut cependant se garder de retenir trop facilement l'existence d'un comportement abusif, au risque de vider la loi de la substance (BOHNET, op. cit., n. 7, 24 à 26 ad art. 52 CPC).

D'après la doctrine, les parties ne doivent pas faire en procédure des déclarations qu'elles savent faussent ou nier des faits qu'elles savent vrais (BOHNET, op. cit., n. 47 ad art. 52 CPC et références citées). La violation de ce devoir peut entraîner soit l'irrecevabilité d'un acte, si le juge a la preuve de la fausseté des allégués et du caractère manifestement abusif de l'acte, soit la condamnation à tout ou partie des frais de procédure, indépendamment de son sort.

7.2 En l'espèce, l'intimée a rectifié les faits litigieux, en précisant que sa requête contenait effectivement une erreur involontaire. Elle estime toutefois que celle-ci était sans incidence sur l'appréciation du fond de la cause.

Selon le premier juge, les faits qualifiés de mensongers n'avaient trait qu'à des détails relatifs au comportement du jardinier, D______, auquel l'appelant avait prêté la villa, qui étaient sans influence sur le fond du problème soulevé par l'intimée. Il a ainsi considéré que cette question n'était pas pertinente pour statuer sur la requête de mesures provisionnelles. La Cour fait siens les développements du Tribunal à cet égard.

En tout état de cause, même en retenant que l'intimée aurait délibérément fait usage d'allégués faux pour tenter d'obtenir une décision, comme le soutient l'appelant, cette circonstance ne serait pas suffisante pour déclarer irrecevable ladite requête. En effet, cette dernière n'était pas manifestement abusive et n'était pas dépourvue de toute chance de succès (BOHNET, op. cit., n. 52 ad
art. 52 CPC), ce que l'appelant ne soutient d'ailleurs pas.

Ce grief est par conséquent infondé.

8. 8.1 Dans le cadre d'une procédure de divorce (art. 274 ss CPC), le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires en vertu de l'art. 276 al. 1 CPC; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont dès lors applicables par analogie.

Les mesures provisionnelles selon l'art. 276 CPC sont généralement des mesures de réglementation tendant à régler un rapport de droit durable entre les parties pendant le procès, pour lesquelles il est exigé ni urgence particulière, ni la menace d'une atteinte ou d'un préjudice difficilement réparable, nonobstant l'art. 261
al. 1 CPC. D'après TAPPY les exigences de cette disposition s'appliquent néanmoins aux mesures provisionnelles de nature conservatoire ordonnées dans le cadre de l'art. 276 CPC, telle que la restriction du pouvoir de disposer d'un bien (ATF 118 II 378, JdT 1995 I 43; TAPPY in CPC, Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n. 32 ad art. 276 CPC).

Selon l'art. 276 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne des mesures provisionnelles que si elles sont nécessaires. Pour déterminer si les mesures sont nécessaires, le juge doit procéder à une balance des intérêts appliquant le principe de proportionnalité. Selon la jurisprudence, le contenu de mesures provisionnelles dans le cadre d'un divorce relève d'un droit matériel (ATF 123 III 1 consid. 3.a = JdT 1998 I 39).

Il n'y a pas de numerus clausus des mesures possibles, le juge des mesures provisionnelles peut ordonner toutes celles qui lui sembleront adéquates, pourvu qu'elles soient à la fin nécessaire proportionnées au but recherché. En pratique, les mesures les plus courantes sont celles prévues par l'art. 176 CC au sujet de la garde des éventuels enfants mineurs et des relations personnelles avec eux, des contributions pécuniaires versées par l'un des époux à l'autre et de l'attribution provisoire de certains biens, en particulier le logement conjugal, ainsi que des mesures de sauvegarde, selon l'art. 178 CC (interdiction de disposer, blocage du Registre foncier, etc.; TAPPY, op. cit., n. 36 et ss ad art. 276 CPC).

Selon la jurisprudence relative aux mesures provisoires prévues par l'art. 137 aCC, il est possible de régler dans une procédure de mesures provisoires l'administration et la jouissance des biens des époux et de limiter le droit d'en disposer pour autant qu'ait été rendu, à tout le moins vraisemblable, le risque d'une mise en danger d'une prétention découlant du régime matrimonial (ATF 119 II 193 consid. 3.a = JdT 1996 I p. 194).

Ainsi, de telles mesures de protection visent essentiellement à empêcher que le résultat du litige portant sur la liquidation des biens matrimoniaux ne soit faussé par une disposition unilatérale d'un conjoint. La doctrine évoque différentes mesures envisageables dans ce contexte, en particulier : la restriction du droit de disposer d'un bien, l'établissement d'un inventaire (art. 195a CC), le dépôt et la confiscation de biens, ainsi que la réglementation sur l'utilisation et la gestion d'actifs litigieux (SUTTER-SOMM/VONtOBEL, Kommentar zur schweicherischen zivilprozessordnung ZPO, SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, [éd.], 2013 n. 23 ad art. 276 CPC).

8.2 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CC pour les secondes, arrêt 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2). Aux termes de l'art. 179 al. 1 1^ère phrase CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_502/2010 du 25 juillet 2011, 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 993; 5A_183/2010 du 19 avril 2010 consid. 3.3.1; 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 consid. 3.3).

Selon la jurisprudence, la modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite par réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2, SJ 2003 I p. 273; arrêts du Tribunal fédéral 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4; 5A_522/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_730/2008 du 22 décembre 2008 consid. 3.1; 5P_473/2006 du 19 décembre 2006 consid. 3).

Cela ne doit toutefois pas conduire les parties à solliciter du juge une nouvelle appréciation des circonstances de l'espèce, il appartient aux parties d'indiquer quels éléments de faits ont échappé au juge et de rendre vraisemblable leur influence sur la précédente décision (CHAIX, Commentaire romand, 2010, n. 5 ad art. 179 CC). En d'autres termes, le critère décisif est de savoir si une décision nouvelle sur mesures provisoires, respectivement provisionnelles, revêt un caractère nécessaire, étant précisé que le juge n'est pas en droit de procéder à la réévaluation du jugement précédent sur la seule base de son appréciation différente de la situation (ATF 129 III 60, SJ 2003 I p. 273; LEUENBERGER, in Schwenzer, Scheidung, Berne 2005, n. 8 ad art. 137 aCC et n.3 ad art. 179 aCC).

8.3 En l'espèce, l'appelant estime qu'il n'y a pas de changement de situation justifiant le prononcé de nouvelles mesures provisionnelles. Selon lui, D______ occupe paisiblement la propriété depuis près de deux ans, soit depuis la conclusion du contrat de prêt, sans que le Tribunal, qui a été amené à rendre plusieurs décisions sur mesures provisoires et provisionnelles, n'ait prononcé en ces occasions des mesures au sujet de la propriété litigieuse.

Le premier juge ne s'est pas prononcé sur cette question. En tout état de cause, seules des mesures provisionnelles visant à faire interdiction à l'intimée de louer la propriété litigieuse ont été prononcées le 4 novembre 2009 sur requête de A______. Aucune autre mesure n'a été prononcée en ce qui concerne la réglementation de l'utilisation de la gestion dudit bien immobilier. La requête déposée par l'intimée ne vise pas à modifier de précédentes mesures, mais tend au contraire au prononcé de nouvelles mesures conservatoires relatives à la propriété litigieuse.

En outre, la situation a effectivement évolué depuis le prononcé des mesures provisionnelles le 4 novembre 2009, dès lors que la villa litigieuse a postérieurement fait l'objet d'un prêt dès octobre 2011.

Le grief de l'appelant est par conséquent infondé.

8.4 L'appelant considère que la requête de mesures provisionnelles aurait dû être rejetée au motif que l'intimée n'est pas entravée dans l'usage de la propriété litigieuse puisqu'elle ne souhaite pas l'occuper.

Le premier juge a estimé que les époux devaient rester libres de pénétrer dans la propriété litigieuse selon leur souhait et de procéder aux travaux d'entretien courant, sans que l'un empiète sur les droits de l'autre. Il a également précisé que la présence de D______ dans la villa constitue une prise de possession exclusive de la maison par l'appelant, au mépris des droits de l'intimée.

C'est à juste titre que le premier juge a retenu qu'aucun motif ne permettait l'attribution de la jouissance exclusive du bien immobilier litigieux à l'un ou l'autre des époux pendant la procédure de divorce, ce que les parties n'ont d'ailleurs pas demandé.

En outre, les mesures conservatoires ordonnées par le Tribunal consistant à régler, dans le cadre de la procédure de mesures provisoires, la jouissance du bien litigieux par les parties sont fondées, dès lors que le risque d'une mise en danger d'une prétention découlant du régime matrimonial a été à tout le moins rendu vraisemblable.

En effet, le contrat de prêt conclu par l'appelant avec D______ d'une durée initiale limitée a été reconduit à plusieurs reprises et récemment prolongé jusqu'au 30 avril 2014. Ces circonstances sont de nature à mettre en danger les prétentions des parties relatives à la villa litigieuse dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial dès lors que l'intimée a conclu à l'attribution de ce bien contre paiement d'une soulte à l'appelant. Or, l'occupation de la villa par un tiers autorisé par l'un des copropriétaires à y demeurer, risque manifestement de mettre en danger la prétention de l'intimée.

A cela s'ajoute que la présence d'un tiers dans la villa litigieuse risque également de compromettre la vente requise par l'appelant dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. C'est d'ailleurs ce que ce dernier a allégué dans le cadre de sa requête de mesures provisionnelles visant à faire interdiction à l'intimée de louer l'objet litigieux.

Enfin, l'intimée a, sans succès, requis l'évacuation de D______ de la villa concernée. L'ensemble de ces circonstances justifie les mesures provisionnelles ordonnées par le premier juge, dont la teneur n'est pas expressément critiquée par l'appelant, de sorte qu'il y a lieu de les confirmer.

Au vu de ce qui précède, l'appel doit être intégralement rejeté.

9. Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie succombante (art. 95 al. 1 et 106 al. 1, 1^ère phrase CPC). Le Tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir en équité les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC).

En l'espèce, pour des motifs d'équité liés à la nature du litige, les frais de la présente décision, fixés à 2'500 fr., seront répartis à parts égales entre chacune des parties, lesquelles conserveront à leur charge leurs propres dépens.

En conséquence, l'intimée sera condamnée à verser 1'250 fr. à l'Etat de Genève à ce titre. En outre, dans la mesure où l'appelant a effectué une avance de frais de 960 fr., il sera condamné à verser 290 fr. à l'Etat de Genève (art. 111 CPC).

10. L'arrêt de la Cour, statuant sur mesures provisionnelles, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF.

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/964/2013 rendue le 28 juin 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/28648/2010-11.

Au fond :

Confirme l'ordonnance précitée.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Fixe les frais judiciaires à 2'500 fr. et les compense avec l'avance de frais de 960 fr. effectuée par A______.

Les met à la charge des parties à parts égales entre elles.

Condamne en conséquence B______ à verser 1'250 fr. à l'Etat de Genève.

Condamne en conséquence A______ à verser 290 fr. à l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.

Siégeant :

Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Jean-Marc STRUBIN et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

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