Entre

Madame A______, domiciliée ______, recourante contre un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 21 février 2017, comparant par Me Sandro Vecchio, avocat, route de Chêne 11, case postale 6009, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me David Providoli, avocat, rue Marignac 9, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.

A. Par jugement OSQ/6/2017 du 21 février 2017, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'opposition formée le 10 novembre 2016 par B______ contre l'ordonnance de séquestre rendue le 28 octobre 2016 dans la cause C/19512/2016 (chiffre 1 du dispositif), l'a admise partiellement (ch. 2), a confirmé le séquestre à concurrence de 49'103 fr. 80, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 décembre 2011 (ch. 3), ordonné en conséquence aux offices des poursuites de Genève et de Zurich de lever le séquestre à hauteur de 50'896 fr. 20 (ch. 4), rejeté l'opposition pour le surplus (ch. 5), mis les frais à la charge des parties pour moitié chacune (ch. 6), arrêté les frais judiciaires à 750 fr., compensés avec l'avance fournie par B______ et condamné A______ à payer 375 fr. à ce dernier (ch. 7), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 8) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 9).

B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 10 mars 2017, A______ a formé recours contre ce jugement qu'elle a reçu le 28 février 2017 et dont elle a sollicité l'annulation. Cela fait, elle a conclu à ce qu'il soit constaté que les calculs en vue de déterminer le montant du séquestre étaient erronés, que l'opposition à séquestre formée par B______ soit rejetée et à ce que l'ordonnance de séquestre du 28 octobre 2016 soit confirmée, sous suite de frais et dépens.

Elle a produit une pièce nouvelle.

b. B______ a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

Il a allégué des faits nouveaux.

c. A______ ayant renoncé à répliquer, la Cour de justice a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger par avis du 25 avril 2017.

C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :

a. Par jugement JTPI/1______ du ______ 1993, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce de A______ et B______.

Le Tribunal a notamment donné acte à B______ de son engagement à verser à A______ la somme de 7'000 fr. par mois à titre de contribution à son entretien, ainsi que la somme de 20'000 fr. par an, qu'il se réservait de verser selon ses disponibilités mais au plus tard le 31 décembre de chaque année et pour la première fois en 1994.

b. Par requête en séquestre déposée le 10 octobre 2016 au greffe du Tribunal de première instance, A______ a conclu au séquestre de tous avoirs déposés au nom de B______ auprès de C______ SA à Zurich ainsi que des parts de copropriété par étage de B______, n. 2______ et 3______, sises chemin ______, à concurrence de 440'000 fr. plus intérêts à 5% l'an à compter du 31 décembre 1994. Elle a ultérieurement réduit le montant à séquestrer à 100'000 fr. plus intérêts à 5% l'an à compter du 31 décembre 2011.

A______ a exposé que, si la pension mensuelle avait été versée régulièrement, le montant annuel de 20'000 fr. ne l'avait jamais été, en dépit de ses demandes régulières.

c. Par ordonnance du 28 octobre 2016, le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre requis, et dispensé, en l'état, la requérante de fournir des sûretés.

d. Le 10 novembre 2016, B______ a formé opposition contre l'ordonnance de séquestre du 28 octobre 2016.

Il a contesté l'existence de la créance à l'origine du séquestre, au motif qu'elle était éteinte. Selon lui, A______ avait bénéficié de différents versements et prestations supérieurs au montant dont elle se prévalait. Elle avait ainsi résidé à titre gratuit dans sa villa sise au ______. Il avait, par ailleurs, payé des factures liées à l'utilisation d'une carte de crédit par A______, des primes d'assurance-maladie de celle-ci et lui avait mis à disposition une carte bancaire dont elle avait débité plus de 40'000 fr.

e. Le 9 janvier 2017, A______ a conclu au rejet de l'opposition à séquestre, sous suite de frais et dépens. La compensation, même à supposer que les conditions en fussent réunies, ne pouvait pas être prise en compte au stade de l'opposition à séquestre. A______ a reconnu que son ex-époux avait mis sa villa à sa disposition, ainsi qu'une carte de crédit et payé certaines factures, mais à titre gratuit, de sorte que la compensation était exclue. En tout état, les sommes invoquées par l'opposant en compensation de la créance sous séquestre correspondaient pour partie à des paiements effectués plus de cinq ans auparavant.

f. Le 27 janvier 2017, B______ a produit un chargé de pièces complémentaires, selon lesquelles il avait payé les primes d'assurance-maladie de A______ jusqu'à la fin de l'année 2016. Ces paiements avaient représenté un montant total de 50'896 fr. 20 entre le 1^er janvier 2012 et le 31 décembre 2016.

g. Lors de l'audience qui s'est tenue le 30 janvier 2017, A______ a persisté dans ses conclusions. Il n'avait jamais été convenu que les paiements en sa faveur intervenaient en compensation de la pension due. B______ a invoqué un accord tacite entre les ex-époux à cet égard. Il a modifié ses conclusions en ce sens que l'assiette du séquestre devait à tout le moins être modifiée pour tenir compte de la compensation à hauteur de 50'896 fr. 20.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.

1. 1.1 Le jugement entrepris étant une décision statuant sur opposition à séquestre, seule la voie du recours est ouverte (art. 278 al. 3 LP; art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC).

Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC).

Déposé dans le délai et selon les formes requis par la loi, le recours est recevable.

1.2 La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC et 278 al. 3 LP).

1.3.1 En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3 LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception à l'art. 326 al. 1 CPC, qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours (cf. art. 326 al. 2 CPC).

Dans ce cadre, le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova, se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance, dont il convient de tenir compte (Message concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991, p. 200; cf. aussi arrêts du Tribunal fédéral 5A_806/2014 du 28 avril 2015 consid. 2.1.1; 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables). Il n'a en revanche pas tranché, respectivement, n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2 (ATF 140 III 466 consid. 4.2.3).

1.3.2 En l'occurrence, la recourante a produit une pièce nouvelle et l'intimé a invoqué l'ouverture d'une procédure de divorce intervenue en janvier 2017. Tant l'ouverture de la procédure de divorce que la pièce nouvelle sont antérieures au 30 janvier 2017, date de la clôture de la procédure de première instance. Les faits concernés sont donc des pseudo-novas, dont la recevabilité est douteuse. De toute manière, ces faits étant dénués de pertinence pour la solution du litige, la question de leur recevabilité n'a pas besoin d'être tranchée.

2. La recourante soutient que l'exception de compensation ne pouvait pas être invoquée par l'intimé au stade de l'opposition au séquestre.

2.1 Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'il possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive (art. 271 al. 1 ch. 6 LP).

2.2 Selon l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. Le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (art. 120 al. 2 CO).

L'art. 125 ch. 2 CO exclut, sauf accord du créancier, la compensation des créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que les aliments absolument nécessaires à l'entretien du créancier et de sa famille.

2.3 En vertu de l'art. 81 al. 1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que, notamment, le poursuivi ne prouve par titre que la dette a été éteinte postérieurement au jugement. Par extinction de la dette, la loi ne vise pas seulement le paiement, mais aussi toute autre cause de droit civil, en particulier la compensation (ATF 124 III 501 consid. 3b et les références citées). Un tel moyen ne peut toutefois être retenu que si la créance compensante résulte elle-même d'un titre exécutoire ou qu'elle est admise sans réserve par le poursuivant (ATF 115 III 97 consid. 4 et les références citées). Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (ATF 136 III 624 consid. 4.2.1; ATF 125 III 42 consid. 2b p. 44 in fine; ATF 124 III 501 consid. 3a et les références).

À teneur de la jurisprudence, l'opinion, selon laquelle le créancier qui invoque le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP n'a pas - contrairement aux autres cas (art. 271 al. 1 ch. 1 à 5 LP, en lien avec l'art. 272 al. 1 ch. 2 LP) - "à rendre vraisemblable sa créance", laquelle "découle en effet directement du titre produit", correspond à un courant largement exprimé en doctrine (Bovey, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, JdT 2012 II p. 80 et suivantes, p. 84-85 et les citations) et n'est donc pas insoutenable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_806/2014 du 28 avril 2015 consid. 2.3.1).

Selon un auteur (Piegai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, p. 173 ss), d'une manière générale, le séquestre ne saurait être levé sur la base de la "seule vraisemblance de la non-réalisation des exigences de droit matériel", à savoir relatives à l'existence ou à l'exigibilité de la prétention dont le séquestre tend à garantir le recouvrement, solution que le Tribunal fédéral n'a pas censurée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_806/2014 précité consid. 2.3.2; 5P.450/1999 du 23 mars 2000 consid. 3d). Cette opinion est fondée sur le besoin de protection du créancier : il se pourrait que ce dernier, alors que le séquestre a été levé sur le fondement qu'il a été rendu vraisemblable que la créance n'existait pas ou n'était pas exigible, apporte, dans l'action au fond, la preuve complète inverse, démontrant la réalité de sa créance. Une telle preuve ne lui sera d'aucune utilité si le séquestre a été levé sous l'angle de la vraisemblance (Ibid.).

Dans le cadre d'un séquestre fondé sur l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, la Cour de justice a adhéré à cette opinion en considérant que l'existence et le montant exact des créances réciproques des parties, ainsi que leur éventuelle extinction par compensation, étaient des questions qui relèvent du droit matériel et devaient être tranchées dans une action au fond. Cela valait d'autant plus lorsque ces créances étaient des créances d'aliments au sens de l'art. 125 ch. 2 CO, qui ne pouvaient être compensées qu'à certaines conditions, dont l'examen n'appartenait pas au juge du séquestre (ACJC/232/2013 du 23 février 2013 consid. 3.2).

2.4 En l'espèce, le séquestre requis est celui de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, soit le cas fondé sur un titre de mainlevée définitive, à savoir in casu le jugement de divorce des parties.

Ainsi, à supposer que la recourante soit amenée à requérir la mainlevée d'une éventuelle opposition de l'intimé à une poursuite dirigée contre lui, celui-ci ne pourrait opposer avec succès l'exception de compensation qu'en se fondant sur une créance résultant d'un titre exécutoire ou admise sans réserve par le créancier. Aucune de ces hypothèses n'est réalisée pour le moment, puisque l'intimé ne dispose pas, en l'état, d'un titre exécutoire constatant la créance compensante qu'il invoque à l'égard de son ex-épouse et que celle-ci ne reconnaît pas lui devoir un quelconque montant.

En outre, dans un tel contexte, une levée du séquestre effectuée après un examen sous l'angle de la seule vraisemblance prétériterait de manière inéquitable les intérêts du créancier dans l'hypothèse où le débiteur ne parvenait pas à apporter la preuve stricte de l'existence de sa créance dans le cadre d'une procédure subséquente.

De surcroît, le créancier n'ayant pas à rendre sa créance vraisemblable lorsqu'elle est fondée sur un titre exécutoire, l'examen de la compensation, sous l'angle de la vraisemblance, n'a pas lieu d'être effectué ici.

À cela s'ajoute le fait que l'intimé n'a fourni aucun élément permettant de rendre vraisemblable que la créance dont se prévaut la recourante ne constitue pas une créance alimentaire absolument nécessaire à son entretien au sens de l'art. 125 ch. 2 CO. L'on ignore en effet tout des charges et revenus de la recourante.

Ainsi, la compensation a été admise à tort par le premier juge, car elle ne pouvait pas être retenue sous l'angle de la vraisemblance, alors que la créance de la recourante résultait d'un titre exécutoire.

Il découle de ce qui précède que la recourante se plaint à bon droit de la réduction de l'assiette du séquestre opérée.

Par conséquent, la décision entreprise sera annulée et l'opposition de l'intimé rejetée.

3. Ce qui précède scelle le sort du litige. Les autres arguments évoqués par les parties n'ont dès lors pas à être traités.

4. 4.1 Lorsque l'autorité de recours statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC applicable par analogie; Jeandin et al., Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 9 ad art. 327 CPC).

En l'espèce, la recourante obtient entièrement gain de cause, de sorte qu'il se justifie de modifier la répartition des frais de première instance.

Ainsi, l'intimé sera condamné à prendre en charge l'intégralité desdits frais (art. 106 al. 1 1^ère phr. CPC), entièrement compensés avec l'avance de frais fournie, laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

L'intimé sera en outre condamné à verser des dépens de première instance à la recourante en 3'000 fr. (art. 95 al. 3 et 96 CPC, art. 85 et 89 RTFMC).

4.2 En vertu de l'art. 61 al. 1 OELP, la juridiction supérieure à laquelle sont déférées les décisions rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite (art. 251 CPC) peut prélever un émolument n'excédant pas une fois et demie l'émolument que peut prélever l'autorité de première instance.

Conformément à l'art. 48 OELP, l'émolument de première instance a été fixé à 750 fr. L'émolument de la présente décision sera fixé à 1'125 fr. Il sera mis à la charge de l'intimé qui succombe (art. 106 al. 1 1^ère phr. CPC). Les frais seront compensés par l'avance de frais fournie par la recourante, laquelle est acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimé sera condamné à verser 1'125 fr. à la recourante à titre de remboursement de frais.

L'intimé sera en outre condamné à verser la somme de 1'000 fr. à la recourante à titre de dépens du recours, débours inclus (art. 95 al. 3 et 96 CPC, art. 85, 89
et 90 RTFMC).

* * * * *

A la forme :

Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre le jugement OSQ/6/2017 rendu le 21 février 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19512/2016-2 SQP.

Au fond :

Annule le jugement entrepris et, cela fait, statuant à nouveau :

Rejette l'opposition formée par B______ le 10 novembre 2016 contre l'ordonnance de séquestre rendue le 28 octobre 2016 dans la cause C/19512/2016.

Arrête à 750 fr. les frais de première instance, les met à charge de B______ et les compense avec l'avance de frais versée par ce dernier, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève.

Condamne B______ à verser à A______ 3'000 fr. à titre de dépens de première instance.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais du recours à 1'125 fr., les met à la charge de B______ et les compense avec l'avance de frais versée par A______, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

Condamne B______ à verser 1'125 fr. à A______ à titre de frais judiciaires du recours.

Condamne B______ à verser à A______ 1'000 fr. à titre de dépens du recours.

Siégeant :

Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.