A. Le 4 octobre 2011, la A______ (ci-après : la BANQUE), sise à ______ (France), se fondant sur un contrat de "découvert en compte" du 8 mars 2006 et deux conventions de compte courant du 26 juin 2007, a assigné B______, sise à Genève (Suisse), par devant le Tribunal de première instance de Genève (ci-après : le Tribunal), concluant au paiement de 9'800'391 EUR 69 avec intérêts à 6,283% dès le 1er octobre 2009 et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée par B______ au commandement de payer, poursuite no 1______.

B______ a soulevé l'incompétence du Tribunal à raison du lieu et a conclu à l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à la prescription de la créance.

B. Par jugement du 7 décembre 2012, reçu le 11 décembre 2012 par la BANQUE, le Tribunal s'est déclaré incompétent ratione loci pour connaître du litige (ch. 1 du dispositif); a déclaré la demande irrecevable (ch. 2); a arrêté les frais judiciaires à 8'000 fr., qu'il a compensés avec l'avance versée par la BANQUE, et a ordonné la restitution du solde de cette avance à cette dernière (ch. 3); a condamné la BANQUE à verser à B______ la somme de 8'000 fr. à titre de dépens (ch. 4) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).

C. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 25 janvier 2013, la BANQUE appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation. Elle conclut à ce qu'il soit dit que le Tribunal est compétent ratione loci pour connaître de sa demande formée à l'encontre de B______, au renvoi de la cause au Tribunal pour statuer sur le fond et à la condamnation de B______ en tous les frais et dépens.

Subsidiairement, l'appelante a formulé une offre de preuve générale.

B______ conclut au déboutement de l'appelante, avec suite de frais et dépens de l'instance.

D. a. La société genevoise B______, au capital social de 100'000 fr., a pour but l'acquisition, la détention, etc. de toutes participations à toutes entreprises, à l'exception des opérations visées par la Loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.

b. Le 16 février 2006, B______, représentée par ses administrateurs C______ et D______, a ouvert un compte intitulé "COMPTE ORDINAIRE" (no ______25) auprès de la BANQUE, à son agence de 2______ (France).

La BANQUE, soit pour elle E______, directeur du contentieux, a précisé que les dénominations "compte ordinaire" et "compte courant" étaient équivalentes.

c. Le 7 mars 2006, B______ a ouvert un compte intitulé "COMPTE ORDINAIRE" no ______74 auprès de la même agence de la BANQUE sise à 2______.

d. Les "conventions de compte courant" en relation avec les deux comptes sus-indiqués n'ont pas été signées par les parties au moment de l'ouverture de ceux-ci, mais le 26 juin 2007 (cf. ci-dessous).

e. Le 8 mars 2006, les parties ont conclu une convention de "DECOUVERT EN COMPTE" (ci-après : la convention de découvert), destinée à permettre à B______ d'assurer le financement d'un "programme immobilier" portant sur l'acquisition des actions des sociétés C3I SA, C5I SA, DRAGONNE SA et le rachat des comptes courants d'actionnaires d'Eric ARNOUX et des sociétés PLANET SA et EUROMAITRISE SA. Le nom commercial "MARCORY" entrait également dans l'objet du financement. Ces différentes sociétés "étaient titulaires des opérations immobilières juridiquement portées par les EUR PETIT POUCET-LE PLANAY et RICHMOND et les SCI LE BOIS DES CHIENS-LES RESIDENCES DU PARC".

Les sociétés ______ sont sises en Suisse, mais le programme immobilier dont elles sont investies concerne des immeubles sis à 3______ (France).

La réalisation du programme immobilier s'élevait à 47'807'000 EUR et la BANQUE a consenti à B______ un "découvert en compte" d'un montant de 8'900'000 EUR afin d'assurer le financement partiel de ce programme.

Sous la rubrique "FONCTIONNEMENT DU DECOUVERT EN COMPTE - DUREE", il était précisé que les opérations financières effectuées dans ce cadre devaient être comptabilisées sur le compte no ______74 ouvert au nom de B______ dans les livres de la BANQUE. Les opérations résultant du fonctionnement du découvert étaient exclues de tout compte courant que l'Emprunteur pouvait avoir à la BANQUE; le compte no ______74 destiné à retracer les opérations effectuées en exécution du découvert constituait un simple instrument comptable et ne produirait pas les effets juridiques attachés aux comptes courants.

Les sommes dues en principal, intérêts et accessoires en vertu de cette convention devaient être remboursées au plus tard le 31 décembre 2006.

Les montants encaissés par B______ devaient venir en diminution du montant maximum autorisé du découvert ("AMORTISSEMENT").

Des intérêts débiteurs calculés par trimestre civil à terme échu étaient perçus au taux indexé sur le "T4M" (taux moyen mensuel du marché monétaire à Paris) majoré de 2%. S'ajoutaient à ceux-ci une commission d'engagement et des frais de dossier.

Des garanties ont été fournies à la BANQUE, dont l'engagement de l'administrateur D______ à titre de caution, à hauteur de 3'940'000 EUR jusqu'au 15 janvier 2007.

Selon les conditions générales (ci-après : CG) accompagnant la convention de découvert, ratifiées par les parties, et sous la rubrique "stipulations diverses", les cocontractants ont déclaré se réserver expressément la faculté de convenir ensemble de toute modification pouvant apparaître opportun d'apporter par la suite à leurs stipulations. Eu égard aux sûretés devant bénéficier à la BANQUE, les parties ont expressément exclu une quelconque novation de leurs droits et obligations réciproques par le fait de convenir, par exemple, d'un commun accord : de modifier la durée et/ou le montant du découvert ou de modifier les causes d'utilisation dudit découvert ou de modifier les conditions de fonctionnement du découvert.

La clause "ELECTION DE DOMICILE" précise que pour l'exécution du contrat, la BANQUE a élu domicile en son siège social et B______ chez le notaire participant ou en son siège social.

Cette convention ne contient aucune clause de prorogation de for ou d'élection de droit.

f. Le compte no ______25 a servi à comptabiliser les "agios" (intérêts débiteurs) du compte principal no ______74.

g. Entre le 8 mars et le 10 juillet 2006, B______ a débité 8'891'280 EUR 70 du compte no ______74. Le montant du découvert en capital a été ramené à 8'502'697 EUR 32 le 28 décembre 2006, après un versement de 388'583 EUR 38 effectué par B______ sur ce compte.

h. Le 26 juin 2007, les parties ont signé les "conventions de compte courant" déjà évoquées ci-dessus, relatives aux comptes n^os ______25 et ______74.

Les deux conventions renvoient à des conditions générales dites "conditions de fonctionnement" (ci-après : CGF) applicables à ces comptes. Toutefois, seules les CGF relatives à la convention de compte courant du compte no ______74 ont été produites.

Selon le préambule des CGF relatives à ce compte no ______74, cette convention avait pour objet de fixer les conditions de fonctionnement du compte courant et de préciser les droits et obligations du client et de la banque. D'une façon générale, le compte produirait les effets juridiques et usuels attachés à la transformation de toutes les opérations en simples articles de débit et de crédit générateurs d'un solde immédiatement disponible.

L'art. 8 CGF stipule qu'"en principe, le solde du compte doit rester toujours créditeur. Toutefois, la banque peut consentir au titulaire, un découvert inférieur à trois mois et dont le plafond et les conditions tarifaires sont précisés dans les conditions particulières ou dans une convention spécifique qui devient à la date de sa conclusion, une annexe à la présente convention. La banque peut également consentir au client, un découvert supérieur à trois mois selon les conditions et dans les limites fixées et précisées dans une convention spécifique, objet le cas échéant, d'une offre de prêt, soumise aux dispositions de l'article L 311-1 et les suivants du Code de la consommation (…)".

L'art. 18 CGF prévoit que "la présente convention [de compte courant] est soumise à la loi française et à la compétence des tribunaux français".

Les CGF relatives à la convention de compte courant du compte no ______25 n'ont pas été produites, mais les parties reconnaissent qu'elles ne contiennent aucune élection de for ou de droit (Appel, p. 4, ch. 2, § 5 et Réponse, p. 3, ch. 4, Ad 2, par. 5).

Selon la BANQUE, soit pour elle E______, les parties avaient oublié de signer ces conventions lors de l'ouverture des comptes n^os ______25 et ______74, et ont régularisé la situation le 26 juin 2007. Si ces signatures étaient intervenues lors de l'ouverture des comptes précités, les conditions générales annexées à ces conventions auraient été les mêmes, selon la BANQUE, sous réserve d'éventuelles modifications des conditions générales entre 2006 et 2007, dont son représentant n'avait pas connaissance. Ce dernier n'a pas pu préciser si les clauses de prorogation de for étaient déjà contenues dans les conditions générales en 2006.

i. Par courrier du 3 juillet 2009, la BANQUE a mis B______ en demeure de lui payer la somme totale de 10'578'983 EUR 93 sous huitaine à réception et a fait appel, en vain, à la caution souscrite par l'administrateur D______.

Les parties se sont rencontrées le 29 juillet 2009. Par courrier du 12 août 2009, B______ a écrit à la BANQUE qu'elle n'était pas en mesure de lui proposer un règlement immédiat, quel que soit le montant, mais qu'en fonction des profits qui seraient réalisés, elle pouvait étudier la possibilité d'en reverser une partie significative provenant du résultat des filiales.

j. Le 19 novembre 2009, la BANQUE a fait notifier un commandement de payer, poursuite no 1______ à B______, qui l'a frappé d'opposition. La créancière réclamait le paiement de 14'837'793 fr. (soit l'équivalent de 9'800'391 EUR 69, comprenant notamment le montant du découvert, de 8'502'697 EUR 32 du compte no ______74 et des intérêts débiteurs du compte no ______25, de 1'218'921 EUR 60) avec intérêts à 6,283% dès le 1er octobre 2009, sur la base des conventions de compte courant du 26 juin 2007 et de la convention de découvert du 8 mars 2006.

k. La BANQUE a requis et obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition formée à ce commandement de payer par la poursuivie, par jugement du Tribunal rendu par défaut le 20 avril 2010, qui a été annulé à la suite d'une opposition par jugement rendu le 9 juillet 2010, lequel l'a déboutée des fins de sa requête en mainlevée provisoire.

Ce jugement a retenu que la convention de découvert du 8 mars 2006 était arrivée à échéance le 31 décembre 2006 et qu'elle avait été remplacée par les conventions de compte courant du 26 juin 2007, qui ne valaient pas titre de mainlevée.

Par arrêt du 30 septembre 2010, entré en force, la Cour de justice a rejeté l'appel de la BANQUE à l'encontre du jugement du 9 juillet 2010, en l'absence d'engagement signé par la poursuivie de rembourser la somme déduite en poursuite.

l. Le Tribunal, examinant la validité et la portée de la clause d'élection [recte : de prorogation] de for sous l'angle du droit suisse, a considéré que la clause de prorogation de for en faveur des tribunaux français adoptée par les parties dans le cadre de la relation de compte courant no ______74 régissait également la convention de découvert, parce que le crédit, accordé sous la forme d'un solde négatif, était indissociablement lié à la relation de compte courant, dont il constituait l'une des modalités d'exécution. Autrement dit, l'autorisation de découvert accordée par la BANQUE le 8 mars 2006 avait complété la relation de compte courant mise en place le 7 mars 2006.

Les arguments des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.

1. 1.1. Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (al. 2).

Le jugement qui admet l'irrecevabilité pour incompétence ratione loci est une décision finale mettant fin au procès (jeandin, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 9 ad art. 308 CPC).

1.2. En l'espèce, l'appel a été interjeté dans le délai de trente jours, suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 145 al. 1 let. c, 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC) et dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions était 9'800'391,69 EUR, de sorte qu'il est recevable.

La Cour revoit la cause avec un pouvoir de cognition complet (art. 310 CPC). Pour le surplus, dans la mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

2.             2.1.1. L'appelante soutient que la convention de découvert en compte du 8 mars 2006 ne contient pas d'élection de for ou de droit, raison pour laquelle elle a assigné l'intimée à son for naturel en Suisse, en application de l'art. 2 CL.![endif]>![if>

Elle soutient que les clauses de prorogation de for sont interprétées restrictivement par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, renommée Cour de justice de l'Union européenne, ci-après : CJUE). Elle conteste que l'intimée puisse exciper de l'incompétence ratione loci des juridictions genevoises, en se prévalant de l'élection de for contenue dans le contrat signé le 26 juin 2007, puisque la clause de "fonctionnement du découvert en compte", contenue dans la convention de découvert du 8 mars 2006, spécifiait que les opérations y relatives étaient exclues de tout compte courant et que les opérations effectuées en exécution du découvert constituaient un simple instrument comptable, ne produisant pas les effets juridiques attachés aux comptes courants.

Elle ajoute que la clause de prorogation de for contenue dans la convention de compte courant du 26 juin 2007 n'a vocation à s'appliquer qu'à cette convention, puisqu'elle est expressément circonscrite à celle-ci (cf. art. 18 : "La présente convention […]"). De plus, la convention de découvert du 8 mars 2006 est une "convention spécifique" au sens de l'art. 8 CGF, soit une offre de prêt relevant d'un autre contrat. Enfin, il n'existe aucun renvoi de la convention de compte courant du 26 juin 2007 à la convention du 8 mars 2006, dont résultent les prétentions en paiement de l'appelante. La convention de découvert et la relation de compte courant ne poursuivent pas les mêmes objectifs : la première portant sur un prêt de durée déterminée, jusqu'au 31 décembre 2006, elle excluait tout effet de compte courant et prévoyait un amortissement.

2.1.2. L'intimée soutient que la clause de prorogation de for est une convention autonome par rapport au contrat principal, de sorte que son étendue s'examine au regard de la notion de "rapport de droit déterminé" au sens de l'art. 23 CL. Or, cette clause aurait vraisemblablement figuré dans la convention de compte courant si cette dernière avait été conclue simultanément avec la Convention de découvert. Elle en déduit que la clause de prorogation de for contenue dans la convention de compte courant no ______74 du 26 juin 2007 doit être étendue aux rapports juridiques visés par la convention de découvert en compte du 8 mars 2006. Elle rappelle que l'appelante est sise en France, que le compte était libellé dans la monnaie ayant cours légal dans ce pays et que les parties avaient élu le droit français. L'intimée, certes sise en Suisse, exerçait une activité commerciale en France et en Suisse romande et l'application de la clause de prorogation de for l'expose à la juridiction d'un pays voisin qu'elle connaît bien et qui ne lui est pas défavorable. L'intimée persiste à soutenir que les conventions de compte courant ont remplacé la convention antérieure de découvert en compte.

2.1.3. Les parties admettent que le litige est soumis au droit français, l'appelante en application de l'art. 117 al. 3 let. b LDIP, en tant que partie sise en France ayant fourni la prestation caractéristique, tandis que l'intimée se prévaut de l'élection de droit contenue à l'art. 18 CGF.

2.2. La présente cause revêt un aspect international, en raison du siège de l'appelante sis en France et de celui de l'intimée, sis en Suisse.

En matière internationale, le for et, partant, l'exception d'incompétence sont régis par la LDIP sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 et 2 LDIP).

En matière civile et commerciale, la compétence à raison du lieu est déterminée par la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, dès lors que l'action en justice a été intentée par l'appelante le 4 octobre 2011, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de cette convention en France et en Suisse, respectivement les 1er janvier 2010 et 1er janvier 2011 (art. 63 § 1 CL, RS 0.275.12).

Selon l'art. 2 § 1 CL, et sous réserve des dispositions de la CL, les personnes domiciliées sur le territoire d'un Etat lié par la présente Convention sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat.

Les sociétés et les personnes morales sont domiciliées là où est situé leur siège statutaire (art. 60 § 1 let. a CL).

Selon l'art. 23 § 1 CL (correspondant en substance à l'art.17 § 1 aCL), si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un Etat lié par la Convention, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un Etat lié par la Convention pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet Etat sont compétents.

Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue :

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite; ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles; ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

Selon la jurisprudence de la CJUE relative à l'art. 17 aCL, les formes exigées par cette disposition conventionnelle ont pour fonction d'assurer que le consentement des parties soit effectivement établi (Arrêt de la CJUE du 10 mars 1992, dans l'affaire Powell Duffryn contre Wofgang Petereit, C/214/89, consid. 24).

La clause de prorogation de for peut se trouver dans des conditions générales, pourvu que la convention des parties s'y réfère (bucher, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, in Commentaire romand, 2011, n. 16 ad art. 23 CL; Arrêt de la CJUE du 14 décembre 1976 dans l'affaire Estasis Salotti di Colzani Aimo e Gianmario Colzani s.n.c. contre Rüwa Polstereimaschinen GmbH, C-24-76, consid. 9 et ss).

L'attribution de compétence a lieu en vue de la solution de différends "nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé", exigence qui vise à limiter la portée d'une convention attributive de juridiction aux seuls différends qui trouvent leur origine dans le rapport de droit à l'occasion duquel cette convention a été conclue. Elle a pour objectif d'éviter qu'une partie soit surprise par l'attribution, à un for déterminé, de l'ensemble des différends qui surgiraient dans les rapports qu'elle entretient avec son cocontractant et qui trouveraient leur origine dans des rapports autres que celui à l'occasion duquel l'attribution de juridiction a été convenue (Arrêt de la CJUE du 10 mars 1992 dans l'affaire Powell DUFFRYN plc précité, consid. 31). Ainsi, la portée de l'engagement des parties doit être clairement délimitée. Une simple référence à un rapport de droit liant les parties suffit. La convention couvre alors toutes les conséquences juridiques d'une situation de fait découlant d'un tel rapport (bucher, op. cit., n. 35 ad art. 23 CL, qui cite un arrêt du Tribunal fédéral publié dans la SJ 1995 p. 180).