Entre

A______, sise ______, recourante contre un jugement rendu par le Tribunal de première instance de ce canton le 15 avril 2015, comparant par Me Alexandre Massard, avocat, rue Saint-Honoré 2, 2000 Neuchâtel, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Philippe Girod, avocat, boulevard Georges-Favon 24, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile.

Constitue une reconnaissance de dette au sens de cette disposition l'acte signé de la main du poursuivi ou de son représentant d'où découle sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 132 III 480 consid. 4.1 et 130 III 87 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2).

Le juge de la mainlevée examine d'office l'existence matérielle d'une reconnaissance de dette et, notamment, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_140/2015 du 28 mai 2015 consid. 5.1).

Dans le cadre d'une poursuite en réalisation du gage, si le poursuivi forme opposition totale, le créancier ne pourra faire écarter l'opposition que s'il est au bénéfice d'un titre de mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (ATF 138 III 132 consid. 4.2).

2.3 Le gage immobilier peut être constitué sous la forme d'une hypothèque ou d'une cédule hypothécaire (art. 793 al. 1 CC).

Le gage immobilier est constitué par l'inscription au registre foncier sauf exception prévue par la loi (art. 799 al. 1 CC). L'acte constitutif du gage immobilier n'est valable que s'il est passé en la forme authentique (art. 799
al. 2 CC).

2.3.1 Le nouveau droit régissant les cédules hypothécaires est entré en vigueur le 1^er janvier 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).

En tant qu'ils sont de nature contractuelle, les droits et obligations du créancier et du débiteur se règlent conformément à la loi ancienne pour les gages immobiliers existant lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit (art. 26 al. 1 Titre final CC). La loi nouvelle est au contraire applicable aux effets juridiques qui naissent de plein droit et qui ne peuvent être modifiés par convention (art. 26 al. 2
Titre final CC).

La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC; art. 842 aCC).

Selon le nouveau droit, sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur (art. 842 al. 2 CC). L'ancien droit présumait l'extinction par novation de la créance de base, sauf convention contraire n'ayant d'effet qu'entre les parties et à l'égard des tiers de mauvaise foi (art. 855 aCC).

La créance qui résulte de la cédule hypothécaire ne peut renvoyer au rapport de base ni comporter de condition ou de contre-prestation (art. 846 al. 1 CC;
art. 854 aCC). Le nouveau droit précise que la cédule hypothécaire peut contenir des conventions accessoires portant sur l'intérêt, l'amortissement et la dénonciation ainsi que d'autres clauses accessoires concernant la créance qui résulte de la cédule hypothécaire. Il peut alors être renvoyé à une convention séparée (art. 846 al. 2 CC).

Sauf convention contraire, la cédule hypothécaire peut être dénoncée par le créancier ou le débiteur pour la fin d'un mois moyennant un préavis de six mois (art. 847 al. 1 CC; art. 844 al. 1 aCC). Une telle convention ne peut prévoir pour le créancier, selon le nouveau droit, un délai de dénonciation inférieur à trois mois, à moins que le débiteur ne soit en demeure pour le paiement de l'amortissement ou des intérêts (art. 847 al. 2 CC).

Un titre est délivré pour toute cédule hypothécaire sur papier inscrite au Registre foncier (art. 860 al. 1 CC), étant précisé que l'ancien droit ne connaissait que les cédules hypothécaires sous forme de titre (art. 856ss aCC). La cédule hypothécaire sur papier peut indiquer comme créancier le porteur ou une personne déterminée, notamment le propriétaire lui-même (art. 860 al. 2 CC; art. 859 aCC). Le titre indique notamment le montant de la somme garantie par le gage, les clauses portant sur l'intérêt, sur la dénonciation au remboursement et sur l'amortissement (art. 144 al. 2 let. d ORF; art. 53 al. 2 let. d aORF).

2.3.2 Lorsque les parties conviennent - par contrat de fiducie - que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung), il n'y a pas novation de la créance garantie; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1).

Le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie nullement que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite, le créancier ayant, sauf convention contraire, l'obligation de chercher d'abord la créance abstraite (ATF 140 III 180 consid. 5.1.3 - 5.1.5; arrêt du Tribunal fédéral 5A_676/2013 du 31 janvier 2014 consid. 5.1.3).

Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier pour la créance abstraite, la cédule hypothécaire au porteur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP et vaut titre de mainlevée pour toute la créance instrumentée dans le titre. Le créancier n'a donc pas à produire une reconnaissance de dette pour la créance causale (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2).

2.4 En l'espèce, la recourante relève en préambule que les cédules hypothécaires lui auraient été remises en garantie avant le 1^er janvier 2012 de sorte qu'elles seraient soumises à l'ancien droit, sans en déduire de conséquence particulière. Elle se réfère en effet continuellement au nouveau droit dans ses écritures.

Lesdites cédules existaient vraisemblablement avant l'entrée en vigueur du nouveau droit dans la mesure où la remise des fonds est intervenue selon le contrat le 29 avril 2011. Cela a pour conséquence que les droits et obligations des parties de nature contractuelle, par opposition aux effets juridiques qui naissent de plein droit, sont régis par l'ancien droit (art. 26 al. 1 et 2 Titre final CC).

Au vu du développement qui suit, l'application de l'ancien droit est de toute manière sans influence sur l'issue du litige, dans la mesure où les dispositions topiques n'ont pas été modifiées, respectivement n'ont pas connu un changement déterminant en l'espèce.

2.5 La recourante requiert la mainlevée provisoire de l'opposition faite au commandement de payer n° 13 258653 V visant, selon son libellé, la poursuite en réalisation d'un gage, désigné comme une part de copropriété par étages sise à ______, aux fins de recouvrer le montant en capital, intérêts et frais du prêt hypothécaire conclu entre les parties et dénoncé pour le 30 juin 2013. Le commandement de payer indique que le capital du prêt est garanti par trois cédules hypothécaires et que la créance se base également sur un contrat de prêt hypothécaire daté du 15 avril 2011.

Comme vu ci-avant, la cédule hypothécaire est un gage qui incorpore la créance garantie. Selon le contrat de prêt, les parties se sont engagées à mettre en place une garantie du prêt en capital, intérêts, frais et débours par la constitution d'une cédule hypothécaire, laquelle devait être remise à la recourante à titre de sûreté par cession fiduciaire. Une telle convention a pour effet de laisser subsister deux créances, soit la créance de base résultant du contrat de prêt du 15 avril 2011 et la créance abstraite résultant de la cédule hypothécaire, garantie par gage immobilier.

La recourante aurait certes pu libeller sa réquisition de poursuite avec plus de précision, en distinguant nettement la créance cédulaire ou abstraite de la créance causale résultant du prêt conclu entre les parties le 15 avril 2011. Il apparaît toutefois suffisamment clairement qu'elle vise le recouvrement de la créance étant directement garantie par les trois cédules hypothécaires susmentionnées, soit la créance cédulaire. Dans le cas contraire, elle n'aurait pas introduit de poursuite en réalisation d'un gage immobilier, ni mentionné l'existence des cédules hypothécaires, ni différencié dans sa réquisition de poursuite le "prêt hypothécaire" garanti par gage immobilier et le "contrat de prêt hypothécaire" daté du 15 avril 2011. L'intimé a par ailleurs compris l'objet de la poursuite au vu des moyens de défense soulevés en première instance, tous relatifs aux conditions de la continuation de la poursuite en réalisation de la cédule hypothécaire.

Cela étant, la recourante n'a pas produit les cédules hypothécaires au porteur mentionnées dans le commandement de payer ou tout autre document attestant l'existence de la créance cédulaire tout comme celle du gage immobilier. Les cédules hypothécaires auraient également permis de vérifier l'existence de clauses stipulées par les parties au sujet des intérêts, de l'amortissement et de la dénonciation de la créance cédulaire, pouvant diverger de celles prévues dans le contrat de prêt du 15 avril 2011 (art. 144 al. 2 let. d ORF; art. 53 al. 2
let. d aORF).

Le fait que la dénonciation du contrat de prêt du 15 avril 2011 indique qu'elle porte également sur "les titres hypothécaires", sans plus de précisions, ainsi que cela est prévu dans ledit contrat, ne suffit pas à démontrer l'existence des cédules hypothécaires, respectivement des clauses stipulées par les parties à leur sujet.

A défaut de titre de mainlevée, dont l'existence matérielle doit être vérifiée d'office, le premier juge a rejeté la requête de la recourante à bon droit.

2.6 Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté en tant qu'il vise le refus d'ordonner la mainlevée provisoire de l'opposition litigieuse.

3.             La recourante s'en prend à la fixation des frais judiciaires et des dépens de première instance, considérant que leurs montants respectifs n'auraient pas dû dépasser 500 fr. et 5'270 fr.![endif]>![if>

3.1 Le Tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC).

Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).

Font partie des frais judiciaires l'émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC) et des dépens les débours nécessaires ainsi que le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).

Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC). Le tribunal fixe les dépens selon le tarif (art. 105 al. 2 CPC).

Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).

3.2 Selon l'art. 48 de l'ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35), l'émolument pour les décisions judiciaires rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite est fonction de la valeur litigieuse. Il varie entre 70 fr. et 1'000 fr. pour une valeur litigieuse supérieure à 100'000 fr. et ne dépassant pas 1'000'000 fr.

Les dépens sont fixés selon le tarif cantonal (art. 96 et 105 al. 2 CPC).

Le défraiement d'un représentant professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Sans effet sur les rapports contractuels entre l'avocat et son client, il est fixé d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé (art. 84 RTFMC). Il peut s'écarter du tarif de plus ou moins 10% pour tenir compte des éléments précités (art. 85
al. 1 RTFMC).

Pour une valeur litigieuse de 600'000 fr. à 1'000'0000 fr., le défraiement s'élève à 25'400 fr., plus 1.5% de la valeur litigieuse dépassant 600'000 fr. (art. 85
al. 1 RTFMC).

Pour les procédures relevant de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le défraiement est, dans la règle, réduit à deux tiers et au plus à un cinquième du tarif (art. 89 CPC), respectivement d'un à deux tiers dans les procédures d'appel et de recours (art. 90 CPC).

Lorsqu'il y a une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l'intérêt des parties au procès ou entre le taux applicable selon la loi et le travail effectif de l'avocat, la juridiction peut fixer un défraiement inférieur ou supérieur aux taux minimums et maximum prévus (art. 23 al. 1 LaCC).

Les débours nécessaires sont estimés, sauf éléments contraires, à 3% du défraiement et s'ajoutent à celui-ci (art. 25 LaCC). La juridiction fixe les dépens d'après le dossier en chiffres ronds incluant la taxe sur la valeur ajoutée (art. 26 al. 1 LaCC).

3.3 En l'espèce, la recourante a succombé en première instance, de sorte qu'elle devait être condamnée aux frais y relatifs.

La valeur litigieuse correspondait au montant du commandement de payer dont la levée de l'opposition était requise. Elle s'élevait en conséquence au montant arrondi de 860'000 fr. (800'000 fr. – 2'017 fr. 90 + 12'163 fr. 75 + 45'642 fr. 45 = 859'823 fr. 20).

La valeur litigieuse se situait ainsi dans le haut du barème-cadre prévu par
l'art. 48 OELP pour une valeur litigieuse de 100'000 à 1'000'000 fr. Le Tribunal n'a donc pas violé le droit en fixant les frais judiciaires au montant maximum de 1'000 fr. prévu par ledit barème. Le moyen soulevé par la recourante en relation avec l'absence de complexité de la cause n'est pas pertinent dans la mesure où l'art. 48 OELP se fonde exclusivement sur la valeur litigieuse. La cause ne peut au demeurant pas être considérée comme dénuée de complexité.

Le recours sera dès lors rejeté sur ce point.

3.4 En ce qui concerne les dépens de première instance, leur montant de base s'élève à 29'300 fr. (25'400 fr. + 1.5/100 × 260'000 fr.) et il peut être divisé par cinq dans le cadre d'une procédure de poursuite, ce qui le réduit à 5'860 fr. Après l'ajout des débours nécessaires de 3% et de la TVA de 8%, on parvient au montant arrondi de 6'500 fr. (5'860 + 3/100 × 5'860 = 6'035 fr. 80 et 6'035 fr. 80 + 8/100 × 6'035 fr. 80 = 6'518 fr. 66).

En fixant les dépens à 47'000 fr., le jugement est donc contraire au droit sur ce point. Celui-ci sera annulé et le montant des dépens de première instance fixé à 6'500 fr.

Au vu des enjeux de la procédure et d'une certaine complexité de la cause, il ne se justifie pas de fixer les dépens en-deça du montant minimum prévu par le tarif ainsi qu'y conclut la recourante. Le fait que l'intimé n'a pas eu à répondre par écrit et que les débats aient été circonscrits à une audience, ce qui est la règle dans le cadre d'une procédure de mainlevée, a déjà été suffisamment pris en considération dans la division par cinq, soit le maximum prévu par l'art. 89 RTFMC, du montant de base des dépens.

4.             La recourante succombe sur recours en relation avec le fond du litige, et obtient partiellement gain de cause sur les frais, les dépens de première instance étant fixés à 6'500 fr. au lieu de 47'000 fr.![endif]>![if>

Elle sera donc condamnée aux quatre cinquièmes des frais judiciaires du recours (art. 106 al. 2 CPC), fixés à 1'500 fr. (art. 61 al. 1 OELP) et compensés avec l'avance qu'elle a effectuée, acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). L'intimé sera quant à lui condamné à lui en rembourser un cinquième, soit 300 fr. (art. 111
al. 2 CPC).

Les dépens du recours, arrêtés à 2'200 fr., TVA et débours compris (art. 95 al. 1 et al. 3, 96 et 105 al. 2; art. 85, 89 et 90 RTFMC; art. 25 et 26 LaCC; art. 25 LTVA), seront répartis entre les parties selon la même clef de répartition (art. 106
al. 2 CPC). La recourante versera ainsi 1'760 fr. à l'intimé à titre de dépens.

* * * * *

Déclare recevable le recours interjeté par A______ le 27 avril 2015 contre le jugement JTPI/4379/2015 rendu le 15 avril 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26446/2014-JS SML.

Au fond :

Rejette le recours en tant qu'il vise les chiffres 1 à 3 du dispositif du jugement querellé.

Annule le chiffre 4 du dispositif du jugement querellé.

Cela fait, statuant de nouveau :

Condamne A______ à verser à B______ 6'500 fr. au titre de dépens de première instance.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires du recours à 1'500 fr., les met à la charge de A______ à hauteur des quatre cinquièmes et les compense avec l'avance effectuée par cette dernière, restant acquise à l'Etat de Genève.

Condamne B______ à verser à A______ 300 fr. au titre des frais judiciaires du recours.

Condamne A______ à verser à B______ 1'760 fr. au titre de dépens du recours.

Siégeant :

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.