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En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

C/8586/1999 – C/8590/1999 – C/8592/1999 – C/8602/1999
C/8604/1999 – C/8606/1999 – C/8631/1999

ACJC/38/2017

ARRÊT

DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre civile

du vendredi 13 janvier 2017

 

 

A______, domicilié ______ (GE), recourant contre une ordonnance rendue par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 mars 2016, comparant par Me Vincent Jeanneret, avocat, rue des Alpes 15 bis, case postale 2088, 1211 Genève 1, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes.

 

Le présent arrêt est communiqué au recourant, ainsi qu'à Messieurs M______, K______, L______, P______ et Q______ par plis recommandés du 16.01.2017.

_________________________________________________________________________


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EN FAIT

A. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure.

a. Par jugements des 22 juin, 24 août, 21 septembre, 16, 30 novembre et 14 décembre 1999, le Tribunal de première instance a homologué les concordats par abandon d'actifs concernant les sociétés B______, C______, D______, E______, F______, G______ et H______, et désigné les liquidateurs et les membres des commissions des créanciers pour chacune de ces sociétés.

b. Le 10 avril 2008, les liquidateurs ont remis au Tribunal leurs rapports de 2007, valant rapports finaux, lesquels ont tous été entérinés par les commissions des créanciers selon les liquidateurs, aucune mention en ce sens n'y étant apposée. Celui de B______ mentionnait au titre des charges, notamment, des frais et honoraires des liquidateurs en 921'640 fr. depuis l'homologation du concordat.

c. Par courriers de 3 août 2007 et 30 avril 2008, les liquidateurs et membres des commissions de surveillance des sociétés du groupe ont adressé leur démission au Tribunal.

d. Par décision DCSO/1______ du 26 juin 2009, statuant sur plainte d'un liquidateur démissionnaire, la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après : CSO ou l'autorité de surveillance) a considéré que les rapports de 2007 étaient insuffisants pour valoir rapports finaux et a invité les liquidateurs à :

• compléter les rapports finaux en ce sens qu'il convenait, pour toutes les sociétés du groupe I______, d'y mentionner les créances inter-masses et leur amortissement, leur règlement n'ayant pu intervenir faute de liquidités.

requérir du Tribunal de première instance la clôture de la liquidation pour ces sociétés.

Pour le surplus, elle a constaté que les démissions des liquidateurs étaient sans effet.

e. Par courriers des 14 octobre 2009 (pour C______, D______, E______, F______, G______, et H______), les liquidateurs ont invité le Tribunal à prononcer la clôture de la liquidation concordataire des sociétés susmentionnées. Toutes ces sociétés, sauf C______, ont été radiées du Registre du commerce en date du 27 avril 2010.

Par courrier du 7 octobre 2010, les liquidateurs ont invité le Tribunal à prononcer la clôture de la liquidation concordataire de B______. Parallèlement, les créanciers ont été informés par publication dans la FAO et dans la FOSC de la possibilité de consulter le rapport final.

Dans un courrier du 21 octobre 2010, la Commission de surveillance a accepté la plupart des explications des liquidateurs, mais demandé encore que les rapports soient complétés sur le sort réservé à des actifs non encore liquidés de B______. Les liquidateurs de B______ ont alors expliqué que les actifs en question étaient saisis en faveur de créanciers et que la réalisation forcée au profit de ces derniers était imminente.

f. Par ordonnance du 18 janvier 2011, le Tribunal a fixé un délai au 28 février 2011 aux liquidateurs pour établir des rapports annuels et/ou finaux pour 2008, 2009 et 2010 en ce qui concerne B______ ainsi que les autres sociétés du groupe, et pour les soumettre aux commissions des créanciers en vue de transmission au Tribunal.

Les liquidateurs ont répondu le 31 janvier 2011 qu'ils estimaient en substance ne rien pouvoir faire de plus ou renvoyaient à leur démission.

g. Par courrier du 1er octobre 2012 à A______, créancier de B______, le Tribunal a transmis à ce dernier divers documents, et l'a invité à prendre formellement position sur la requête de clôture des liquidateurs et à détailler les griefs qu'il leur adressait. Il a indiqué que ces griefs seraient transmis à l'autorité de surveillance, sa propre compétence se limitant à prononcer la clôture.

h. Le 2 octobre 2012, le Tribunal a dénoncé à la Commission de surveillance la situation de carence dans les organes concordataires, en particulier de la commission des créanciers devant approuver les rapports finaux, qui empêchait que la liquidation puisse prendre fin.

i. Par ordonnance du 8 octobre 2012 adressée aux liquidateurs et membres de la commission des créanciers, le Tribunal a invité ces derniers à déposer leurs notes d'honoraires, un time-sheet, et indiquer le montant d'honoraires effectivement payé, ainsi que la rubrique des comptes concordataires à laquelle ces montants avaient été affectés.

En réponse à cette ordonnance les liquidateurs ont produit, par courrier du 26 novembre 2012 :

• des notes d'honoraires pour un montant total de l'ordre de 1'700'000 fr. pour la période s'écoulant de 1999 à 2007, dont environ 940'000 fr. concernent B______ et 440'000 fr. C______;

• l'indication que l'entier de ces honoraires avait été versé et figurait dans le tableau des charges par nature sous rubrique 47505 « honoraires liquidateurs » dans les annexes aux rapports finaux de 2007;

• un time-sheet concernant l'activité des liquidateurs;

• la précision que les liquidateurs avaient effectué une avance de 110'000 fr. à la masse concordataire pour compléter la trésorerie et payer des frais de justice, montant qui ne leur avait jamais été remboursé;

• la précision que les compléments apportés aux rapports finaux de 2008 n'avaient en effet pas été soumis aux commissions des créanciers mais qu'il ne s'agissait que de précisions qui ne modifiaient pas les rapports et n'avaient donc pas à être soumises aux commissions des créanciers;

• le fait que les membres des commissions des créanciers n'avaient pas été rémunérés pour leur activité et n'avaient pas établi de notes d'honoraires.

j. Par courrier du 29 octobre 2012, la Commission de surveillance a invité le Tribunal à procéder à une interpellation des créanciers par voie du publication au sujet des requêtes de clôture des différents liquidateurs, en vue de permettre à ces créanciers de se prononcer sur le rapport final de liquidation et ses compléments éventuels, qui n'avaient pu être soumis aux commissions censés les représenter.

k. Dans une ordonnance du 22 août 2013, après avoir considéré que cinq objets nécessitaient un examen avant que la question de la clôture de la liquidation ne soit abordée (soit l'existence de rapports finaux, la représentativité et l'exhaustivité des comptes de liquidation (flux inter-masses), l'approbation des rapports par les commissions des créanciers, la gestion des liquidités des masses concordataires par les liquidateurs, notamment le règlement intégral de leurs notes d'honoraires alors que d'autres créanciers des masses concordataires n'auraient pas été payés (principe de l'égalité de traitement entre les créanciers de la masse concordataire) et la taxation de la rémunération des liquidateurs), le Tribunal a décidé qu'une audience devait être organisée à cette fin à laquelle les créanciers devaient être convoqués par voie de publication pour pouvoir se prononcer sur ces objets et dit que cette audience devait également servir à suppléer, cas échéant, à l'absence de soumission des rapports des liquidateurs aux commissions de créanciers.

Par publication dans la FAO du 30 août 2013, le Tribunal a informé les créanciers que les rapports finaux et compléments étaient disponibles au greffe pour consultation. Un délai était fixé au 15 octobre 2013 aux créanciers pour formuler leurs observations écrites. Une audience sommaire était enfin appointée au 28 octobre 2013 pour l'examen d'éventuelles oppositions.

Dans des observations du 15 octobre 2013 au Tribunal, A______ a soulevé divers griefs sur la manière dont s'étaient déroulées les opérations de liquidation concordataires, soit, en substance :

• Les rapports pour l'exercice 2007 concernant la liquidation concordataire des sociétés du groupe I______ ne pouvaient constituer des rapports finaux, tant à la forme qu'au fond, notamment du fait qu'ils ne détaillaient pas les comptes courants inter-masses de la liquidation, avec les justificatifs des mouvements intervenus; ces lacunes rendaient la lecture des rapports peu limpide, voire occultaient la situation comptable réelle; les informations fournies ultérieurement n'en avaient pas réparé les carences.

• La situation comptable se caractérisait par des difficultés au niveau des flux de liquidités entre les sociétés et l'incapacité de B______ de rembourser les sociétés du groupe, alors qu'un flux complexe pour le financement des liquidations concordataires avait été mis en place, lequel avait essentiellement bénéficié aux liquidateurs; les diverses pièces produites par les liquidateurs ne répondaient pas à ses questions concernant les flux inter-masses, les seules mentions « dette masse envers sociétés groupe » ou « prêts sociétés, filiales » n'étant pas suffisantes pour comprendre de quoi il s'agissait.

• Des montants substantiels pour les honoraires des liquidateurs figuraient dans les comptes des masses concordataires et ceux-ci se seraient versé un montant d'au moins 400'000 fr. selon un PV d'assemblée des créanciers du 11 décembre 2002, cela au détriment des autres créanciers de masse qui n'auraient rien reçu (violation du principe d'égalité de traitement des créanciers de masse).

• Les pièces produites par les liquidateurs en relation avec leurs honoraires n'étaient pas suffisamment précises (time-sheet insuffisamment détaillé et non relié aux notes d'honoraires, date de paiement des factures non mentionnée), ce qui rendait la vérification impossible.

• Les rapports et diverses explications des liquidateurs ne mentionnaient pas en tant que tels les frais de défense des liquidateurs dans le cadre des plaintes déposées contre eux au cours de la liquidation concordataire, soit les honoraires de Me J______, avocat qui les avait assistés; les pièces produites à cet égard ne permettaient pas de comprendre si les honoraires étaient introduits dans la comptabilité des masses concordataires, laquelle plus spécifiquement et à quel montant; il semblait qu'ils auraient été imputés à la comptabilité de la société G______, alors que le litige portait sur l'activité déployée pour B______.

• Des intérêts hypothécaires échus avant l'octroi du sursis concordataire avaient été réglés comme frais de la masse par le compte de masse, en violation des règles en matière d'égalité de traitement des créanciers ainsi qu'en matière de priorité entre créanciers dans et de la masse.

• Il n'était pas possible de déterminer les aspects de la liquidation qui avaient été soumis aux commissions des créanciers et avalisés par elles, notamment s'agissant de la rémunération des liquidateurs et de la prise en charge des frais encourus par ces derniers.

A______ concluait principalement à ce que les liquidateurs soient condamnés à rembourser à la masse concordataire de B______ les frais du ou des mandataires ayant défendu leurs intérêts propres dans diverses procédures, à ce que la rémunération de Messieurs K______ et L______, liquidateurs, soit fixée à la moitié des montants encaissés par eux, depuis la date d'homologation du concordat et à ce que le trop perçu soit restitué aux masses concordataires de B______ et de C______.

l. Lors de l'audience du 28 octobre 2013, étaient présents les liquidateurs K______ et L______, ainsi que le membre des commissions de créanciers M______, pour les organes concordataires, de même que les créanciers N______ et A______. Ce dernier a, notamment :

• globalement persisté dans les griefs et conclusions prises dans son courrier du 15 octobre 2013;

• limité ses demandes de précision des comptes sur les flux inter-masses aux écritures concernant la rémunération des organes concordataires et du conseil des liquidateurs pour les procédures les visant par devant l'autorité de surveillance; à cet égard, il précisait que la gestion des concordats s'était faite en réunissant les liquidités de toutes les sociétés sur un seul compte auprès de la banque O______ (compte de masse), lequel permettait de rémunérer l'activité des liquidateurs; il n'était pas possible de reconstituer sur la base des comptes et pièces produits comment ces prélèvements sur le compte de masse avaient été ventilés dans les comptes des diverses sociétés en liquidation concordataires; par le jeu des prélèvements sur le compte de masse centralisé, A______ soupçonnait que les liquidateurs s'étaient favorisés; compte tenu de la complexité de l'examen de ces comptes, il concluait à ce que celui-ci soit effectué par un expert, aux frais de l'Etat.

Les liquidateurs ont précisé que :

• le compte de masse n'avait en réalité pas été alimenté par les liquidités des sociétés du groupe I______, qui n'en avaient plus, mais par une avance fournie par la banque O______ de 4'000'000 fr., qui devait être couverte par la réalisation des actifs annoncés à l'ouverture de la liquidation concordataire;

• leurs honoraires de défense dans le cadre des procédures les visant par devant l'autorité de surveillance avaient bien été pris en charge par la masse. Il leur semblait que la question de l'introduction de ces charges dans les comptes des masses avait été examinée par l'autorité de surveillance;

• le tarif horaire pour les honoraires avait été discuté informellement avec le juge ayant homologué le concordat, soit le même que celui admis pour l'activité de commissaire au sursis. Il n'avait pas été fixé dans les jugements d'homologation de 1999. Les liquidateurs ont indiqué en moyenne le temps passé sur ces mandats depuis cette date à ce jour. Ils n'étaient plus rémunérés depuis 2007, quand bien même il y avait eu de l'activité depuis lors. Ils avaient par ailleurs financé de leurs deniers personnels les frais d'introduction de la demande en paiement contre A______ en responsabilité d'administrateur.

Le membre des commissions de surveillance présent a ajouté qu' :

• il avait pris connaissance des rapports de 2007 mais n'avait pas procédé à un examen détaillé permettant de retenir qu'il les aurait avalisés;

• à cette époque l'autorité de surveillance surveillait étroitement la liquidation.

m. Par courrier du 7 novembre 2013, A______ a conclu à ce qu'un expert soit mandaté afin d'examiner de manière indépendante, précise et exhaustive les comptes de(s) masse(s) dans le but d'établir si les dépenses effectuées au moyen des liquidités de toutes les sociétés étaient justifiées. Il a également demandé que les liquidateurs remettent au Tribunal un décompte des frais de masse de B______. Il a persisté dans ses conclusions dans des courriers du 10 décembre 2013, 27 janvier, 2 et 14 mai 2014, reprenant pour le surplus partie des griefs déjà formulés dans ses précédents courriers.

n. Par ordonnance du 30 mai 2014, après avoir constaté que les liquidateurs n'avaient pas achevé leur activité et que les rapports n'étaient pas complets, que l'audience n'avait pas permis d'obtenir toutes les explications nécessaires à cet égard, ni à propos des questions soulevées par A______, et que les commissions des créanciers n'avaient pas joué leur rôle à la fin de la liquidation, le Tribunal a considéré qu'il convenait dans ces circonstances que l'autorité de surveillance soit informée de cette situation et lui a communiqué son ordonnance aux fins qu'elle invite les organes concordataires à achever la liquidation des sociétés et fournir toute information, et réponde aux griefs adressés par A______. Il a pour le surplus sursoit à statuer sur taxation des honoraires de liquidation et sur clôture de liquidation.

o. Faisant suite à cette ordonnance, la CSO a adressé son rapport d'inspection au Tribunal le 27 novembre 2015. Il en ressort notamment les éléments suivants :

• le créancier A______ a été consulté sur l'inspection à mener les 19 septembre et 28 novembre 2014;

la liquidation concordataire s'était en l'occurrence organisée selon une logique de groupe de sociétés, étant précisé que juge du concordat avait admis ce principe puisqu'à l'homologation des concordats, il était clair que certaines sociétés du groupe (notamment E______) n'avaient pas les actifs pour financer leur liquidation et devraient utiliser celles des autres, notamment de la société mère (G______);

cette logique avait entraîné l'instauration d'une trésorerie centralisée chez B______ de 1998 à 2004 puis chez G______ de 2004 à 2012 pour la liquidation coordonnée des sociétés du groupe I______, un financement des sursis et des liquidations concordataires par un prêt unique octroyé par la banque O______ et des flux inter-masses;

sur le principe, cette option n'était pas contraire à la LP, qui est certes plutôt orientée vers une liquidation unitaire de chaque société d'un groupe, mais n'exclut pas la liquidation par groupe dans le concordat (contrairement à la faillite);

en revanche une telle pratique comportait des risques car des dettes inter-masses non remboursées pouvaient entraîner un dommage pour les créanciers d'une société, notamment lorsqu'il était devenu évident en mai 2007 que les moyens manqueraient pour achever la liquidation des concordats et rembourser les dettes inter-masses;

il appartenait toutefois aux liquidateurs de gérer ce risque en fonction des projections budgétaires au début du concordat et de l'évolution de ces prévisions;

en l'occurrence, les comptes inter-masses n'avaient jamais été bouclés par les liquidateurs, de sorte que l'autorité de surveillance a procédé à ce travail;

l'une des premières opérations à effectuer pour le rétablissement des comptes inter-masses a consisté à inscrire une dette inter-masse de 112'322 fr. entre E______ et G______, la première ne disposant pas, au moment de l'homologation du concordat, de la moindre liquidité pour financer sa liquidation concordataire; le principe de liquidation par groupe préconisé par le juge et les liquidateurs impliquait donc que ces frais de liquidation seraient à la charge des autres concordats, ce qui générait cette dette inter-masse de 112'322 fr. correspondant auxdits frais, laquelle devait être assumée par G______ en tant que société mère et bénéficiaire de la valorisation de sa participation envers les autres concordats, qui devait être prise en charge par G______, société mère;

la projection erronée du budget de liquidation ne pouvait être imputée aux liquidateurs, mais vraisemblablement à une surévaluation des actifs sociaux figurant dans les comptes antérieurs au sursis, d'une part, et à une dépréciation conjoncturelle au moment de la réalisation des actifs, d'autre part;

s'agissant du reproche que la gestion des flux inter-masses avait été conduite de manière opaque par les liquidateurs provoquant l'imputation de certaines dettes à certaines sociétés du groupe qui n'auraient pas dû se les voir imputer, il est ressorti du travail de bouclement des comptes inter-masses que des dettes inter-masses n'avaient pas été remboursées du fait que la liquidation s'était interrompue prématurément faute de liquidités suffisantes pour l'achever; deux dettes inter-masses étaient ainsi restées impayées : les liquidations de B______, C______, D______ et F______ avaient consommé un surplus des liquidités provenant de G______ à concurrence de 123'538 fr. et de H______ à concurrence de 204'200 fr., soit un total de 327'738 fr.; un impact potentiel de 48'687 fr. pouvait en découler pour A______, compte tenu du montant de sa créance de masse dans G______;

s'agissant du reproche visant l'usage fait du prêt octroyé par la banque O______ pour le financement du sursis puis de la liquidation concordataire, notamment sa répartition entre les sociétés du groupe I______, alors qu'il aurait été octroyé à B______, l'autorité de surveillance a retenu que l'idée de ce prêt, tant dans l'esprit des commissaires au sursis que de la banque, était bien de financer tous les concordats du groupe et non pas uniquement celui de B______, même si cela n'avait été nulle part formalisé par écrit; si le capital avait bien été réparti entre les sociétés au gré des besoins en liquidités des sociétés, les intérêts et frais avaient été exclusivement comptabilisés chez B______; l'autorité de surveillance a par conséquent procédé à leur ventilation entre les sociétés en fonction de la part de capital allouée; cela entraînait une correction importante des comptes inter-masses;

s'agissant du reproche du remboursement de ce prêt au détriment d'autres créanciers de masse, mais plus spécifiquement de A______, l'autorité surveillance a posé en préambule les chiffres suivants : fin 2009, d'un crédit total octroyé de 2'930'581 fr., 1'784'034 fr. ont été remboursés, laissant un capital non remboursé de 1'146'548 fr., alors qu'à la même date les intérêts et frais courus, s'élevaient à 1'794'499 fr.; partant du principe que les dettes de masse devaient être payées chronologiquement selon leur ordre d'exigibilité, l'autorité a retenu une date au mois de juin 2007 pour les créances de masse de A______; or, postérieurement à cette date, il n'y avait qu'un seul mouvement qui s'apparentait à un remboursement du prêt banque O______, soit un virement de 134'000 fr. effectué pour le compte de C______ réduisant la quote-part de la dette de cette société envers la banque O______; ce virement ne s'était donc pas fait au détriment de la créance de A______, créancier de B______;

s'agissant du reproche fait aux liquidateurs de B______ et de C______ d'avoir payé des intérêts hypothécaires prétendument échus avant l'octroi du sursis concordataire, l'autorité de surveillance a constaté que les montants versés ne portaient bien que sur des intérêts courus après l'octroi du sursis concordataire;

s'agissant du reproche adressé aux liquidateurs d'avoir fait assumer à la masse concordataire de G______ le paiement de leurs honoraires d'avocat dans les procédures de plainte à leur encontre, l'autorité de surveillance a constaté que la comptabilisation s'était bien faite dans cette société en imputation sur le compte de liquidités centralisées des concordats ouvert au nom de cette société, mais non pas dans les charges de cette société; cette charge avait bien été reportée sur la société B______ concernée, dans le cadre des règlements inter-masses;

s'agissant du reproche lié à la perception par les liquidateurs de l'intégralité de leurs frais et honoraires sur les liquidités des masses, par le jeu de transferts inter-masses, et à l'impossibilité de vérifier le montant de cette rémunération, l'autorité de surveillance a constaté que le tarif horaire pratiqué était conforme à la pratique et que le nombre total d'heures facturé pour le groupe en 1'689'000 fr. (4'291 heures) avait été intégralement payé par les masses; elle n'a pas constaté d'anomalie manifeste dans les time-sheets et la facturation ne révélait pas d'anomalie, tout au plus quelques petits écarts; notamment, la quantité d'activité ne s'éloignait pas d'une activité normale théorique pour une telle liquidation; aucune facturation à double n'apparaissait; en revanche, dans le cadre des flux inter-masses, il fallait constater que des frais et honoraires liés à B______, C______ et D______ avaient été réglés par G______ à hauteur de 50'294 fr., privant dans cette mesure les créanciers de G______ d'un dividende potentiel de 1,48%; les liquidateurs avaient encore déployé une activité ultérieure aux dernières factures qui n'avait pas été rémunérée, évaluée à 42'000 fr. entre 2008 et 2009 (140 h.) et à un montant inconnu de 2010 à 2015.

B. Par ordonnance du 16 mars 2016, communiquée pour notification aux destinataires le lendemain, le Tribunal de première instance a constaté que la liquidation des concordats par abandon d'actifs des sociétés B______, C______, D______, E______, F______, G______ et H______ était terminée (ch. 1 du dispositif), tenu à la disposition des créanciers, au greffe du Tribunal, les rapports intermédiaires des liquidateurs et le rapport d'analyse de l'autorité de surveillance du 27 novembre 2015, valant rapport final (ch. 2), arrêté la rémunération des liquidateurs conformément aux montants figurant au chiffre 10.2 du rapport d'analyse de l'autorité de surveillance et constaté le paiement des montants facturés (ch. 3), donné acte aux membres des commissions des créanciers qu'ils n'ont pas réclamé de rémunération (ch. 4), ordonné la publication des chiffres 1 à 4 du dispositif dans la Feuille d'avis officielle et dans la FOSC (ch. 5) et ordonné la communication de l'ordonnance à A______, K______, L______, M______ et P______ ainsi qu'à la Chambre de surveillance de la Cour de justice (ch. 6).

Il n'est pas indiqué de voie de recours au pied de la décision.

C. a. Par acte du 29 mars 2016, A______ forme recours contre ladite ordonnance, dont il sollicite l'annulation des chiffres 1 et 3 du dispositif. Cela fait, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants en impartissant l'obligation préalable du Tribunal d'accorder un délai raisonnable aux créanciers pour qu'ils puissent formuler leurs observations sur le rapport d'analyse de la Chambre de surveillance du 27 novembre 2015.

b. Par réponse du 6 mai 2016, K______ et L______ ont conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à la confirmation de l'ordonnance.

Les autres parties ne se sont pas déterminées dans le délai imparti.

c. Par réplique du 19 août 2016 et duplique du 23 septembre 2016, les parties qui s'étaient exprimées ont persisté dans leurs conclusions.

d. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 3 octobre 2016, de ce que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

1. 1.1 A______, créancier de B______, recourt contre la décision de clôture du concordat de cette société.

1.1.1 L'appel n'est pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite ou du concordat est compétent selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC). Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a) ou contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2) ou en cas de retard injustifié (ch. 3) (art. 319 CPC).

Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).

1.1.2 En l'espèce, la décision de clôture du concordat en ce qu'elle émane du juge du concordat n'est pas susceptible d'appel. Se pose la question de savoir si elle est susceptible de recours, et, dans l'affirmative, à quelles conditions.

1.2.
1.2.1
Une fois la liquidation terminée, les liquidateurs établissent un rapport final. Ils le soumettent à l'approbation de la commission des créanciers (et non de la commission de surveillance comme stipulé de manière erronée dans la version française de la disposition) qui le transmet au juge du concordat (art. 330 al. 1 LP; Junod-Moser/Gaillard, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 12 ad art. 330 LP).

Le rapport doit être approuvé par la commission des créanciers qui doit prendre une décision formelle par laquelle elle approuve la liquidation en général et le rapport final en particulier. Si la commission des créanciers refuse le rapport final, elle doit motiver sa décision et retourner le rapport aux liquidateurs pour une nouvelle version. Si elle l'approuve, elle doit le transmettre au juge du concordat (Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 12 et 13 ad art. 330 LP).

Contrairement à l'art. 268 al. 2 LP (en matière de faillite), l'art. 330 LP ne prévoit pas que le juge doive approuver ce rapport, ni qu'il doive rendre une décision de clôture. A Genève, il est cependant usuel qu'une telle décision soit rendue. La doctrine unanime soutient qu'on ne comprendrait pas pourquoi ce rapport devrait être transmis au juge, si celui-ci ne devait pas l'approuver. Par ailleurs, dans la mesure où la liquidation commence après l'approbation du concordat par le juge, il est normal que celui-ci en constate la fin (Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, Basler Kommentar, 2ème éd., 2010, n. 15 ad art. 330; Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 14 ad art. 330 LP). Le juge doit faire savoir aux liquidateurs qu'il a pris connaissance du rapport final et si celui-ci doit être approuvé ou non (Jaeger, Bundesgesetz über Schuldbetreibund und Konkurs, 4ème éd., 1997/2001, vol. III, n. 9 ad art. 330 LP).

Contrairement également à ce qui prévaut en matière de faillite (art. 268 al. 4 LP), la décision de clôture ne doit pas faire l'objet d'une publication (Jeandin, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 268 LP).

Il appartient aux liquidateurs, et non pas au juge du concordat, de mettre le rapport final à disposition des créanciers pour examen, une fois la clôture constatée (Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, op. cit., n. 18 ad art. 330 LP; Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 17 ad art. 330 LP; Jaeger, op. cit., n. 10 ad
art. 330 LP).

Sur la forme que doit prendre cette mise à disposition, il paraît opportun de procéder par publication dans l'organe de presse prévu par l'acte de concordat ou par une annonce spéciale aux créanciers. Les créanciers peuvent exiger des liquidateurs une copie de rapport (Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, op. cit., n. 19 ad art. 330 LP; Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 8 ad art. 330 LP).

1.2.2 Si la liquidation du concordat lui paraît donner lieu à des observations, le juge du concordat en fait part à l'autorité cantonale de surveillance (art. 268
al. 3 LP par analogie) (Gillerion, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 13 ad art. 330 LP).

1.2.3 Bien que la loi ne prévoit la voie de la plainte en matière de concordat par abandon d'actifs qu'aux articles 320 al. 2 LP (plainte contre les décisions de la commission des créanciers concernant la réalisation de l'actif) et 326 LP (plainte contre le tableau de distribution), la doctrine dominante et la jurisprudence cantonale admettent que la plainte est ouverte contre les autres décisions de la commission des créanciers (Sprecher, Der Gläubigerausschuss im schweizerischen Konkursverfahren und im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, 2003, n. 1047; cf. également ATF 83 III 120, JdT 1957 II 67).

Si un créancier est d'avis que tous les actifs n'ont pas été réalisés, il doit le faire valoir par une plainte contre le tableau de distribution ou le compte final. La distribution et la clôture matérielle de la procédure doivent alors être suspendues jusqu'à ce qu'il soit statué sur la plainte (Bauer/Hari/Jeanneret/Wüthrich, op. cit., n. 19 ad art. 330 LP).

1.3 En l'espèce, la Cour considère qu'il n'y a pas de recours contre la décision de clôture du concordat.

Premièrement, la loi ne prévoit pas explicitement que le juge rende une décision de clôture du concordat, de sorte qu'on ne voit pas qu'un recours soit possible s'il le fait. Cette décision ne fait que constater que la procédure est achevée, de l'avis des liquidateurs, approuvé par la commission de surveillance, et n'emporte aucune conséquence matérielle, ce que corrobore son absence de publicité. C'est aux liquidateurs, et non au juge, de mettre à disposition des créanciers le rapport final, élément supplémentaire plaidant en faveur d'une absence de recours contre la décision de clôture, qui est avant tout interne, puisque communiquée essentiellement aux liquidateurs.

Peut demeurer ouverte la question de savoir si la voie de la plainte est ouverte contre le rapport final, cas échéant son approbation par la commission des créanciers, une fois mis à disposition des créanciers par sa publication par les liquidateurs.

Deuxièmement, le juge qui ne se satisfait pas du rapport final, approuvé par la commission des créanciers, doit en informer l'autorité de surveillance. Il n'a pas à se prononcer sur les éventuels manquements du rapport, ce que l'admission d'une voie de recours l'obligerait à faire.

La procédure particulière suivie dans la présente cause ne change rien à ce qui précède. Il est vrai que le rapport final des liquidateurs n'a pas été approuvé par une commission des créanciers, mais, en l'absence d'un tel organe, transmis par le juge du concordat à la Commission de surveillance (en application de l'art. 268 al. 3 LP), laquelle a rendu un rapport le 27 novembre 2015, sur lequel le juge s'est fondé pour rendre la décision querellée, le considérant comme valant approbation de la commission des créanciers, ce qui n'est pas critiquable. De la même manière qu'il aurait attendu la décision de la Commission de surveillance si une plainte avait été déposée par un créancier contre un acte de la procédure concordataire, le juge a sursoit à constater la clôture du concordat, jusqu'à ce que cette autorité se prononce sur le rapport des liquidateurs qui lui avait été transmis.

Ni la publication des chiffres 1 à 4 de l'ordonnance (qui incombait aux liquidateurs) ni sa notification au recourant - entendu par la Commission de surveillance dans le cadre de son pouvoir d'instruction (cf. également consid. 3 ci-dessous) - ne sauraient ouvrir à ce dernier une voie de recours inexistante.

Le fait que ce soit le juge qui ait ordonné la mise à disposition des créanciers du rapport final et de celui de la Commission de surveillance, en lieu et place des liquidateurs, ne modifie pas non plus les considérations qui précèdent, en ce sens qu'il ne saurait en résulter une voie de recours contre des actes relevant cas échéant de la seule autorité de surveillance. C'est d'ailleurs le lieu de relever que les critiques que le recourant formule dans son recours sont essentiellement les mêmes que celles formulées dans ses courriers des 15 octobre et 7 novembre 2013, transmises par le juge avec le rapport final à l'autorité de surveillance, de sorte que celle-ci s'est déjà prononcée sur ces griefs, sans qu'il appartienne au juge d'y revenir.

Il résulte de ce qui précède que la décision de clôture du concordat n'est ni une décision finale ni une décision incidente susceptible de recours au sens de l'art. 319 let. a CPC. Le recours est partant irrecevable. Même à admettre un recours aux conditions de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, celui-ci serait également irrecevable, le recourant n'ayant pas allégué que la décision lui causerait un dommage difficilement réparable.

2. Le recourant critique l'ordonnance querellée en ce qu'elle arrête la rémunération des liquidateurs conformément aux montants figurant au chiffre 10.2 du rapport d'analyse de l'autorité de surveillance et constate le paiement des montants facturés.

Se pose également la question de la recevabilité d'un recours contre cette décision.

2.1
2.1.1
Selon l'ancien art. 61 du Tarif des frais applicable à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, la rémunération du commissaire était de la compétence de l'autorité du concordat, alors que celle du liquidateur et de la commission des créanciers était du ressort de l'autorité de surveillance (art. 61 al. 1 et 2 du Tarif). La loi ne prévoyait une voie de recours à l'autorité cantonale supérieure que contre la rémunération du commissaire (art. 61 al. 1 du Tarif). Les cantons étaient toutefois libres de prévoir un tel recours (arrêt du Tribunal fédéral 5P_472/2003 du 8 avril 2004, consid. 2.2).

L'art. 55 OELP, entré en vigueur le 1er janvier 1997 et toujours valable, prévoit que le juge du concordat fixe de manière forfaitaire les honoraires tant du commissaire, que, en cas de concordat par abandon d'actifs, du liquidateur et de la commission des créanciers (art. 55 al. 1 OELP). En cas d'homologation d'un concordat dans la procédure de faillite, cette compétence revient à l'autorité de surveillance (art. 55 al. 2 OELP). Aucune publication de cette décision n'est prévue par la loi pas plus que sa communication aux créanciers.

Ainsi, cette nouvelle disposition n'impose pas aux cantons d'offrir au commissaire une voie de recours lui permettant de contester le montant des honoraires fixé par le juge, contrairement à l'ancien article 61 Tarif LP. Sans que l'on puisse déduire du contenu de la nouvelle législation une interdiction faite aux cantons de prévoir une telle voie de recours, l'ancienne obligation légale a bel et bien aujourd'hui disparu. Une contestation par le biais d'une plainte est exclue, les décisions du juge du concordat ne pouvant jamais faire l'objet d'une plainte ou d'un recours au sens des articles 17 à 19 LP (Hari, Le commissaire au sursis dans la procédure concordataire (art. 293 ss LP), statut, fonctions et responsabilité, CCFI - Centre de droit commercial, fiscal et de l'innovation, Schulthess 2011, p. 69; arrêt du Tribunal fédéral 5P_472/2003 du 8 avril 2004, consid. 2.2).

A Genève, avant l'entrée en vigueur du CPC, l'ancien art. 23A al. 4 LaLP disposait que la Cour fonctionne comme instance supérieure en matière de concordat et l'ancien article 31 al. 1 let. c LOJ prévoyait la compétence des chambres civiles de la Cour justice en qualité de juridiction supérieure en matière de concordat dans les causes pour lesquelles la législation fédérale le prévoyait. Autrement dit, il n'y avait pas de recours contre la décision du juge du concordat fixant les honoraires du commissaire, du liquidateur ou de la commission des créanciers.

Avant l'entrée en vigueur du CPC, le Tribunal fédéral a expliqué qu'une lacune de la loi pouvait être exclue. En effet selon lui, l'OELP ne contenait aucune obligation pour les cantons de prévoir une voie de recours. Puisqu'il n'existait pas de recours cantonal à l'encontre de la décision de taxation de l'autorité de surveillance dans les procédures complexes de faillite (art. 47 OELP) et d'homologation de concordat dans la procédure de faillite (art. 55 al. 2 OELP), il n'y avait aucune raison de prévoir un régime différent lorsque la rémunération du commissaire ou du liquidateur était fixée par le juge du concordat. C'est parce qu'il était le mieux placé pour apprécier le travail de ces personnes que la compétence pour fixer leur rétribution avait été attribuée au juge du concordat, et non pour ménager une voie de recours cantonale (arrêt du Tribunal fédéral 5P_472/2003 du 8 avril 2004, consid. 2.2).

Le CPC, entré en vigueur le 1er janvier 2011, exclut l'appel contre les décisions du juge du concordat (art. 309 let. b ch. 7 CPC).

2.1.2 Le rapport final (art. 330 LP) soumis à l'approbation de la Commission des créanciers doit contenir, notamment, le tableau définitif de distribution, et le compte final qui contient un décompte des coûts. Le tableau de distribution et le compte final forment un tout organiquement indivisible (Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 10 ad art. 330 LP et n. 1 ad art. 329 LP).

Le tableau de distribution comprend les dettes de la masse, en particulier les dépenses mentionnées dans l'état des frais en annexe du tableau de distribution (Junod-Moser/Gaillard, op. cit., n. 5 ad art. 326 LP).

2.2 En l'espèce, le montant des honoraires contesté par le recourant ressort du rapport final établi en 2007 (soit avant l'entrée en vigueur du CPC) et ayant fait l'objet d'une publication; ces honoraires ont été payés et depuis cette date les liquidateurs n'ont plus encaissé le moindre denier. La décision contenue dans l'ordonnance querellée n'a donc aucune portée matérielle réelle et ne saurait être qualifiée de décision finale ou incidente au sens de l'art. 319 let. a CPC.

De manière plus générale, et au vu des considérations qui précèdent, l'existence d'une voie de recours contre la décision du juge concordat doit être déniée, étant rappelé que celle-ci n'est pas sujette à publication ni à communication aux créanciers, mais permet avant tout l'établissement du rapport final (lequel comprend le compte final) avant la soumission de celui-ci à la commission des créanciers. Il s'agit avant tout d'une décision interne. Le fait que dans la présente cause cette décision figure dans celle de clôture et qu'elle ait été communiquée au recourant ne saurait ouvrir une voie de recours inexistante.

Partant, le recours est également irrecevable en ce qu'il vise le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance querellée. Même à admettre un recours aux conditions de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, celui-ci serait également irrecevable, le recourant n'ayant pas allégué que la décision lui causerait un dommage difficilement réparable.

En tout état, la critique essentielle du recourant s'agissant du montant des honoraires des liquidateurs tient à ce que le juge n'aurait pas pris en compte les prétendus manquements de ceux-ci dans leur activité pour réduire ce montant. Le grief relève manifestement de la question de la responsabilité des liquidateurs et excède les critères de l'art. 55 OELP.

3. 3.1 A titre superfétatoire, la Cour relève ce qui suit, s'agissant du grief du recourant tiré de la violation de son droit d'être entendu.

3.1.1 Un dénonciateur n'a pas la qualité de partie, que sa dénonciation tende à l'accomplissement d'inspections ou d'investigations ou au prononcé de sanctions disciplinaires par l'autorité de surveillance. Par ailleurs, les dénonciateurs n'ont notamment pas un droit à connaître les motifs que l'autorité de surveillance retient à l'appui de la décision qu'elle prend au terme de l'instruction d'une dénonciation, ni même, en l'absence d'une disposition prévoyant le contraire, à être informés de l'issue donnée à la dénonciation. L'autorité de surveillance dispose cependant de la faculté de renseigner les dénonciateurs sur la suite et l'issue qu'elle donne à la dénonciation, y compris sur les motifs de sa décision, dans la mesure où un intérêt contraire prépondérant notamment des mis en cause ne s'y oppose pas (DCSO/737/2006).

3.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V 368 consid. 3.1).

3.2 En l'espèce, le juge du concordat a transmis à l'autorité de surveillance le rapport final des liquidateurs, ainsi que des courriers du recourant comprenant de multiples griefs, en demandant à cette dernière de se déterminer sur ceux-ci. La position du recourant est ainsi comparable à celle d'un dénonciateur. L'autorité de surveillance a estimé utile de lui donner l'occasion de s'exprimer. Il s'agit là d'une modalité d'exercice de la surveillance qu'elle était libre de décider. Le recourant ne pouvait pour autant se considérer comme partie à la procédure devant cette autorité, de sorte que celle-ci, pas plus que le juge d'ailleurs, n'avait à lui communiquer son rapport avant que ne soit prise la décision de clôture. Le recourant n'est dès lors pas fondé à se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu de ce chef.

4. Le recourant qui succombe, sera condamné aux frais judiciaires du recours, arrêtés à 2'500 fr. et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).

Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.

* * * * *


PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :

A la forme :

Déclare irrecevable le recours formé par A______ contre l'ordonnance rendue le 16 mars 2016 par le Tribunal de première instance.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires du recours à 2'500 fr., les met à la charge de A______, et dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie qui reste acquise à l'Etat.

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

Siégeant :

Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE et Monsieur Laurent RIEBEN, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.

 

La présidente :

Pauline ERARD

 

La greffière :

Céline FERREIRA

 

 

 

Indication des voies de recours:

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.