Entre

X ______, domicilié ______ appelant d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 février 2012, comparant par Me Christophe Gal, avocat, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes,

et

Dame X ______, née Y ______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Elisabeth Chappuis et Me Eric Maugué, avocats, en l'étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,

A. a. Par jugement no JTPI/12957/2009 du 20 octobre 2009 dans la cause no C/1476/2009, le Tribunal de première instance a dissout par le divorce le mariage contracté le 14 juin 1995 par X ______, né le ______ 1969, et Dame X ______, née Y ______ le ______ 1968.

Statuant sur la base d'une convention du 23 janvier 2009 réglant l'ensemble des effets accessoires de leur divorce, le Tribunal s'est déclaré compétent ratione loci pour prononcer le divorce et statuer sur les effets accessoires, mais incompétent ratione loci pour fixer les droits parentaux sur les enfants A ______, né le ______ 1996, et B ______, née le ______ 1998, et a constaté l'impossibilité d'examiner, par conséquent, l'adéquation des montants prévus pour l'entretien des enfants.

Sur le fond, le Tribunal a, notamment, donné acte à X ______ de son engagement à verser à Dame X ______ une contribution d'entretien mensuelle de 2'200 fr., soumise à indexation, et de prendre en charge la totalité des impôts de celle-ci et des intérêts du prêt hypothécaire de la maison de C ______ (France) (ch. 2 et 3). Par ailleurs, le Tribunal a donné acte aux parties de l'attribution du domicile conjugal sis à C ______ à Dame X ______, du partage par moitié de leurs prestations de libre passage acquises pendant le mariage et de la liquidation à l'amiable du régime matrimonial, moyennant l'exécution de la convention qu'elles avaient conclue le 23 janvier 2009 (ch. 5), ratifiée par le Tribunal (ch. 7), qui a condamné les parties à respecter les dispositions prises dans le jugement (ch. 9).

b. D ______ a participé de manière très active à l'élaboration des conventions, les annotant et les modifiant régulièrement.

c. A partir de début 2010, X ______ est intervenu auprès de son ex-épouse afin de faire modifier le jugement de divorce. Il expliquait, notamment, avoir procédé à des choix qui différaient de ceux précédemment faits. Il admettait avoir "légèrement contourné la convention de divorce". Dans un message électronique du 21 mai 2010, il demandait expressément à son ex-épouse de "reconsidérer d'une manière générale [leur] accord en prenant en compte les circonstances de l'époque et de faire aujourd'hui une analyse plus sereine et équitable".

Début août 2010, les parties se sont rencontrées dans un restaurant, le Piatto, pour discuter des modifications qu'X ______ souhaitait apporter aux conventions de divorce. L'ex-épouse n'a pas accédé à cette demande "de revoir nos accords pour qu'ils soient justes pour tout le monde", selon les termes utilisés par X ______ dans son message électronique du 25 août 2010.

Enfin, à la suite du refus de Dame X ______ d'accepter une modification du jugement de divorce, son ex-mari lui a adressé, le 20 septembre 2010, un message intitulé "petite mise au point" par lequel il lui indiquait : "j'avais imaginé attendre la fin des travaux pour lancer une procédure de modification de la convention mais comme je te l'ai dit au restaurant cela me prenait trop la tête et j'ai décidé d'aller consulter un avocat début août. Dès lors comme je te l'ai demandé tu dois décider si tu choisis la voie de la médiation ou la procédure pure et dure avec avocats. J'attends une réponse de ta part pour la fin septembre au plus tard […] Je bosse comme un dingue depuis trop longtemps et le fruit du développement de la société me revient de droit. Je sais que tu n'aimes pas ce genre de discours et sais combien il va te perturber, mais je traîne également mon fardeau dans cette affaire et comme la négociation entre adultes raisonnables ne donne rien, je me dois de me préserver et de mettre les choses au points par d'autres voies."

d. Par acte expédié au greffe du Tribunal de première instance le 15 février 2011, X ______ a demandé la révision du jugement de divorce et conclu, préalablement, à ce que le Tribunal l'autorise à compléter ses écritures à l'occasion d'un second échange d'écritures, notamment sur la question de la liquidation du régime matrimonial, et ordonne l'apport de la procédure no C/1476/2009. Principalement, il a conclu à ce que le Tribunal rétracte les chiffres 2, 3, 5 et 7 du dispositif du jugement précité, et statuant à nouveau lui donne acte de son engagement à verser à Dame X ______ une contribution d'entretien mensuelle de 2'200 fr. jusqu'au 31 octobre 2012, ordonne la liquidation du régime matrimonial et condamne Dame X ______ en tous les dépens.

X ______ a allégué avoir été incapable de discernement au moment de la procédure de divorce, en raison de troubles de la santé dont il souffrait alors (burn-out en juin 2006, suivi d'une thérapie pendant plusieurs années, et sentiment de culpabilité). Il avait pris conscience pour la première fois du sentiment de culpabilité qui avait restreint sa capacité de discerner l'ampleur de ses engagements pris dans le cadre du divorce en date du 17 novembre 2010, lors d'une séance chez sa thérapeute. Cette prise de conscience résultait du travail du thérapeute conjugué au fait que son ex-épouse avait consulté un avocat le 18 octobre 2010, après qu'il l'avait approchée dans la perspective de réexaminer les conditions financières du divorce.

D ______ a, notamment, produit un certificat médical, établi le 22 novembre 2010 par la Dresse E ______, psychiatre, dont la teneur est la suivante :

"Je soussignée certifie avoir suivi M. X ______, de septembre 2006 à ce jour.

Lors de la prise en charge, M.X ______ présentait un burn-out, et des graves difficultés personnelles qui ont nécessité un arrêt maladie de 5 semaines, le patient ayant pris deux semaines supplémentaires sur ses vacances. Ces arrêts maladie ont été effectués par son médecin traitant, le Dr F ______.

Malgré une réorganisation de son travail, les difficultés personnelles au niveau de son couple ont persisté et se sont soldées par un départ du domicile conjugal en mai 2008, cette décision a été suivie d'un grand sentiment de culpabilité vis-à-vis de ses enfants et de son ex-femme qui ont poussé M.X ______ à offrir des conditions financières extrêmement contraignantes pour lui et pour sa santé, sans qu'à l'époque il mesure la charge que ces obligations allaient faire peser sur lui, ni la quantité de travail qu'il devait abattre pour pouvoir remplir ces obligations financières au péril de sa santé.

Je peux dire qu'à l'époque, la capacité de discernement de M.X ______ était entravée par son sentiment de culpabilité et son impression de fuir les problèmes de la famille et surtout du couple, qu'il voulait réparer à tout prix, c'est le cas de le dire.

C'est seulement à partir de septembre 2009, qu'au cours des entretiens commence à apparaître une prise de conscience du poids financier dans sa santé physique et psychique, avec comme conséquence une tentative d'équilibrer à nouveau sa situation, faute de quoi, il n'est pas exclu une rechute de type burn-out avec une sérieuse atteinte dans la capacité de travail du patient.

Ce certificat est établi à toutes fins utiles et à la demande de M.X ______".

e. Dame X ______ a conclu, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à X ______ de produire une série de pièces relatives à sa situation financière et médicale. Principalement, elle a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet.

Son ex-époux avait pour l'essentiel façonné les conventions de divorce. Son comportement à l'époque ainsi que le fait qu'il n'avait alors rencontré aucun problème professionnel démentaient l'incapacité de discernement alléguée. Il avait commencé à remettre en question les engagements pris dans la procédure de divorce dès l'automne 2009. Il lui avait écrit le 20 septembre 2010 déjà qu'il entendait introduire une procédure de modification de la convention de divorce. Sa volte-face résultait davantage d'un changement de point de vue que de la prise de conscience de prétendus troubles de la santé, non démontrés.

f. Dans sa réplique, X ______ a conclu, préalablement, à ce que le Tribunal ordonne une comparution personnelle des parties et une expertise psychiatrique sur sa personne. Principalement, il a conclu à ce que le Tribunal dise et constate la nullité des conventions de divorce et en liquidation du régime matrimonial des 21 et 23 janvier 2009, rétracte les chiffres 2, 3, 5 et 7 du dispositif du jugement no JTPI/12957/2009 du 20 octobre 2009, et statuant à nouveau lui donne acte de son engagement à verser à son ex-épouse une contribution d'entretien mensuelle de 2'200 fr. jusqu'au 31 octobre 2012, ordonne la liquidation du régime matrimonial, dise et constate que les actions de la société H ______ SA participent de ses biens propres, dise qu'il conserve la propriété des comptes de 3^ème pilier et autres placements mobiliers qui lui ont été attribués au terme de la convention en liquidation du régime matrimonial du 23 janvier 2009, y compris les placements opérés auprès de la Banque I ______, dise que Dame X ______ conserve la propriété de l'immeuble sis à C ______ et lui donne acte de ce qu'il renonce à toute prétention à l'encontre de son ex-épouse en relation avec les paiements effectués postérieurement au divorce au titre de l'amortissement de la dette hypothécaire grevant ledit immeuble.

Ce n'était que lors d'une séance avec la Dresse E ______, le 17 novembre 2010, qu'il avait pris conscience du motif de révision, soit son absence de toute capacité de discernement ensuite de sa séparation. Au moment où il avait rédigé le courriel du 20 septembre 2010, il n'était pas encore conscient de son incapacité à s'obliger valablement lors de la signature des conventions, raison pour laquelle il n'avait demandé qu'une modification de la convention plutôt qu'une révision. La demande déposée le 15 février 2011 avait ainsi été introduite dans le délai de 90 jours.

Dame X ______ a, principalement, repris ses conclusions d'irrecevabilité et, subsidiairement, celles de production des pièces et de rejet.

Le Tribunal a gardé la cause à juger après l'échange d'écritures.

B. Par jugement du 20 février 2012, notifié le lendemain, il a déclaré la demande en révision irrecevable, arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr. et les a mis à charge de l'ex-mari, qu'il a condamné à verser un montant de 1'000 fr. à titre de dépens de sa partie adverse.

C. Par acte expédié le 22 mars 2012 au greffe de la Cour de justice, X ______ appelle de ce jugement. Il conclut à son annulation et, principalement, au renvoi de la cause au Tribunal. Subsidiairement, il demande, préalablement, l'apport de la procédure C/1476/2009, la comparution personnelle des parties, la mise sur pied d'une expertise psychiatrique et d'une expertise immobilière et, cela fait, la constatation de la nullité des conventions de divorces et la rétractation des chiffres 2, 3, 5 et 7 du jugement de divorce, puis que la Cour, statuant à nouveau sur ces points, donne suite aux conclusions articulées en première instance.

Dame X ______ conclut, principalement, au rejet de l'appel et, subsidiairement, à l'annulation du jugement et au déboutement des conclusions de l'appelant.

Par courrier du 5 septembre 2012, le conseil de l'intimée a indiqué à la Cour que le mémoire-réponse comportait des erreurs de numération de pièces. Il a ainsi fait parvenir un exemplaire dudit mémoire comprenant les corrections manuscrites des numéros des pièces visées.

La Cour a transmis une copie du mémoire annoté à l'appelant par courrier du 11 septembre 2012, en précisant que la cause était mise en délibération.

Les arguments des parties en appel ainsi que le raisonnement tenu par le Tribunal seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.

2.2.1 En principe, l'acte juridique accompli par une personne incapable de discernement est nul (art. 18 CC; ATF 117 II 18 consid. 7a). Est capable de discernement au sens du droit civil celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (cf. art. 16 CC). Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative : elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance (ATF 124 III 5 consid. 1a; 117 II 231 consid. 2a).

Par rapport à la règle générale sur la preuve de l'art. 8 CC, l'art. 16 CC institue une présomption légale en faveur de la capacité de discernement (ATF 124 III 6 consid. 1b). Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu'elle fait défaut de le prouver. Cette preuve n'est soumise à aucune prescription particulière; un très haut degré de vraisemblance excluant tout doute sérieux suffit (ATF 117 II 231 consid. 2b).

2.2.2 Le délai pour demander la révision est de 90 jours à compter de celui où le(s) motif(s) énoncé(s) par l'art. 328 al. 1 CPC est/sont découvert(s) (art. 329 al. 1 CPC); ce délai prévaut sur ceux institués par le droit matériel, tel que l'art. 31 CO (HERZOG, op. cit., n. 66 ad art. 328).

Il incombe au requérant d'établir qu'il a agi en temps utile, en particulier qu'il a fait preuve de la diligence requise et qu'il n'aurait pas pu raisonnablement avoir une connaissance de l'élément découvert avant la date qu'il invoque (SCHWENZER, op. cit., n. 12 ad art. 329).

2.2.3 Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu permet au justiciable d'exiger que toute décision soit motivée et de participer à la procédure probatoire en exigeant l'administration des preuves déterminantes (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 134 I 140 consid. 5.3; 125 I 127 consid. 6c/cc; 124 I 208 consid. 4a).

2.3 Le Tribunal a retenu que l'appelant avait indiqué avoir pris conscience dès le 17 novembre 2010 du sentiment de culpabilité qui avait restreint sa capacité de discerner l'ampleur des engagements souscrits. Or, selon le certificat médical de la Dresse GITNACHT, le patient avait déjà pris conscience en septembre 2009 du poids financier des engagements pris. Le courriel du 20 septembre 2010 était particulièrement éloquent puisque l'appelant y exposait "bosser comme un dingue depuis trop longtemps" et laissait le choix à l'intimée entre une procédure de médiation ou une procédure judiciaire. L'ex-époux avait pleinement conscience de ce que ses engagements étaient excessifs à ses yeux en tout cas le 20 septembre 2010 puisqu'il annonçait son intention de demander la modification du jugement de divorce. Déposée le 15 février 2011, la demande était donc tardive.

En considérant que l'appelant avait recouvré sa pleine capacité de discernement avant le 17 novembre 2010, le premier juge semble avoir implicitement admis que celle-ci avait, à tout le moins partiellement, fait défaut au moment d'élaborer et de signer les conventions de divorce. Dès lors que cette constatation - contestée par l'intimée et qu'il incombait à l'appelant d'établir au degré requis par la jurisprudence - n'est pas motivée, il est impossible pour la Cour de savoir sur quels éléments le Tribunal l'a fondée.

La seule attestation de la psychiatre de l'appelant selon laquelle "à l'époque [i.e. de la signature des conventions de divorce], la capacité de discernement de M.X ______ était entravée par son sentiment de culpabilité et son impression de fuir les problèmes de la famille et surtout du couple, qu'il voulait réparer à tout prix, c'est le cas de le dire" ne suffit pas pour admettre que la capacité de discernement de l'appelant faisait défaut lorsqu'il a élaboré et signé les conventions de divorce. Emanant du médecin traitant de l'appelant, cette attestation doit, en effet, être appréciée avec une certaine retenue, l'expérience démontrant que le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (cf. ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc). Il est ainsi encore nécessaire de rechercher si d'autres indices, en particulier le caractère prétendument déraisonnable des engagements souscrits par l'appelant, établissent, selon un très haut degré de vraisemblance excluant tout doute sérieux, que la capacité de discernement de ce dernier était restreinte au moment de la signature des conventions de divorce. Or, cet aspect n'a pas été examiné. Afin de respecter le principe du double degré de juridiction, la Cour ne se substituera pas à cet égard au premier juge, ce d'autant plus que cet examen peut impliquer l'administration de preuves, au demeurant requises par les parties.

Par ailleurs, quand bien même l'on admettrait, comme semble l'avoir fait le Tribunal, que l'appelant était entravé dans sa capacité et sa volonté de se déterminer au sujet des conventions litigieuses de 2009, le Tribunal ne pouvait, sans violer le droit d'être entendu de l'appelant, retenir que ce dernier avait pris conscience, avant le 17 novembre 2010, du fait que son sentiment de culpabilité avait restreint sa capacité de discernement pendant la procédure de divorce. Il ressort, certes, des correspondances adressées par l'appelant à son ex-épouse qu'il a cherché, dés le début de l'année 2010, à revenir sur ses engagements. Ces éléments ne permettent cependant pas de retenir que l'appelant avait appris, avant le 17 novembre 2010, que sa capacité de discernement avait été restreinte en ce qui concerne les conventions de divorce. Ni la prise de conscience du poids financier qu'impliquent les conventions de divorce, intervenue selon la psychiatre dès septembre 2009, ni les tentatives de modifier le jugement de divorce ne permettent de déterminer le moment où l'appelant aurait recouvré la capacité de discernement prétendument diminuée. L'attestation médicale ne comporte pas non plus d'indication quant à la date - le 17 novembre 2010, selon l'appelant - à laquelle il aurait saisi que son sentiment de culpabilité avait restreint sa capacité de discernement lors de la signature des conventions de divorce.

L'appelant a toutefois, notamment, sollicité, tant en première instance qu'en appel, l'audition de sa psychiatre afin d'établir les faits sur lesquels il fonde sa demande de révision. Le Tribunal n'a cependant procédé à aucun acte d'instruction ni à l'audition des parties, sans exposer les motifs pour lesquels il n'a pas donné suite aux demandes de l'appelant à cet égard. Ce faisant, il a violé le droit d'être entendu de l'appelant. En effet, le jugement entrepris ne permet pas de savoir pour quels motifs les actes d'instructions requis ont été refusés. En outre, dès lors que les éléments au dossier ne permettent pas de déterminer le moment auquel l'appelant aurait prétendument recouvré sa capacité de discernement - dont le Tribunal semble pourtant avoir admis qu'elle avait été temporairement restreinte - , il ne pouvait, sans arbitraire, retenir (même implicitement) par appréciation anticipée des preuves que tout acte d'instruction destiné à établir ce moment ne serait pas susceptible d'influer l'issue du litige.

Au vu de ce qui précède, il convient d'annuler le jugement querellé et de renvoyer la cause au Tribunal afin qu'il reprenne l'instruction et statue à nouveau.

3. Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'000 fr. (art. 95 CPC, 35 et 43 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile), qui correspondent à l'avance effectuée par l'appelant. Les dépens d'appel seront arrêtés à 3'000 fr., TVA et débours compris (art. 84, 85, 87 et 90 RFTMC). Compte tenu du renvoi de la cause au Tribunal, cette autorité se chargera de la répartition des frais dans la décision finale (art. 104 al. 4 CPC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par X ______ contre le jugement JTPI/2406/2012 rendu le 20 février 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/5955/2011-13.

Au fond :

Annule ce jugement.

Renvoie la cause au Tribunal afin qu'il statue à nouveau au sens des considérants.

Sur les frais d'appel :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr. et les dépens d'appel à 3'000 fr.

Délègue la répartition des frais de la procédure d'appel au Tribunal de première instance.

Siégeant :

Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Madame Florence KRAUSKOPF, Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.