Plainte 17 LP (A/1953/2016-CS) formée en date du 9 juin 2016 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Guillaume FRANCIOLI, avocat.

* * * * *

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 14 octobre 2016
à :

- A______ SA
c/o Me Guillaume FRANCIOLI, avocat
100, rue du Rhône
1204 Genève.

- B______ SA, en liquidation
c/o Office des faillites (faillite n° 2016 xxxx29).

- Office des faillites.

- Office des poursuites.

A.           a. Par contrat des 28 avril et 13 mai 2015, A______ SA a remis à bail à B______ SA (anciennement C______ SA), pour une période initiale fixe allant du 1^er mai 2015 au 30 avril 2020, une surface de dépôt de 261 m² et une quote-part de sas d'entrée de 32 m² sises D______. Les locaux loués devaient être utilisés comme dépôt (art. 2.1 du contrat de bail).![endif]>![if>

b. Le 10 février 2016, A______ SA a déposé auprès de l'Office des poursuites une réquisition de prise d'inventaire des meubles se trouvant dans les locaux loués (art. 268 CO et 283 LP) à l'encontre de B______ SA, portant sur les loyers échus depuis le 1^er novembre 2015, pour un montant de 12'402 fr. 75 plus intérêts au taux de 5% l'an à compter du 1^er décembre 2015, et les loyers futurs jusqu'au 31 juillet 2016, pour un montant de 24'805 fr. 50.

c. L'Office des poursuites a procédé à l'inventaire le 11 février 2016. Seuls trois véhicules ont été inventoriés, soit une E______ (ci-après : la E______), pour une valeur estimée de 50'000 fr., une F______ (ci-après : la F______), pour une valeur estimée de 60'000 fr., et une G______, pour une valeur estimée de 4'500 fr.

Le procès-verbal d'inventaire n° 16 xxxx10 L, adressé le 18 février 2016 à A______ SA et reçu par cette dernière, selon ses indications, le 22 février 2016, indique que les deux véhicules E______ et F______, faisant l'objet de contrats de leasing, étaient revendiqués, la E______ par H______ AG, et la F______ par I______. En application de l'art. 108 al. 2 LP, un délai de 20 jours à compter de la réception du procès-verbal de séquestre était fixé à A______ SA pour contester ces revendications.

d. Le 1^er mars 2016, A______ SA a adressé à l'Office des poursuites une réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier – soit les trois véhicules inventoriés le 11 février 2016 – à l'encontre de B______ SA, portant sur les loyers de novembre 2015 à février 2016. Une seconde réquisition de poursuite en réalisation de gage mobilier a été adressée à l'Office des poursuites le 4 avril 2016 pour le loyer de mars 2016.

A______ SA a par ailleurs déposé, le 14 mars 2016, deux actions en contestation de revendication dirigées la première contre H______ AG pour la E______ et la seconde contre I______ pour la F______.

e. Le 19 avril 2016, A______ SA a résilié le bail pour le 31 juillet 2016.

f. Dans l'intervalle, la faillite de B______ SA avait été prononcée par jugement du 7 avril 2016, et la déclaration de faillite publiée le 15 avril 2016.

La faillite est liquidée en la forme sommaire.

g. Par courrier du 3 mai 2016, A______ SA a informé l'Office des faillites, en sa qualité d'administration de la faillite, de son intention d'invoquer son droit de rétention en relation avec une créance de 37'208 fr. 25 dont elle s'estimait titulaire à l'encontre de la société faillie au titre des loyers impayés à cette date et de ceux restant à courir jusqu'au 31 juillet 2016.

A______ SA a par ailleurs retiré les actions en revendication formées à l'encontre de H______ AG et de I______.

h. Par lettre du 12 mai 2016, l'Office des faillites a informé A______ SA que, sur la base des pièces en sa possession, la masse en faillite ne contestait pas la revendication par H______ AG et I______ de la propriété des véhicules E______ et F______. Conformément à l'art. 53 OAOF, le litige entre les tiers revendiquant (soit H______ AG et I______) et la créancière gagiste (A______ SA) devait dès lors être liquidé en dehors de la faillite.

Pour le surplus, le droit de rétention de A______ SA sur le véhicule G______ était admis et l'Office des faillites indiquait qu'il en serait tenu compte lors de l'établissement de l'état de collocation.

i. Le 25 mai 2016, A______ SA a adressé à l'Office des poursuites une nouvelle réquisition de prise d'inventaire pour sauvegarde des droits de rétention du bailleur en relation avec les locaux sis D______, dirigée contre B______ SA en liquidation et portant sur les montants de 24'805 fr. 50 plus intérêts au taux de 5% l'an à compter du 1^er décembre 2015, au titre de loyers échus pour la période du 1^er novembre 2015 au 31 (recte 30) avril 2016, et de 12'402 fr. 75 plus intérêts à 5% l'an au titre de loyer courant jusqu'au 31 juillet 2016.

Dans un courrier accompagnant cette réquisition de prise d'inventaire, A______ SA a précisé que la prise d'inventaire, destinée à faire valoir son droit de rétention légal, devait être effectuée sur les deux véhicules E______ et F______ se trouvant dans les locaux loués.

j. Par décision du 26 mai 2016, reçue le 30 mai 2016 par le conseil de A______ SA, l'Office a refusé de donner suite à la réquisition de prise d'inventaire au motif que la faillite de la débitrice avait été prononcée.

B.            a. Par acte adressé le 9 juin 2016 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ SA a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office des poursuites du 26 mai 2016, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de donner suite à la réquisition de prise d'inventaire déposée le 25 mai 2016. Selon elle, la prise d'inventaire constituait une étape nécessaire à l'exercice, par une poursuite en réalisation de gage mobilier, de son droit de rétention pour les loyers dus. Elle a également soutenu que la masse en faillite avait repris le contrat de bail, de telle sorte que les loyers dus pour la période postérieure à l'ouverture de la faillite constituaient des dettes de masse.![endif]>![if>

b. Dans ses observations datées du 5 juillet 2016, l'Office des poursuites a conclu au rejet de la plainte. Selon lui, aussi bien les loyers échus jusqu'à l'ouverture de la faillite que ceux courant pour les six mois suivant cette ouverture devaient être produits dans la faillite. L'art. 206 al. 1 LP faisait dès lors obstacle à l'ouverture d'une poursuite portant sur ces créances de loyer.

c. Dans ses observations datées du 4 juillet 2016, l'Office des faillites a expliqué avoir considéré, sur la base des contrats de leasing conclus entre B______ SA et, respectivement, H______ AG et I______, que la revendication de ces dernières apparaissait manifestement fondée au sens des art. 242 al. 1 LP et 51 OAOF. Conformément à l'art. 53 OAOF deuxième phrase, le litige entre les revendiquantes et la créancière gagiste devait dès lors être liquidé en dehors de la faillite. Il appartenait à cet égard à la plaignante d'introduire à l'encontre de B______ SA une poursuite en réalisation de gage.

d. Par réplique du 15 juillet 2016, A______ SA a persisté dans ses conclusions. Selon elle, l'inventaire requis le 25 mai 2016 était nécessaire aux fins d'actualiser le droit de rétention, jusqu'alors latent, et de spécifier l'objet du gage. Elle a de même confirmé considérer que le contrat de bail avait été repris par l'administration de la faillite, de telle sorte que la réquisition de prise d'inventaire visait la sauvegarde de son droit de rétention pour les loyers dont la masse était débitrice.

e. Dans sa duplique datée du 9 août 2016, l'Office des poursuites s'est référé à ses observations du 5 juillet 2016.

L'Office des faillites, pour sa part, a contesté par duplique du 10 août 2016 toute reprise du contrat de bail par la masse en faillite de B______ SA.

f. Par avis du 12 août 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 6 al.1 et 3 LaLP, art. 17 al. 1 LP), par une partie lésée dans ses intérêts
(ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi
(art. 9 al. 1 et 2 LaLP, art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office – soit un refus de donner suite à une réquisition de prise d'inventaire au sens de l'art. 283 LP – sujette à plainte.

2. La présente espèce porte sur la voie ouverte au bailleur de locaux commerciaux pour faire valoir le droit de gage dont il estime être titulaire sur des biens mobiliers se trouvant dans les locaux loués lors de la déclaration de faillite (ou lors d'un inventaire antérieur) mais qui ont été restitués par la suite à un tiers revendiquant par l'administration de la faillite, en application de l'art. 242 al. 1 LP.

2.1 Le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l'année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l'aménagement, soit à l'usage de ceux-ci (art. 268 al. 1 CO). Ce droit porte également sur des meubles appartenant à des tiers, à moins que le bailleur n'ait su ou dû savoir qu'ils n'étaient pas propriété du locataire (art. 268a al. 1 1^ère phrase CO).

Le droit de rétention du bailleur constitue, sous l'angle du droit de l'exécution forcée, un droit de gage mobilier (art. 37 al. 2 LP). Il doit donc en principe être exercé par la voie d'une poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 ss. LP (ATF 124 III 215 consid. 1b).

L'objet du droit de rétention du bailleur commercial, ainsi que la créance que ce droit garantit, varient constamment au fil du temps au gré des loyers payés, ou pour lesquels il n'a pas été invoqué, et des meubles amenés dans les locaux loués ou enlevés licitement de ces derniers. Ces particularités rendent indispensable (ATF 74 III 11) l'établissement, préalablement à l'introduction d'une poursuite en réalisation de gage, d'un inventaire au sens de l'art. 283 LP : c'est en effet cet acte qui concrétise le droit de rétention, qui n'était jusqu'alors que latent, en spécifiant les meubles qu'il grève et la créance qu'il garantit (ATF 76 III 24 consid. 2; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4^ème édition, 2009, § 2307; Andrea Braconi, L'exécution forcée des créances pécuniaires et en prestation de sûretés en matière de bail, in 16^ème séminaire sur le droit du bail, 2010, pages 121 ss., n° 33 et 35). Sous peine de caducité, la prise d'inventaire doit être validée par l'introduction, à l'encontre du locataire, d'une poursuite en réalisation de gage (art. 283 al. 3 LP; Thomas Rohner, in KUKO SchKG, 2^ème édition, 2014, n° 17 ad art. 283 LP). Dans le cadre de cette poursuite, les litiges entre le créancier poursuivant et un tiers prétendant à un droit de propriété sur un meuble inventorié, qu'ils portent sur l'existence du droit de rétention ou sur la priorité de ce droit par rapport à celui de propriété invoqué par le tiers, doivent être vidés par la voie de la procédure de revendication prévue par les art. 106 ss. LP (ATF 108 III 122 consid. 4; Braconi, op. cit., n° 40; Marc Bernheim/Philipp Künzig, BAK SchKG I, 2010, n° 12 ad art. 153 LP). La poursuite – consécutive à un inventaire – en réalisation d'un objet frappé d'un droit de rétention se distingue de ce point de vue de celle portant d'emblée sur un objet constitué en gage par un tiers au sens de l'art. 153 LP : dans ce dernier cas de figure, en effet, c'est par la voie de l'opposition que le tiers propriétaire, à qui le commandement de payer doit être notifié (art. 153 al. 2 LP), peut contester le droit de gage invoqué par le poursuivant (art. 153 al. 2bis LP; Bernheim/Künzig, op. cit., n° 29 ad art. 153 LP).

La faillite du locataire n'entraîne nullement la perte du droit de rétention dont bénéficie le bailleur, que celui-ci ait ou non concrétisé ce droit par une prise d'inventaire (ATF 124 III 215 consid. 2a; Roger Weber, in BAK OR I, 2015,
n° 12a ad art. 268-268b CO; Commentaire SVIT, Le droit suisse du bail à loyer, 2011, n° 24a ad art. 268-268b CO). Si la propriété de l'un des meubles sur lesquels le bailleur invoque un droit de rétention est revendiquée par un tiers, l'administration de la faillite statue sur la revendication (art. 242 al. 1 LP et 45 ss. OAOF). Si elle la conteste, et que sa décision sur ce point n'est pas remise en cause ou est confirmée au terme d'un éventuel procès, elle statue ensuite sur le droit de gage invoqué (art. 242 al. 2 et 3 LP et 53 3^ème phrase OAOF). Si au contraire elle admet la revendication, un éventuel litige entre le revendiquant et le créancier gagiste concernant l'existence du droit de gage, son étendue et la créance garantie est liquidé en dehors de la faillite (art. 53 2^ème phrase OAOF). Le créancier gagiste peut ainsi introduire à l'encontre du locataire, soit pour lui l'administration de la faillite (ATF 121 III 28 consid. 3), une poursuite tendant à la réalisation d'un gage appartenant à un tiers (le revendiquant), au sens de l'art. 153 LP (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, n° 53 ad art. 242 LP).

Selon l'art. 211a al. 1 LP, entré en vigueur le 1^er janvier 2014, les prétentions fondées sur un contrat de durée peuvent être invoquées à titre de créances de faillite dès l'ouverture de celle-ci, mais au plus tard jusqu'au terme le plus proche de résiliation du contrat ou jusqu'à sa date d'expiration.

En matière de contrat de bail, les créances de loyer nées jusqu'au prononcé de la faillite du locataire constituent des dettes du failli, et font donc partie de la masse passive. Les créances de loyer nées après le prononcé de la faillite constituent en revanche en principe des dettes futures auxquelles l'art. 211a al. 1 LP est applicable. Selon une jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de l'art. 211a al. 1 LP déjà, ces créances futures, lorsqu'elles résultaient d'un bail commercial, devaient être également traitées comme des dettes du failli (Konkursforderungen) – et tombaient donc dans la masse passive – dans la mesure du droit de rétention prévu par la loi jusqu'à la fin du rapport de bail mais au plus tard six mois après l'ouverture de la faillite (ATF 124 III 41 consid. 2b).

2.2 La faillite du débiteur entraîne l'extinction des poursuites dirigées contre lui, et aucune poursuite ne peut être exercée à son encontre durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant son ouverture (art. 206 al. 1 1^ère phrase LP). Font exception les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à des tiers (art. 206 al. 1 2^ème phrase LP). Cette exception n'est toutefois pas applicable à la poursuite en réalisation de gage introduite par le bailleur commercial, conformément à l'art. 283 LP, afin de sauvegarder son droit de rétention : une telle poursuite s'éteint donc avec le prononcé de la faillite du locataire et il appartient au bailleur de produire sa créance dans la faillite, en invoquant son droit de rétention (ATF 124 III 215 consid. 1b, 1c et 2).

2.3 Dans le cas d'espèce, c'est en se fondant sur l'art. 206 al. 1 LP que l'Office des poursuites a refusé de donner suite à la réquisition de prise d'inventaire déposée par la plaignante. Ce raisonnement doit être approuvé : dans la mesure en effet où, comme rappelé ci-dessus, l'exception prévue par l'art. 206 al. 1 2^ème phrase LP à l'extinction des poursuites contre le débiteur failli ne s'applique pas à la poursuite en sauvegarde de son droit de rétention introduite par le bailleur commercial, elle ne saurait non plus s'appliquer à l'interdiction d'introduire de nouvelles poursuites durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant son ouverture, également stipulée à l'art. 206 al. 1 1^ère phrase LP.

Certes, la réquisition de prise d'inventaire déposée le 25 mai 2016 porte également sur des créances de loyer nées postérieurement à l'ouverture de la faillite, intervenue le 7 avril 2016. Comme exposé ci-dessus (consid. 2.1 in fine), ces créances futures doivent toutefois être traitées en principe comme des dettes du failli, que ce soit en application de l'art. 211a al. 1 ou sous l'angle de la jurisprudence antérieure, et tombent donc dans la masse passive, de telle sorte que l'interdiction d'introduire de nouvelles poursuites contre le failli durant la liquidation de la faillite leur est applicable.

Selon la plaignante, la prise d'inventaire requise serait nécessaire à l'exercice du droit de rétention qu'elle invoque, en tant qu'il permettrait de spécifier les meubles sur lesquels il porte et la créance qu'il garantit. La plaignante omet toutefois par cette argumentation que, si la faillite de sa locataire a effectivement eu pour effet d'éteindre les poursuites en réalisation de gage introduites aux fins de validation de l'inventaire effectué le 11 février 2016, elle n'a en revanche pas eu d'effet sur le droit de rétention lui-même. Pour autant que ce droit ait porté au moment de l'inventaire sur les deux véhicules E______ et F______ et le véhicule G______ – question qu'il appartiendra le cas échéant au juge civil d'examiner – et que ledit inventaire ait été dûment validé par les poursuites subséquentes, respectivement par la production dans la faillite des créances de loyer et l'invocation du droit de rétention, il existe toujours. Son objet, aussi bien quant aux meubles sur lesquels il porte que quant aux créances garanties, est d'ores et déjà déterminé : il n'a donc plus à l'être par une nouvelle prise d'inventaire. Dans le cours ordinaire des choses, une nouvelle prise d'inventaire effectuée aujourd'hui ne porterait du reste pas nécessairement sur les mêmes meubles : les véhicules inventoriés le 11 février 2016 peuvent en effet avoir été déplacés et d'autres meubles peuvent avoir été amenés dans les locaux loués, par exemple par un nouveau locataire, étant rappelé que le bail conclu avec la locataire faillie s'est terminé le 31 juillet 2016.

La décision de l'administration de la faillite, en application de l'art. 242 al. 1 LP, d'admettre les revendications de H______ AG et de I______ sur les deux véhicules E______ et F______ inventoriés, et donc de les remettre à ces dernières, n'a pas été contestée par la plaignante ni du reste, selon les éléments du dossier, par aucun autre créancier dans la faillite. Un éventuel litige relatif à l'existence du droit de rétention invoqué par la plaignante sur ces deux véhicules ou à la créance qu'il garantit doit en conséquence être liquidé entre cette dernière et les sociétés revendiquantes (art. 53 2^ème phrase OAOF). Dans la mesure où il est aujourd'hui acquis, à la suite de la décision de l'administration de la faillite, que ces deux véhicules n'étaient pas propriété de la faillie, c'est par la voie de la poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 ss. LP, et en particulier 153 LP, que la plaignante peut faire valoir le droit qu'elle invoque.

C'est ainsi à juste titre que l'Office a refusé de donner suite à la réquisition de prise d'inventaire déposée par la plaignante.

2.4 La plaignante soutient encore que les créances de loyer nées postérieurement à l'ouverture de la faillite constitueraient des dettes de masse en application de l'art. 211a al. 2 LP, qui prévoit que, si la masse en faillite a bénéficié des prestations fondées sur un contrat de durée auquel le failli était partie, les contre-prestations correspondantes nées après l'ouverture de la faillite valent dette de la masse en faillite. La prise d'inventaire requise le 25 mai 2016 serait dès lors un préalable indispensable à la mise en œuvre du droit de rétention garantissant les créances dont la plaignante serait titulaire à l'encontre de la masse.

Comme déjà relevé, les créances de loyer nées postérieurement à l'ouverture de la faillite le 7 avril 2016 jusqu'à l'expiration du bail le 31 juillet 2016 constituent en principe des dettes de faillite (art. 211a al. 1 1^ère phrase LP). La question de savoir si, dans la mesure où la masse en faillite aurait bénéficié des prestations fondées sur le contrat de bail, ces mêmes créances pourraient aussi bénéficier du statut de dette de masse en application de l'art. 211a al. 2 LP ne relève pas de la cognition de la Chambre de céans (ATF 125 III 293 consid. 2). Elle peut en tout état rester ouverte.

Il ressort en effet clairement de la réquisition de prise d'inventaire déposée le 25 mai 2016 qu'elle ne porte pas sur des dettes de masse mais sur des dettes du failli. La réquisition est en effet dirigée contre la société faillie, et non la masse en faillite, et se réfère non seulement aux créances de loyer nées postérieurement à l'ouverture de la faillite, qui seules sont susceptibles de constituer des dettes de masse, mais également à celles nées antérieurement à cette ouverture. La plaignante ne saurait dès lors soutenir que la mesure requise devrait assurer la mise en œuvre d'un droit garantissant des prétentions contre la masse elle-même.

Mal fondée, la plainte doit ainsi être rejetée.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).

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A la forme :

Déclare recevable la plainte formée le 9 juin 2016 par A______ SA contre le refus de l'Office des poursuites de donner suite à la réquisition de prise d'inventaire déposée le 25 mai 2016 à l'encontre de B______ SA en liquidation.

Au fond :

La rejette.

Siégeant :

Monsieur Patrick CHENAUX, président; Monsieur Michel BERTSCHY et
Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière.

Voie de recours :

Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.