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POUVOIR JUDICIAIRE C/9574/2020 ACJC/1801/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU MARDI 15 DÉCEMBRE 2020

Entre

Monsieur A______, domicilié ______ [GE], appelant d'une ordonnance rendue par la 22ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 25 août 2020, comparant par Me Guillermo Orestes Sirena, avocat, rue Marignac 9, case postale 324, 1211 Genève 12, en l'étude duquel il fait élection de domicile,

et

Madame B______, domiciliée c/o C______, ______ Genève, intimée, comparant par Me Yael Amos, avocate, rue Robert-Céard 13, 1204 Genève, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.

A. Par ordonnance OTPI/522/2020 du 25 août 2020, reçue par A______ le 31 août 2020, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a réservé à ce dernier un droit de visite sur son fils D______, né le ______ 2011, lequel s'exercera en milieu protégé à raison d'une heure, un samedi sur deux (ch. 1 du dispositif), ordonné une mesure d'organisation et de surveillance du droit de visite (ch. 2), fait interdiction à A______ d'approcher à moins de 200 mètres du domicile de B______, sis 1______ [GE], ou de tout autre lieu de résidence de celle-ci (ch. 3) et de l'école primaire E______ de son fils sise 2______ [GE] (ch. 4), de prendre contact de quelque manière que ce soit avec B______, notamment par téléphone, écrit ou voie électronique ou de lui causer d'autres dérangements
(ch. 5), prononcé la même interdiction concernant D______ sous réserve du droit de visite prévu au ch. 1 (ch. 6), a prononcé ces interdictions sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CPC (ch. 7), réservé la décision finale quant au sort des frais judiciaires (ch. 8), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 9) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).

B. a. Le 11 septembre 2020, A______ a formé appel contre cette ordonnance, concluant à ce que la Cour annule les chiffres 1, 4 et 6 de son dispositif, lui réserve un droit de visite sur son fils s'exerçant en milieu protégé à raison de trois heures au plus un samedi sur deux, dise que l'interdiction qui lui est faite d'approcher l'école de son fils ou de prendre contact avec lui est supprimée, fixe un jour de contact avec son fils par téléphone, écrit ou voie électronique, et compense les dépens.

b. Le 19 octobre 2020, B______ a conclu à ce que la Cour lui donne acte de son accord pour que le droit de visite soit étendu à trois heures en milieu protégé, à raison d'un samedi sur deux et pour que A______ prenne contact téléphoniquement une fois par semaine avec son fils, par exemple le mercredi en fin de journée, et confirme l'ordonnance querellée pour le surplus, avec suite de frais et dépens.

c. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.

d. B______ a dupliqué le 16 novembre 2020, persistant dans ses conclusions.

Elle a produit une pièce nouvelle.

e. Les parties ont été informées le 17 novembre 2020 de ce que la cause était gardée à juger par la Cour.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.

a. B______, née le ______ 1989, de nationalité bolivienne, et A______, né le ______ 1990, de nationalités bolivienne et espagnole, se sont mariés à l'ambassade de Bolivie en Espagne le
______ 2019.

D______, né le ______ 2011 en Bolivie, est issu de cette union.

b. La famille est arrivée à Genève le ______ 2014. Aucun de ses membres ne dispose d'un titre de séjour en Suisse.

c. A______ a quitté le domicile conjugal en septembre 2019.

d. B______ a par la suite elle aussi quitté ledit domicile avec son fils, pour s'installer avec son ami, F______.

En mai 2020, elle était enceinte de 7 mois des oeuvres de celui-ci.

e. Les parties s'accordent à dire que plusieurs incidents, parfois violents, sont survenus lors de l'exercice du droit de visite de A______ sur son fils.

e.a B______ allègue notamment que son époux a quitté la Suisse à deux reprises avec son fils sans l'en informer.

En juillet 2019, il était allé chercher l'enfant à la sortie de l'école et s'était rendu en France avec lui; il n'avait pas donné de nouvelles pendant 24 heures.

e.b En novembre 2019, il était parti pendant sept jours en Espagne avec D______, sans la prévenir, pendant la période scolaire, refusant de lui passer son fils au téléphone et de dévoiler leur lieu de séjour.

A______ allègue que ce déplacement s'est fait avec l'accord de son épouse et produit à l'appui de ses dires un extrait de document rédigé en espagnol, non traduit en français.

Il ressort cependant des échanges de messages G______ produits par B______ que l'enfant a bien été emmené en Espagne contre le gré de sa mère; A______ entendait l'y retenir jusqu'à ce que la situation des époux soit réglée, tant en ce qui concernait leur séparation que leurs titres de séjours respectifs.

Le 28 novembre 2019, A______ écrivait par messagerie à son épouse, qui s'inquiétait du sort de l'enfant et l'avait appelé à de nombreuses reprises, en ces termes :

"Nous signons les documents avec les avocats et tu repars avec D______ et je pars en Bolivie ou alors on s'emmerde avec des demandes et procès (...) Si nous faisons les choses à l'amiable avec les avocats cela ne durera pas plus d'un mois et si nous allons en procès cela durera plus de 1 an. (...) j'ai décidé aujourd'hui que je ferai tout demain pour que D______ ne sorte pas d'Espagne jusqu'à ce qu'on règle tout avec un procès. (...) si demain je fais la requête D______ ne pourra pas sortir d'Espagne jusqu'à ce que tu répondes à la citation du juge et que tu viennes te battre pour ton fils. Ou alors viens et on se met d'accord avec un avocat (...). Tu as deux options seulement jusqu'à aujourd'hui."

f. En février 2020, B______ s'est adressée au Service d'évaluation de d'accompagnement de la séparations parentale (SEASP) afin qu'un cadre puisse être trouvé pour l'exercice du droit de visite de A______ sur son fils. Le SEASP a proposé un calendrier, négocié entre les parties, prévoyant un droit de visite d'environ un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires.

g. Un incident violent est survenu entre les parties le 14 mai 2020.

Selon B______, son mari a pénétré à 7h30 du matin avec son frère dans l'appartement qu'elle occupe avec son ami et l'a violemment frappée au visage, alors que son frère retenait son ami. Cette attaque l'avait traumatisée, étant précisé qu'elle était enceinte de 7 mois. A______ et son frère avaient ensuite quitté les lieux et attendu en bas. Lorsqu'elle était descendue avec son ami, pour se rendre chez le médecin, ils avaient alors roué son compagnon de coups.

A______ conteste la version des faits de son épouse. Il allègue s'être rendu avec son frère chez celle-ci pour récupérer des affaires qu'elle lui avait soustraites. Cette visite avait fini en une rixe avec des blessés, sans que les responsables des blessures aient été déterminés. Il n'avait pour sa part subi aucune blessure.

B______ a produit à l'appui de ses allégations un lot de photos attestant du fait que la porte de son appartement avait été forcée et endommagée. Elle a été examinée le 14 mai 2020 par un médecin qui a constaté la présence d'une ecchymose sur la pommette gauche, avec une palpation douloureuse de la région.

F______ a également été examiné par un médecin. Le certificat médical rédigé le jour même fait état de plusieurs lésions de type dermo-abrasion sur le thorax, le cou, les membres supérieurs des deux côtés, ainsi que de plusieurs hématomes cutanés au visage. F______ souffrait de douleurs au crâne, à la mâchoire, à la colonne cervicale et aux jambes.

h. Par ordonnances pénales du 15 mai 2020, A______, son frère, H______, et F______ ont tous les trois été condamnés pour rixe pour les faits précités. A______ et son frère ont également été condamnés pour infraction à la Loi fédérale sur les étrangers et l'intégration et F______ pour lésions corporelles simples sur la personne de H______. F______ a formé opposition à cette ordonnance de condamnation.

Dans le cadre de cette opposition, une audience s'est tenue au Ministère public le 1^er octobre 2020. A______ a allégué qu'il s'était "mutuellement poussé" avec son épouse le 14 mai 2020 au matin. C'était elle qui l'avait attaqué et il s'était limité à se défendre. F______ avait endommagé tout seul la porte de son appartement.

I______, qui occupe le même appartement que B______ et F______, a assisté à l'altercation du
14 mai 2020. Entendue par le Ministère public le 1^er octobre 2020, elle a indiqué avoir été réveillée par les cris de B______. Elle avait vu H______ ceinturer F______ et A______ donner un coup de poing au visage de B______. Elle avait séparé A______ et son épouse et dit au premier de quitter l'appartement. B______ n'avait pas frappé son mari, elle se limitait à le repousser. La porte d'entrée était endommagée; la serrure était arrachée du mur.

i. Le 29 mai 2020, B______ a déposé au Tribunal une requête de mesures protectrices de l'union conjugale avec demande de mesures superprovisionnelles. Sur mesures superprovisionnelles, elle a conclu à ce que le Tribunal interdise à son époux de prendre contact avec elle ou son fils de quelque manière que ce soit, de pénétrer dans un périmètre de 200 mètres autour de son domicile et de l'école E______ fréquentée par son fils, le tout sous menace de la peine prévue par l'art 292 CP, et suspende le droit de visite de A______.

Sur mesures protectrices, elle a pris les mêmes conclusions, sollicitant en outre que le Tribunal octroie à son époux un droit de visite sur D______ à fixer d'entente entre les parties après reddition du rapport d'évaluation du SEASP et constate qu'elle exerce la garde de fait de son fils depuis la séparation.

j. Par ordonnance du 29 mai 2020, le Tribunal a ordonné les mesures superprovisionnelles requises par B______.

k. Le 7 juillet 2020, A______ a déposé un mémoire de réponse spontané, concluant notamment à ce que le Tribunal annule l'ordonnance de mesures superprovisionnelles du 29 mai 2020, maintienne l'autorité parentale conjointe sur D______, attribue à B______ la garde de l'enfant, lui réserve un large droit de visite, détermine l'entretien convenable de ce dernier et ordonne une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.

l. Lors de l'audience du Tribunal du 8 juillet 2020, les parties ont confirmé leurs conclusions écrites. Elles ont indiqué qu'elles ne s'opposaient pas à ce que, dans l'attente du rapport SEASP requis par le Tribunal, celui-ci ordonne, sur mesures provisionnelles, un droit de visite à raison d'un samedi sur deux en milieu protégé.

 

 

1. 1.1 La voie de l'appel est ouverte contre la décision querellée, qui est une décision de mesures provisionnelles rendue dans une cause de nature non patrimoniale
(art. 308 al. 1 let. b CPC).

Interjeté dans le délai de dix jours (art. 314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 CPC), l'appel est recevable.

1.2 Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire au sens propre (art. 248 let. d, 271 et 276 al. 1 CPC). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_937/2014 du 26 mai 2015 consid. 6.2.2). Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_476/2015 du 19 novembre 2015 consid. 3.2.2).

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

2. 2.1 A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).

Dans les causes de droit de la famille concernant des enfants mineurs, eu égard à l'application des maximes d'office et inquisitoire illimitée, tous les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis en appel, même si les conditions prévues par
l'art. 317 al. CPC ne sont pas réalisées (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).

2.2 En l'espèce, la pièce nouvelle produite par l'intimée est recevable car elle est pertinente pour trancher les questions litigieuses relatives aux relations entre l'enfant mineur D______ et son père.

3. L'intimée a indiqué qu'elle ne s'opposait pas à ce que le droit de visite fixé par le Tribunal un samedi sur deux en milieu protégé soit porté à trois heures au lieu d'une heure comme le requiert l'appelant. Elle était en outre d'accord pour que son époux prenne contact téléphoniquement une fois par semaine avec D______, par exemple le mercredi en fin de journée.

Ces modalités de relations personnelles entre D______ et son père paraissent conformes à l'intérêt de l'enfant et peuvent par conséquent être entérinées, à condition toutefois qu'elles soient réalisables au regard de l'organisation du lieu protégé choisi. Le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance querellée sera dès lors modifié en ce sens.

4. Le Tribunal a considéré qu'il convenait de maintenir les mesures d'éloignement ordonnées sur mesures superprovisionnelles au vu des violences exercées par l'appelant à l'encontre de l'intimée et de son compagnon le 14 mai 2020 ainsi que de l'ordonnance pénale dont l'appelant avait fait l'objet le 15 mai 2020.

L'appelant fait valoir qu'il n'est pas seul responsable de "la violence permanente du couple, ainsi que de la rixe du 14 mai 2020" et que "le Tribunal a surestimé la violence de l'appelant" et "sous-estimé la violence de l'intimée". Il n'avait jamais exercé de violence à l'égard de son fils.

L'intimée fait valoir que les mesures d'éloignement se justifient également à l'égard de D______ car l'appelant est allé au moins à deux reprises chercher l'enfant à l'école pour l'emmener à l'étranger à son insu, afin de faire pression sur elle.

4.1 Selon l'art. 28b CC, en cas de violence, de menaces ou de harcèlement, le demandeur peut requérir le juge d'interdire à l'auteur de l'atteinte, en particulier de l'approcher ou d'accéder à un périmètre déterminé autour de son logement, de fréquenter certains lieux, notamment des rues, places ou quartiers et de prendre contact avec lui, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique, ou de lui causer d'autres dérangements.

L'art. 28b CC protège la personnalité contre des atteintes spécifiques, à savoir celles qui prennent la forme de violence, menaces ou harcèlement. La violence s'entend comme une atteinte directe à l'intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale d'une personne. La violence psychique peut se manifester notamment par de la violence verbale, des bris d'objets, des menaces de suicide ou encore par une pression d'ordre économique. Il s'agit d'une notion large, qui englobe des comportements très divers. Pour tomber sous le coup de la norme, l'atteinte doit toutefois présenter un certain degré d'intensité. Cette exigence vise à éviter que tout comportement socialement incorrect ne donne lieu à une action fondée sur l'art. 28b CC. Les menaces se rapportent à des situations dans lesquelles des atteintes illicites à la personnalité sont à prévoir. Ici encore, un certain degré d'intensité est requis. La menace proférée doit être sérieuse et susciter chez la victime une crainte légitime quant à son intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale ou à celle de personnes qui lui sont proches, à l'instar de ses enfants (Jeandin/Peyrot, Commentaire romand, n. 11-13 art. 28b CC).

A teneur de l'art. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être(let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

4.2 En l'espèce, l'appelant ne conteste pas que des violences ont eu lieu de manière récurrente dans le couple.

Sa version des faits selon laquelle l'intimée serait responsable de ces violences n'est pas vraisemblable.

S'agissant de l'incident du 14 mai 2020, les allégations de l'intimée, qui explique que l'appelant a pénétré de force dans son appartement, sont corroborées par les photographies produites, desquelles il ressort que la porte de l'appartement a été forcée et la serrure endommagée. I______, occupante de l'appartement en question, a de plus confirmé que la porte d'entrée était endommagée et la serrure arrachée du mur. Les affirmations de l'appelant, selon lesquelles F______ aurait lui-même cassé sa propre porte ne sont pas crédibles.

I______ a également déclaré avoir vu l'appelant donner un coup de poing au visage de l'intimée.

Le certificat médical produit par cette dernière atteste qui plus est des lésions qu'elle a subies. Il paraît invraisemblable que l'intimée se soit blessée à la pommette gauche en attaquant son époux, comme celui-ci l'allègue.

Le fait que l'appelant n'ait pas été blessé, contrairement à l'intimée, corrobore la version des faits donnée par celle-ci.

Il est donc vraisemblable que l'appelant s'est montré violent physiquement à l'égard de son épouse. Dans la mesure où l'intimée vit avec D______, celui-ci est susceptible d'assister à des actes de violence, ce qui est de nature à porter atteinte à son intégrité psychique.

L'interdiction prononcée par le Tribunal de se rendre à l'école de D______ se justifie quant à elle au regard du risque d'enlèvement de l'enfant par son père.

En effet, l'appelant est allé à deux reprises chercher l'enfant à l'école pour l'emmener à l'étranger sans l'accord de l'intimée, une fois en France et une fois en Espagne. Le document en espagnol sur lequel l'appelant se fonde pour prétendre que son épouse était d'accord avec ces voyages est dénué de force probante, car il est tronqué et non traduit en français.

Il ressort des pièces produites que le voyage en Espagne de l'appelant avec l'enfant, qui s'est déroulé en novembre 2019, hors vacances scolaires, alors que l'enfant aurait dû être à l'école, avait pour but de faire pression sur l'intimée pour qu'elle accepte, sous la contrainte, les termes de la séparation qu'il proposait.

Ce comportement est constitutif de violences psychologiques et de menaces au sens de l'art. 28b CC.

Le risque perdure à ce jour puisque l'appelant ne semble pas avoir pris conscience de la gravité de ses actes. Aucun élément du dossier ne permet en l'état de retenir qu'il modifiera son comportement à l'avenir.

Compte tenu des épisodes de violences physiques et psychologiques susmentionnés, la restriction des contacts téléphoniques ou par voie électronique entre l'appelant et son fils se justifie également. Il est en effet vraisemblable qu'il existe un risque que l'appelant tente d'impliquer son fils dans le conflit parental, afin d'exercer de nouvelles pressions psychologiques sur l'intimée.

Les mesures ordonnées par le Tribunal sont par ailleurs proportionnées, en ce sens qu'elles permettent à l'appelant de garder un contact régulier avec son fils, par le biais du droit de visite en milieu protégé et de contacts téléphoniques.

Compte tenu de ce qui précède, il se justifie de maintenir les mesures d'éloignement ordonnées par le Tribunal jusqu'à ce que celui-ci ait pu mener à bien toutes les mesures d'instruction nécessaires pour lui permettre de statuer en toute connaissance de cause sur les questions litigieuses.

La levée de ces mesures en l'état serait prématurée, étant précisé que cette question devra être réexaminée au moment du prononcé du jugement au fond.

Les chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance querellée sera par conséquent confirmé. Le chiffre 6 sera quant à lui modifié pour tenir compte du fait que les parties se sont mises d'accord pour que l'enfant ait un contact téléphonique hebdomadaire avec son père.

5. Compte tenu de l'issue du litige et de son caractère familial, les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 800 fr. (art. 26 et 37 RTFMC), seront mis à charge des parties à raison d'une moitié chacune (art. 106 al. 2 et 107 al. let. c CPC).

Dans la mesure où celles-ci plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire, les frais seront provisoirement mis à charge de l'Etat de Genève, lequel pourra en réclamer le remboursement ultérieurement aux conditions fixées par la loi (art. 122 et
123 CPC).

Chacune des parties gardera ses propres dépens d'appel à sa charge.

 

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A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/522/2020 rendue le 25 août 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/9574/2020-2.

Au fond :

Annule les chiffres 1 et 6 du dispositif de cette ordonnance et, statuant à nouveau :

Réserve à A______ un droit de visite sur son fils D______, né le ______ 2011, lequel s'exercera en milieu protégé, dans les limites des possibilités d'accueil, à raison de trois heures au maximum, un samedi sur deux.

Donne acte aux parties de ce qu'elles conviennent que A______ pourra prendre contact téléphoniquement une fois par semaine avec D______, le mercredi en fin de journée, sauf accord contraire des parties.

Fait interdiction à A______, sous réserve du droit de visite et des contacts téléphoniques susmentionnés, de prendre contact de quelque manière que ce soit avec D______, notamment par téléphone, par écrit ou par voie électronique ou de lui causer d'autres dérangements.

Confirme l'ordonnance querellée pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Met à charge des parties, à raison d'une moitié chacune, les frais judicaires d'appel, arrêtés à 800 fr.

Dit que lesdits frais sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

 

Dit que chacune des parties gardera ses propres dépens d'appel à sa charge.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX,
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Cause de nature non pécuniaire.