RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/6047/2020 ACJC/173/2022 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile du MARDI 25 JANVIER 2022

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______ [GE], appelant d'un jugement rendu par la 2^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 août 2021, comparant par Me Olivier SEIDLER, avocat, KULIK SEIDLER, rue du Rhône 116, 1204 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,

et

Madame B______, domiciliée ______ [GE], intimée, comparant par Me Katarzyna KEDZIA RENQUIN, avocate, Keppeler Avocats, rue Ferdinand-Hodler 15 , case postale 6090, 1211 Genève 6, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile.

 

A. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale JTPI/9994/2021 rendu le 5 août 2021, le Tribunal de première instance a autorisé les époux A______ et B______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), attribué à B______ la jouissance exclusive du domicile conjugal ainsi que des meubles le garnissant (ch. 2), donné acte à A______ de son engagement de quitter le domicile conjugal dès que possible, et au plus tard le 1^er décembre 2021, l'y condamnant en tant que de besoin (ch. 3), dit que, dès la séparation effective des parties, une garde alternée sera instaurée sur les enfants mineurs C______, D______ et E______ (ch. 4), dit que cette garde alternée s'exercera, sauf accord contraire entre les parents, en alternance entre eux, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au vendredi suivant à la sortie de l'école, une semaine sur deux, ainsi qu'un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mardi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école, et la moitié des vacances scolaires, à raison de période d'une semaine seulement, en alternance, jusqu'à ce que E______ ait six ans, puis de deux semaines consécutives avec chaque parent, avec la précision que les vacances d'octobre et de février s'exerceront en alternance d'une année à l'autre, les vacances de Noël et de Pâques seront partagées par moitié, en alternance d'une année à l'autre, tout comme les jours fériés et les fêtes religieuses, les fêtes ______ – qui changent de date chaque année – seront quant à elles partagées par alternance d'accord entre les parents (ch. 5), dit que le domicile légal des mineurs C______, D______ et E______ sera chez leur mère, soit actuellement au 1______ [à] Genève, et ce pour autant que cette dernière ne déménage pas, sans l'accord de A______, à plus de 2 kilomètres à vol d'oiseau de l'adresse actuelle (ch. 6), dit que l'entretien convenable de chacun des enfants est de 1'110 fr. 66 par mois et par enfant (ch. 7), donné acte à A______ de son engagement de verser en mains de B______, dès le 1^er jour du mois suivant la séparation effective des parties, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, un montant global de 1'666 fr. pour l'entretien des trois enfants du couple, soit un montant de 555 fr. 33 par mois et par enfant, l'y condamnant en tant que de besoin (ch. 8), donné acte aux parties du fait qu'elles avaient d'ores et déjà inscrit, en date du 8 janvier 2020, leurs trois enfants à [l'école] F______ de Genève et dit en conséquence que, à compter de la 5P, les enfants fréquenteront la F______, à savoir dès la rentrée scolaire 2022 pour C______, dès la rentrée scolaire 2023 pour D______ et dès la rentrée scolaire 2025 pour E______, l'autorité parentale de A______ étant limité en tant que de besoin pour le cas où il s'opposerait à la scolarisation des mineurs à [l'école] F______ de Genève (ch. 9), arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr., lesquels ont été mis à la charge de chacune des parties pour moitié (ch. 10), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12).

B. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 16 août 2021, A______ appelle de ce jugement, qu'il a reçu le 8 août 2021. Il conclut à l'annulation des chiffres 5 et 9 du dispositif de cette décision et, cela fait, à ce qu'il soit dit que la garde alternée s'exercera, sauf accord contraire entre les parents, en alternance entre eux, du lundi à la sortie de l'école jusqu'au lundi suivant à la sortie de l'école, une semaine sur deux, ainsi qu'un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mercredi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école et durant la moitié des vacances scolaires, selon les modalités fixées dans le jugement, que les enfants devront continuer à être scolarisés dans le système G______ et pourront être inscrit au cours [religieux] H______, l'autorité parentale de B______ devant être limitée en tant que de besoin si elle devait s'y opposer, sous suite de frais judiciaires et de dépens d'appel.

b. Dans sa réponse du 10 septembre 2021, B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement, sous suite de frais judiciaires et de dépens d'appel.

c. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

d. Les parties ont produit des pièces nouvelles.

e. Par plis du 28 octobre 2021, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

C. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure :

a. A______, né en 1979 à I______, et B______, née en 1979 à J______ (Vaud), se sont rencontrés en ______ en 2002, alors que A______ y étudiait à l'Université et que B______ y effectuait un séjour académique dans le cadre de la rédaction de sa thèse ______.

Après six ans de vie de couple passée en ______, B______ est rentrée en Suisse pour effectuer un stage ______, à Genève, entre 2008 et 2010. A______ l'a suivie à Genève en 2009.

b. Les parties se sont mariées le ______ 2010 à K______ (Valais).

Ils sont les parents de C______, né le ______ 2014, de D______, né le ______ 2015 et de E______, née le ______ 2017.

c. Les trois enfants ont fréquenté la crèche L______, soit ______ de Genève, sise à M______ (Genève).

Les deux plus grands ont ensuite été scolarisé, et le sont encore, à l'école G______, située juste à côté de la crèche.

d. Les parties ont, dès novembre 2019, visité plusieurs écoles privées sises à Genève, notamment N______ et O______, en vue de l'inscription éventuelle de leurs enfants dans ces établissements.

e. Par formulaires datés du 8 janvier 2020, les époux ont, d'un commun accord, préinscrit leurs trois enfants à [l'école] F______, sise à P______ (Genève), en filière plurilingue, à compter de la 5P (cette école ne proposant un cursus que dès la 5P), dès la rentrée scolaire 2022 pour C______, dès la rentrée scolaire 2023 pour D______, et dès la rentrée scolaire 2025 pour E______.

Par courrier du 9 janvier 2020, [l'école] F______ a remercié les parties de l'inscription de leurs trois enfants, précisant qu'une place leur était réservée, sous réserve de l'entretien avec la direction, lequel devait précéder l'inscription définitive.

f. Le 3 avril 2020, B______ a formé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, concluant notamment à ce que le Tribunal autorise les époux à vivre séparées, lui confie la garde de fait sur les enfants, de même que le droit de déterminer leur lieu de résidence, autorise leur changement de lieu de résidence dans la région lausannoise, l'autorise à entreprendre toutes les démarches en vue de la scolarisation des enfants dans la région lausannoise, auprès d'une école privée bilingue français-anglais, à compter de la rentrée scolaire 2020-2021, réserve à A______ un libre et large droit de visite sur les enfants, à exercer, sauf accord contraire entre les parties, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, et durant la moitié des vacances scolaires. Elle a conclu, si par impossible le déplacement du lieu de résidence des enfants dans la région [de] J______ [VD] était refusé, à ce que le Tribunal lui attribue la jouissance du logement conjugal, dise que l'entretien convenable de chacun des enfants sera précisé en cours d'instance, de même que la contribution à leur entretien due par A______ et condamne ce dernier à verser une somme minimale de 1'000 fr. par mois (à préciser en cours d'instance) au titre de contribution à son entretien.

B______ a assorti sa demande d'une requête de mesures superprovisionnelles, dont elle a été déboutée par décision du 9 avril 2020.

g. Le 18 août 2020, B______ a sollicité de nouvelles mesures superprovisionnelles et provisionnelles dont elle a été déboutée par décisions des 19 août et 5 novembre 2020, le Tribunal ne souhaitant pas statuer sur les droits parentaux avant qu'un rapport d'évaluation sociale du Service d'évaluation et d'accompagnement à la séparation parentale (SEASP) ne soit rendu.

h. Dans sa réponse au fond du 31 août 2020, A______ a notamment conclu à ce que le Tribunal lui donne acte de ce qu'il ne s'opposait pas à la vie séparée, lui octroie la jouissance exclusive du domicile conjugal, instaure une garde alternée sur les enfants selon des modalités à définir en cours d'instance, fixe le domicile légal des enfants chez lui, lui attribue les allocations familiales et condamne les parties à prendre en charge à parts égales les frais courants fixes des trois enfants non couverts par les allocations familiales, les frais extraordinaires de ceux-ci devant partagés par moitié entre chacune des parties.

i. Dans son rapport d'évaluation sociale du 23 février 2021, le SEASP, a considéré qu'il était dans l'intérêt des mineurs d'instaurer une garde alternée qui, sauf accord contraire entre les parents, s'exercerait en alternance entre eux, du lundi à la sortie de l'école jusqu'au lundi suivant à la sortie de l'école, une semaine sur deux, les enfants passant le mercredi avec le parent qui ne les avait pas la semaine, du mardi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin retour à l'école. Les vacances d'été ne devraient pas dépasser des périodes d'une semaine, exercée en alternance, ce jusqu'à ce que E______ ait six ans. Ensuite, elles pourraient être de deux semaines consécutives avec chaque parent. Les vacances d'octobre et de février s'exerceraient en alternance d'une année à l'autre, et celles de Noël et de Pâques seraient partagées par moitié, en alternance d'une année à l'autre, tout comme les jours fériés et les fêtes religieuses. Les fêtes ______ changeaient de date chaque année, mais leur partage par alternance pouvait être défini entre les parents. Le SEASP a également préconisé de fixer le domicile légal des enfants au domicile familial actuel et de prendre acte de l'accord des parents d'inscrire leurs enfants à [l'école] F______, respectivement à la rentrée scolaire 2022 pour C______, 2023 pour D______ et 2025 pour E______.

Le SEASP a rapporté que la plus grande mésentente des parents concernait la scolarité des enfants. B______ souhaitait, tout en gardant les valeurs et la culture ______, que les enfants s'ouvrent aussi à une éducation laïque, ouverte, alors que A______ désirait qu'ils continuent à apprendre ______ [langue] écrit à G______. Cependant, les parents avaient déjà préinscrit, avant que leur séparation soit envisagée, les enfants à [l'école] F______ à Genève, dès la 5P. Selon le SEASP, cela laisserait le temps aux enfants d'acquérir des bases solides de leur héritage ______, d'autant plus que A______ parle ______ [langue] avec les enfants. Par conséquent, sauf accord entre les parents, cet engagement commun d'inscription des enfants à [l'école] F______ devrait être respecté, et l'autorité parentale du père limitée en cas d'opposition.

Sur ce point, B______ a expliqué qu'elle était croyante, mais pas religieuse, même si elle restait très attachée aux valeurs de la communauté ______. Cependant, elle considérait qu'en Suisse, il ne fallait pas vivre comme dans un petit ______. Elle reconnaissait que les enfants évoluaient bien et étaient accompagnés de bonnes maîtresses. Elle-même se donnait de la peine pour que cela se passe bien, étant déléguée parentale pour leurs classes. Pendant les cours à distance dus au confinement, elle s'était toutefois rendue compte qu'elle n'était pas d'accord avec le contenu des cours. Elle avait constaté qu'en 3P il y avait plus de cours de ______ que de français. Elle avait été d'accord que les trois enfants fréquentent les petites classes familiales qui offraient une base culturelle. Mais elle s'était mise d'accord avec son mari pour que les enfants fassent une maturité plus tard, et non pas le baccalauréat que propose G______. Elle était favorable à une éducation mixte, ouverte et laïque et considérait qu'un enseignement "plus standard", en école bilingues ou trilingues convient mieux lorsque les enfants sont plus grands. Elle est opposée à ce que les enfants fréquentent G______ à long terme car elle redoutait le phénomène d'emprise exclusive et un repli sur soi auxquels leurs enfants sont exposés, étant précisé que leurs fils portent ______.

A______ considérait pour sa part qu'il fallait garder les écoles actuelles afin d'assurer une certaine stabilité aux enfants. Les enfants étaient dans le même environnement depuis l'âge de quatre mois et leurs meilleurs amis étaient dans cette école. Celle-ci avait été choisie d'entente avec B______. Il s'agissait de l'une des meilleures écoles de Genève, adoptant des normes élevées, imposées par le Département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse, l'Association genevoise des écoles privées et la Fédération suisse des écoles privées. A______ s'est dit très satisfait de G______ et il désirait que les enfants apprennent correctement ______ [langue], y compris l'écrit, ce qui ne pouvait être appris qu'à l'école. Il serait bon que les enfants continuent d'apprendre leur héritage et ______ [langue] à un niveau élevé en même temps que les cours de matières laïques, ces dernières représentant le 90% de l'enseignement. Si cela ne dépendait que de lui, C______, D______ et E______ y resteraient jusqu'à leur baccalauréat. Il a précisé qu'en cas de problème financier, les enfants pourraient poursuivre leur scolarité à G______ car celle-ci est supportée par des donateurs. La scolarisation des enfants dans cette école n'impactait pas leur intégration en Suisse, ceux-ci étant "suisses en Suisse". Si son épouse insistait, il serait finalement d'accord que les enfants soient inscrits à [l'école] F______ mais il redoutait le financement de l'écolage, élevé pour le budget familial.

Selon les directeurs/co-directeurs des établissements scolaires des enfants, ceux-ci étaient bien intégrés dans leurs classes respectives et leurs apprentissages étaient conformes aux attentes de leurs classes. Ils étaient sociables et jouaient avec leurs camarades.

Le pédiatre des enfants a constaté qu'ils étaient tous en bonne santé et ne présentaient aucun trouble du comportement.

j. Dans des déterminations spontanées du 22 avril 2021, B______ a indiqué au Tribunal qu'elle avait décidé, à contre cœur, de se soumettre aux conclusions du SEASP, afin de préserver les enfants d'un conflit judiciaire qui pourrait perdurer. Elle considérait en revanche que la garde alternée devrait s'exercer du vendredi au vendredi, avec alternance de prise en charge des enfants du mercredi après-midi au jeudi matin.

k. Lors de l'audience du 20 juillet 2021, les parties se sont accordées sur le principe de la vie séparée et de la mise en place d'une garde alternée, l'attribution du domicile conjugale à B______, A______ s'engageant à le quitter dès que possible, mais au 1^er décembre 2021 au plus tard, le versement par A______, dès le 1^er jour du mois suivant la séparation effective des parties, d'une somme globale de 1'666 fr. au titre de contribution à l'entretien des trois mineurs, représentant la moitié de leur entretien convenable (y compris les frais de scolarité au sein de G______) et la prise en charge par moitié des frais extraordinaires des enfants, convenus au préalable entre les parents.

Les époux restaient opposés sur les modalités de la garde alternée, la mère souhaitant qu'elle s'exerce du vendredi au vendredi (fin des cours), alors que le père voudrait qu'elle s'exerce du lundi au lundi (fin des cours), le domicile légal des enfants et leur lieu de scolarisation dès la 5P, le père concluant, pour le cas où les enfants seraient scolarisés à [l'école] F______ à ce que le Tribunal ordonne le suivi par les mineurs du cours [religieux] H______, dispensé le mercredi après-midi par R______, ce à quoi la mère s'est opposée au motif que les enfants étaient déjà inscrits à des activités sportives le mercredi après-midi.

La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.

l. Dans la décision querellée, s'agissant des points encore litigieux en appel, le Tribunal, faisant usage de son pouvoir d'appréciation, a considéré que le "passage" des enfants devait s'effectuer le vendredi, à la sortie des cours. La solution du passage le lundi suggéré par le SEASP correspondait à ce qu'avait proposé le père, la mère n'ayant alors fait aucune proposition puisqu'elle était opposée à la garde alternée. A______ avait expliqué qu'il ne pouvait pas toujours se libérer le vendredi après-midi, la fin des cours étant à 14h, et qu'il préférait prendre en charge personnellement les enfants au début de sa garde, raison pour laquelle le lundi soir lui conviendrait mieux. Le premier juge a considéré que les enfants seraient libérés plus tard le vendredi après-midi lorsqu'ils grandiraient, que la mère avait déjà fait des concessions importantes en acceptant le principe de la garde alternée, auquel elle s'était longtemps opposée, et que l'on pouvait comprendre son envie de débuter la semaine avec les enfants par un moment de détente. Au surplus, les recommandations du SEASP n'avaient pas été critiquées par les parties, notamment le fait que les enfants seraient un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mardi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école.

S'agissant du lieu de scolarisation des enfants, le SEASP avait préconisé que l'engagement commun d'inscription des enfants à [l'école] F______ devrait être respecté et l'autorité parentale du père limitée en cas d'opposition, étant relevé que ce dernier avait lui-même insisté sur le fait que, d'entente entre eux, les époux avaient projeté d'inscrire les enfants à [l'école] F______ dès qu'ils en auraient l'âge, soit dès la 5P, lorsque la mère projetait encore de vivre à J______ [VD]. Le Tribunal a considéré que la scolarisation des enfants à [l'école] F______ constituait la meilleure solution pour les préserver du conflit parental à cet égard, et était en cela conforme à l'intérêt des mineurs, seul élément déterminant à cet égard. Il s'agissait d'une solution de compromis entre les parties, que les enfants étaient déjà inscrits et que cette solution sortirait les enfants des enjeux liés aux modalités de la pratique de la religion, source de tensions entre les époux. Le Tribunal a, pour le surplus, rappelé le principe de la laïcité de l'école.

Enfin, le Tribunal a considéré que le fait que les enfants fréquentent – ou ne fréquentent pas – le cours de H______, ou toute autre cours de religion, n'était pas propre à les mettre en danger de sorte qu'il n'était pas question d'intervenir dans la sphère d'influence des parents, détenteurs de l'autorité parentale et seuls à disposer de l'éducation religieuse des mineurs.

D. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure :

a. B______, docteure ______ et titulaire du ______, a travaillé pour le Service juridique de la banque Q______ SA à Genève pour un salaire mensuel net de 16'066 fr., bonus et participation à l'assurance-maladie compris, jusqu'au 28 février 2020.

Elle perçoit actuellement des indemnités de chômage de 9'500 fr. nets par mois, le délai-cadre courant du 1^er mai 2020 au 31 août 2022.

b. A______ est au bénéfice d'une formation universitaire dans le domaine de la finance et de la comptabilité. Il travaille en qualité de Responsable RH & Finance à R______, au bénéfice d'un contrat à durée déterminée, pour un salaire mensuel net de 10'700 fr.

c. [L'école] G______ accueille des enfants de confession ______. Elle dispense dans ses classes les programmes de l’Instruction publique genevoise (Plan d'Etude Romand) ainsi qu'un enseignement de ______ [langue] et des matières de culture ______. Les enfants peuvent y poursuivre leur scolarité jusqu'au baccalauréat ou la maturité (cf. G______.ch).

Ainsi en 3P et 4P, les enfants ont suivi des cours de français (lecture, écriture, poésie, dictée), de mathématiques, d'environnement, d'anglais, d'______ [langue], de "matières ______", d'art, de musique et d'éducation physique.

Au primaire, les cours ont lieu de 8h10 à 16h20 le lundi, mardi et jeudi. Le mercredi les cours se terminent à 12h45 et le vendredi la fin des classes à lieu à 14h15.

Les frais de scolarité auprès de G______ SA s'élèvent à 25'000 fr. par année pour les trois enfants, repas et garderie inclus.

d. L'écolage auprès de [l'école] F______, école laïque, qui prépare à la maturité et au baccalauréat, s'élève à 18'500 fr. par année en début de scolarité (5P), pour atteindre, par enfant, 26'000 fr. par an en fin de maturité (cf. F______.ch).

______

1.             1.1 L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices de l'union conjugale, considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (ATF 137 III 475 consid. 4.1), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). ![endif]>![if>

Le litige porte notamment sur l'attribution des droits parentaux, soit sur une affaire non pécuniaire dans son ensemble, de sorte que la voie de l'appel est ouverte indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 1).

1.2 Interjeté dans le délai utile de dix jours (art. 271 let. a et 314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), l'appel est recevable.

1.3 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et ______. En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1).

1.4 Les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables aux questions concernant les enfants mineurs (art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 296 CPC), ce qui a pour conséquence que la Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC), ni par l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_841/2018, 5A_843/2018 du 12 février 2020 consid. 5.2).

2. Les parties ont déposé des pièces nouvelles en appel.

2.1 Selon la jurisprudence, les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont cumulatives: les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), et ce jusqu'à l'entrée en délibération de l'autorité d'appel, c'est-à-dire dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.5-2.2.6; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_290/2020 du 8 décembre 2020 consid. 3.3.5).

2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles concernent l'attribution des droits parentaux sur les enfants mineurs et ont été déposées avant que la Cour n'informe les parties que la cause était gardée à juger. Elles sont, par conséquent, recevables.

3. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir autorisé l'inscription des enfants à [l'école] F______ dès la 5P et de ne pas avoir admis leur participation au cours de H______.

3.1 À la requête d’un époux et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge, lorsqu'il y a des enfants mineurs, ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation. Il doit veiller à n’ordonner que les mesures qui apparaissent nécessaires au vu de la situation (principe de proportionnalité; Chaix, Commentaire romand, CC I, 2010, n. 3 ad art. 176 CC).

3.1.1 Lorsque l'autorité parentale est conjointe, les père et mère déterminent les soins à donner à l'enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité (art. 301 al. 1 CC).

Conformément à l'art. 301 al. 1bis CC, le parent qui a la charge de l'enfant peut prendre seul les décisions courantes ou urgentes (ch. 1) ou d'autres décisions, si l'autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable (ch. 2).

Certaines décisions ne sauraient d'emblée être incluses dans le champ d'application de l'art. 301 al. 1bis CC. Il en va ainsi du choix ou du changement de type de scolarisation, telle que publique ou privée. Une telle décision requiert donc en principe l'accord des deux parents détenteurs de l'autorité parentale (ATF 136 III 353 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_465/2017 du 26 octobre 2017 consid. 5.1.2 et les références citées).

Les père et mère sont tenus d'élever l'enfant selon leurs facultés et leurs moyens et ils ont le devoir de favoriser et de protéger son développement corporel, intellectuel et moral (art. 302 al. 1 CC).

L'exercice de l'autorité parentale, comme du droit de garde, doit poursuivre en toutes circonstances le bien de l'enfant (art. 301 al. 1 CC ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_467/2011 du 3 août 2011 consid. 5.1).

3.1.2 Les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant (art. 303 al. 1 CC).

La liberté des parents de disposer de l’éducation religieuse de l’enfant trouve ses limites dans le droit de l’enfant à organiser librement sa vie selon son degré de maturité. C’est ainsi que les parents doivent respecter les convictions religieuses d’un enfant ayant acquis la maturité suffisante et ne sauraient lui imposer un changement de religion, quand bien même l’enfant n’aurait pas encore atteint seize ans révolus (Vez, Commentaire romand, CC I, 2010, n. 6 ad art. 303 CC).

Cette liberté est limitée si son exercice constitue un danger pour le bien de l’enfant. On songe en particulier aux dérives sectaires (Vez, op. cit, n. 7 ad art. 303 CC).

3.1.3 Selon l'article 307 al. 1 CC, l'autorité de protection de l'enfant - ou le juge dans le cas de l'article 315a al. 1 CPC - prend les mesures nécessaires pour protéger l'enfant si son développement est menacé et que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou sont hors d'état de le faire.

Pour que l'autorité intervienne il faut en premier lieu que le développement de l’enfant, par quoi il faut entendre de manière générale le bien de l’enfant (corporel, intellectuel et moral), soit menacé. Il peut s'agit d'une mise en danger du bien corporel (mauvais traitements, alimentation insuffisante, etc.) ou de la mise en danger du bien intellectuel ou moral, par exemple un blocage sur le choix de la filière de formation ou une emprise religieuse ou sectaire (Meier, Commentaire romand, CC I, 2010, n. 5 ad art. 301 CC).

Ainsi, l'autorité de protection est habilitée à interdire l'inscription d'un enfant dans un établissement scolaire donné si un tel changement compromettrait gravement le bien de celui-ci (ATF 136 III 353 consid. 3.3).

3.2 En l'espèce, l'appelant désire que les enfants poursuivent leur scolarité à G______ alors que l'intimée souhaite leur scolarisation à [l'école] F______ à partir de la 5P. Les deux écoles dispensent un programme conforme à celui de l'Instruction publique genevoise et proposent une formation jusqu'à la maturité ou le baccalauréat de sorte que, du point de vue de l'enseignement général, les enfants obtiendront des formations équivalentes qu'ils fréquentent l'une ou l'autre des écoles. En outre, les enfants étant encore jeunes, l'aîné entrant en 5P à la rentrée 2022, il ne s'agit pas de statuer sur un éventuel blocage sur un choix de formation.

Les enfants sont actuellement scolarisés à G______, ce qui a été accepté par l'intimée. Elle craint toutefois que la fréquentation de cette école ne les conduise à long terme à ne vivre qu'au sein de la communauté ______.

L'opposition des parties consiste ainsi dans la poursuite de la scolarité des enfants dans une école privée dispensant notamment un enseignement religieux ou ayant une orientation religieuse et implique que le juge décide s'il est opportun pour les enfants de suivre un tel enseignement. Or, il ne peut intervenir en matière d'enseignement religieux que s'il constate que le développement des enfants est menacé et, en l'état, l'intimée ne prétend pas que la scolarisation actuelle des enfants dans G______ serait préjudiciable à leurs intérêts. En effet, outre qu'elle consent à ce qu'ils y soient scolarisés jusqu'à la 5P, elle admet qu'ils y évoluent bien et sont accompagnés de bonnes maîtresses. Par conséquent, il n'est pas rendu vraisemblable que la fréquentation actuelle de G______ menacerait leur développement. On relèvera que la garde des enfants étant partagée, l'intimée a la possibilité de faire participer ceux-ci à des activités se déroulant en dehors de leur cercle habituel la moitié de leur temps libre.

Certes, les parties se sont entendues au mois de janvier 2020 pour que les enfants poursuivent leur scolarité à [l'école] F______. Toutefois, il n'y a désormais plus d'accord entre les parties à cet égard et aucun élément ne rend vraisemblable que l'appelant aurait changé d'avis par pure chicanerie à la suite du dépôt de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale par l'intimée. De plus, l'inscription à [l'école] F______ n'était pas encore définitive, la direction de l'établissement devant donner son aval.

Compte tenu de ce qui précède, dans la mesure où le développement des enfants n'est pas en l'état menacé, aucun élément ne rend nécessaire que le juge s'immisce dans les question d'éducation religieuse des enfants et dise s'il est préférable qu'ils poursuivent leur scolarité dans une école ______, comme actuellement, ou laïque, comme celle souhaitée par l'appelante, les deux écoles choisies par chacun des parents étant pour le surplus équivalentes sur le plan des enseignements obligatoires.

Il en va de même de l'inscription des enfants à des cours de H______ les mercredis, laquelle doit être faite d'un commun accord entre les parents.

Par conséquent, le chiffre 9 du dispositif du jugement querellé sera annulé. Il appartiendra dès lors aux parties de trouver un accord sur la question de l'école dans laquelle ils souhaitent inscrire leurs enfants, qu'il s'agisse de G______, de [l'école] F______ ou d'une autre école puisqu'elles détiennent l'autorité parentale conjointe et doivent donc en décider ensemble. A défaut d'un tel accord, les enfants devront être scolarisés dans une école publique pour y suivre leur scolarité obligatoire.

4. L'appelant conteste les modalités fixées par le Tribunal s'agissant de la garde partagée des enfants.

4.1 Lorsque les époux ont un enfant mineur, le juge des mesures protectrices de l’union conjugale ordonne les mesures nécessaires fondées sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Il doit ainsi statuer sur l'attribution du droit de garde sur l’enfant, ainsi que sur le principe et les modalités des relations personnelles de l'époux non gardien avec son enfant (art. 273 CC).

La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales (arrêts du Tribunal fédéral 5A_557/2020 du 2 février 2021 consid. 3.1; 5A_844/2019 du 17 septembre 2020 consid. 3.2.2; 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2).

En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3).

4.2 En l'espèce, la garde alternée n'étant pas remise en cause dans son principe. Il n'est pas non plus contesté que le parent qui n'a pas la garde des enfants puisse passer le mercredi avec eux. Le Tribunal a fixé que les enfants seraient un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mardi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école, soit deux nuits consécutives. Cela étant, l'intimée avait conclu devant le Tribunal à ce que ce "jour" soit fixé du mercredi, sortie de l'école, au jeudi matin, rentrée à l'école, et l'appelant conclut également à cette modalité en appel. Compte tenu du fait que les enfants vont à l'école le mercredi matin et qu'il est plus pratique pour eux de dormir la nuit d'avant chez le parent qui en a la garde sur la semaine, il sera statué que les enfants seront chez le parent qui ne les a pas la semaine du mercredi, sortie de l'école, au jeudi, rentrée à l'école, soit une nuit par semaine.

Est également litigieux le jour de "passage" des enfants pour la garde alternée. Chacun des parents fait valoir qu'il désire "commencer" son tour de garde le mieux possible pour les enfants, soit par un week-end de détente pour l'intimée et par la possibilité de prendre en charge les enfants personnellement pour l'appelant, ce qu'il indique ne pouvoir faire le vendredi. Or, il s'avère que le système de garde voulu par les parties, soit que le parent qui n'a pas la garde de l'enfant s'occupe d'eux une nuit par semaine, soit celle du mercredi au jeudi, conduit pas à une garde alternée avec un "commencement" mais à une garde partagée où les parents prennent en charge les enfants tour à tour pour un ou plusieurs jours pour une période globale équivalente. Par conséquent, l'argument des parents selon lequel il désire "commencer" sa garde dans les meilleures conditions n'est pas pertinent. De même, celui de l'appelant selon lequel le fait de fixer au vendredi le "passage" des enfants engendrerait trop d'aller/retour est inexact car, quel que soit le jour de passage – vendredi ou lundi – le nombre d'échange reste le même. En effet, si le "passage" se fait le vendredi soir alors le rythme des enfants sera, en nuitées, de 1, 1 et 5, sur une semaine, alors que si le "passage" se fait le lundi soir alors le rythme sera de 1, 4 et 2. En revanche, la solution du "passage" le vendredi soir permettra aux enfants d'être de manière plus continue avec chacun de leur parent puisqu'ils seront cinq jours de suite avec le même parent. L'appelant fait valoir que le fait pour les enfants d'être coupé de l'autre parent pour une longue période n'est pas dans l'intérêt des enfants. Outre qu'il ne s'agit que de cinq nuits, ce que l'on ne peut qualifier de longue période, celle-ci permettra au contraire aux enfants de développer un lien privilégié avec chacun des parents. On ne peut donc retenir que cela est contraire à l'intérêt des enfants. Enfin, l'appelant aura vu ses enfants la nuit du mercredi au jeudi de sorte qu'il n'est pas impératif qu'il puisse aller les chercher personnellement à la sortie de l'école à 14h15 le vendredi après-midi. Compte tenu de ce qui précède, la solution du Tribunal consistant à fixer le "passage" des enfants au vendredi après les cours sera confirmée. Pour le surplus, les parties n'ont pas remis en question les modalités de la garde pour les périodes de vacances, lesquelles seront confirmées.

Par conséquent, le chiffre 5 du dispositif du jugement querellé sera modifié en ce sens que la garde alternée s'exercera, sauf accord contraire entre les parents, en alternance entre eux, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au vendredi suivant à la sortie de l'école, une semaine sur deux, ainsi qu'un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mercredi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école, et la moitié des vacances scolaires selon les modalités fixées par le Tribunal. Pour plus de clarté, le chiffre 5 du dispositif sera annulé et il sera statué à nouveau sur l'ensemble des modalités dans le sens qui précède.

5. 5.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

En l'espèce, ni la quotité ni la répartition des frais et dépens de première instance n'ont été valablement remises en cause en appel et celles-ci ont été arrêtés conformément aux règles légales. Compte tenu de la nature familiale du litige, la modification du jugement attaqué ne justifie pas que la répartition des frais soit revue. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

5.2 Les frais judiciaires de la procédure d’appel, fixés à 1'600 fr. (art. 31 et 35 RTFMC), seront, pour des motifs d’équité liés à la nature familiale du litige, mis à charge des parties à raison d’une moitié chacune (art. 95, 104 al. 1, 105, 106 al. 1 et 107 al. 1 let. c CPC). Ils seront compensés à concurrence de 800 fr. avec l'avance de frais fournie par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève. L'intimée sera pour sa part condamnée à verser 800 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire (art. 111 al. 1 CPC).

Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 16 août 2021 par A______ contre le jugement JTPI/9994/2021 rendu le 5 août 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/6047/2020.

Au fond :

Annule les chiffres 5 et 9 du dispositif du jugement attaqué, et statuant à nouveau sur les modalités de la garde:

Dit que la garde alternée s'exercera, sauf accord contraire entre les parents, en alternance entre eux, du vendredi à la sortie de l'école jusqu'au vendredi suivant à la sortie de l'école, une semaine sur deux, ainsi qu'un jour par semaine chez le parent qui ne les a pas la semaine, du mercredi à la sortie de l'école jusqu'au jeudi matin, retour à l'école, et la moitié des vacances scolaires, à raison de période d'une semaine seulement, en alternance, jusqu'à ce que E______ ait six ans, puis de deux semaines consécutives avec chaque parent, avec la précision que les vacances d'octobre et de février s'exerceront en alternance d'une année à l'autre, les vacances de Noël et de Pâques seront partagées par moitié, en alternance d'une année à l'autre, tout comme les jours fériés et les fêtes religieuses, les fêtes ______ – qui changent de date chaque année – seront quant à elles partagées par alternance d'accord entre les parents.

Confirme le jugement querellé pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'600 fr. et les met à la charge de chacune des parties pour moitié.

Compense les frais judiciaires de 800 fr. dus par A______ avec l'avance de frais fournie, laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève à due concurrence.

Condamne B______ à verser 800 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de frais judiciaires d'appel.

 

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, dans les limites des art. 93 et 98 LTF.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.